外資并購中的反壟斷審查

1、外資并購中的反壟斷審查（-）內(nèi)容提要隨著反壟斷法的頒布實施以及相關配套法規(guī)及措施的不 斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個嶄新的臺階。本 文試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）體系作一 個簡單的總結(jié)和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)、經(jīng)營者 集中定義、反壟斷審查執(zhí)法部門、經(jīng)營者集中的申報、經(jīng)營者集中的 審查、經(jīng)營者違法集中的處罰以及經(jīng)營者提起行政復議及/或行政訴訟。 主題詞：外資并購經(jīng)營者集中反壟斷審查2007年8月30日，被譽為市 場經(jīng)濟憲法”的反壟斷法獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高 票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，國務院關 于經(jīng)

2、營者集中申報標準的規(guī)定宣告生效；2008年8月23日，經(jīng)營者 集中的執(zhí)法部門-商務部反壟斷局（以下簡稱反壟斷局”）掛牌成立。 至此，我國外資并購反壟斷立法、執(zhí)法邁上了一個嶄新的臺階（雖然 相關配套法規(guī)尚需不斷完善），同時也宣告了在我國施行逾五年的包括 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定及外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定在內(nèi)的相關反壟斷審查條款退出歷史舞臺。自反壟斷法 實施以來至2009年3月20日，商務部共收到40起經(jīng)營者集中申報， 反壟斷局依法立案審查了 29起，目前已審結(jié)25起：其中無條件批準 23起，附限制性條件批準1起（英博集團公司收購AB公司），禁止了 1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團的

3、經(jīng)營者集中）?？梢哉f，當 前中國的反壟斷審查（尤其是經(jīng)營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關注。筆者結(jié)合自身長期從事外資并購的經(jīng)驗，試對我國 外資并購中的反壟斷審查（即經(jīng)營者集中審查）作一個簡單的總結(jié)和 梳理。1.外資并購反壟斷審查的法律依據(jù)1.1法律：反壟斷法第四章經(jīng)營者集中”；1.2行政法規(guī)：國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定；1.3部門規(guī)章：擬出臺（已出征求意見稿）的經(jīng)營者集中申報暫行辦 法、經(jīng)營者集中審查暫行辦法及關于對未達申報標準涉嫌壟斷 的經(jīng)營者集中調(diào)查處理的暫行辦法等；1.4規(guī)范性文件：反壟斷局出臺的關于經(jīng)營者集中申報的指導意見 及關于經(jīng)營者集中申報文件資料的指導意見等。2

4、 .經(jīng)營者集中定 義反壟斷法及相關配套法規(guī)中并未對經(jīng)營者集中作出直接定義，而是用列舉的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的三種方式：2.1經(jīng)營者合并；2.2經(jīng)營者通過取得股權或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權；2.3經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權或者能夠?qū)ζ?他經(jīng)營者施加決定性影響。根據(jù)經(jīng)營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）的規(guī)定，上述 取得 對其他經(jīng)營者的控制權咆括：（一）取得其他經(jīng)營者50%以上有表決 權的股份或資產(chǎn)；（二）雖未取得其他經(jīng)營者50%以上有表決權的股份 或資產(chǎn)，但通過取得股權或資產(chǎn)以及通過合同等方式，能夠決定其他 經(jīng)營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務預算、經(jīng)

5、 營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經(jīng)營決策等。此外， 該征求意見稿還規(guī)定：兩個或兩個以上經(jīng)營者共同設立一個新的企業(yè)， 構(gòu)成反壟斷法第二十條所稱的經(jīng)營者集中”反壟斷審查執(zhí)法部門反壟斷法實施之前，商務部和國家工商總局共同承擔外資并購反 壟斷審查的執(zhí)法工作；反壟斷法施行之后，根據(jù)國務院職能分工 商務部是負責經(jīng)營者集中審查的執(zhí)法部門，反壟斷局具體承辦這項工 作商務部、國家工商總局、國家發(fā)改委三部門分工執(zhí)掌反壟斷執(zhí)法權， 分別負責對經(jīng)營者集中久濫用市場支配地位”和行政壟斷及價格壟斷 行為的執(zhí)法。國家發(fā)展和改革委員會已成立價格監(jiān)督檢查司，負責依 法查處價格違法行為和價格壟斷行為”；國家工商行政管理總局成立了 反壟斷與不正當競爭執(zhí)法局，負責壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫 用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執(zhí)法工作 價格壟斷行為除外）。 值得注意的是，根據(jù)反壟斷法第三十一條的規(guī)定：對外資并購國內(nèi)企 業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī) 定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審 查。根據(jù)筆者的理解，該等國家安全審查”與反壟斷法并無直接關系， 其職能將由發(fā)改委、商務部等部委組