中國法律發(fā)展研究的兩大范式

1、論中國法律律發(fā)展研究究的兩大范范式 一、引論論 如如果我們要要確定當(dāng)代代中國法律律實(shí)踐中最最具總括性性、涵蓋性性的時代主主題，那么么法律發(fā)展展問題無疑疑最有資格格稱作這種種主題。法法律發(fā)展問問題因當(dāng)代代中國的兩兩個基本現(xiàn)現(xiàn)實(shí)而突顯顯其意義的的重要性和和解決的迫迫切性：一一方面，110年“文化大革革命”幾乎摧毀毀了建國之之初建立起起來的本來來就很不堅(jiān)堅(jiān)實(shí)的法制制基礎(chǔ)，另另一方面，以以經(jīng)濟(jì)市場場化和政治治民主化為為方向的社社會改革又又急需與之之配套的完完善的法律律體系。在在這種時代代背景下，法法律發(fā)展問問題當(dāng)然也也就成了正正在不斷加加強(qiáng)自身理理論建設(shè)的的中國法學(xué)學(xué)所深為關(guān)關(guān)注并大量量研究的實(shí)實(shí)踐主

2、題。本文無意意于分析當(dāng)當(dāng)代中國法法學(xué)在法律律發(fā)展問題題上的各種種具體的研研究成果，而而只打算探探討當(dāng)代中中國法律發(fā)發(fā)展研究的的理論框架架和基本思思路。 本本文借用美美國科學(xué)哲哲學(xué)家托馬馬斯庫恩的“范式”概念來指指稱人們思思考和研究究中國法律律發(fā)展問題題的理論框框架和邏輯輯思路。所所謂范式，一一般是指某某一科學(xué)家家群體或?qū)W學(xué)派所共同同持有或使使用的一整整套信念、規(guī)則、方方法及相應(yīng)應(yīng)的理論。范式中最最深層、最最核心的部部分是人們們所信奉的的世界觀或或共同信念念，也有人人稱為“形而上學(xué)學(xué)的假定”；其次是是人們在一一定世界觀觀或信念的的支配下所所運(yùn)用的一一套研究思思路、分析析方法或推推理規(guī)則；最后是人

3、人們運(yùn)用這這些思路、方法和規(guī)規(guī)則而獲得得的各種具具體的研究究成果，即即范式最終終要產(chǎn)生一一種或多或或少自成一一體的理論論。范式對對科學(xué)研究究具有雙重重深刻影響響，一方面面它為科學(xué)學(xué)研究的開開始和進(jìn)行行提供了認(rèn)認(rèn)知基礎(chǔ)和和研究框架架，另一方方面又對科科學(xué)研究的的過程和結(jié)結(jié)果具有定定向和限制制作用。本本文分析了了當(dāng)今中國國法學(xué)界在在法律發(fā)展展研究中的的兩種主要要的范式，本本文分別稱稱之為現(xiàn)代代化范式和和本土化范范式。（這這兩種范式式如何命名名并不重要要，重要的的是確實(shí)存存在這樣兩兩種范式。） 現(xiàn)現(xiàn)代化范式式是一種長長期支配人人們的法律律思維的范范式，也是是絕大部分分學(xué)者所奉奉守的研究究范式。這這一

4、范式以以強(qiáng)調(diào)中國國的法律發(fā)發(fā)展就是法法律現(xiàn)代化化為基本觀觀點(diǎn)，故稱稱之為現(xiàn)代代化范式。長期以來來，我們就就一直把實(shí)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化化作為中國國發(fā)展的目目標(biāo)。早在在60年代我我們就明確確提出了“實(shí)現(xiàn)四個個現(xiàn)代化”的發(fā)展目目標(biāo)，800年代以來來我們進(jìn)一一步提出的的“建設(shè)富強(qiáng)強(qiáng)、民主、文明的社社會主義現(xiàn)現(xiàn)代化國家家”的發(fā)展目目標(biāo)。雖然然法律現(xiàn)代代化這一概概念直到990年代初初才明確提提出與系統(tǒng)統(tǒng)論證，但但它作為一一種研究范范式和價值值追求，早早在70年代末末法學(xué)研究究恢復(fù)之時時就開始形形成，并深深刻地影響響著絕大部部分法學(xué)學(xué)學(xué)者的理論論思維和研研究活動。70年代末末、80年代初初法學(xué)界開開展的具有有思想解

5、放放運(yùn)動意義義的法治與與人治問題題的討論、法律面前前人人平等等問題的討討論，反映映出法學(xué)界界力圖在中中國恢復(fù)現(xiàn)現(xiàn)代法制之之基本原則則的強(qiáng)烈愿愿望。法制制觀念與法法學(xué)理論方方面進(jìn)行的的其他撥亂亂反正工作作，同樣也也是法學(xué)界界試圖糾正正以往的錯錯誤觀念、確立現(xiàn)代代法制觀念念的努力。 在在現(xiàn)代化范范式盛行一一時的時候候，有些學(xué)學(xué)者開始運(yùn)運(yùn)用一些新新的理論和和方法，思思考和研究究中國的法法律發(fā)展問問題，批判判了現(xiàn)代化化范式及其其理論，發(fā)發(fā)出了一種種不同的學(xué)學(xué)術(shù)聲音和和話語。990年代以以來，這一一聲音和話話語越來越越強(qiáng)烈，逐逐漸形成了了一股新的的法學(xué)思潮潮，產(chǎn)生了了一種新的的研究范式式。這一研研究范式

6、以以強(qiáng)調(diào)法律律發(fā)展主要要依靠本土土資源為主主要特色，故故稱其為本本土化范式式。從思想想淵源上看看，這一范范式深受當(dāng)當(dāng)今頗為流流行的后現(xiàn)現(xiàn)代主義思思潮的影響響。本文從從七個方面面對現(xiàn)代化化范式與本本土化范式式作了比較較分析。 二二、法律的的定義：一一元論多元論 現(xiàn)現(xiàn)代化范式式與本土化化范式在法法律觀上的的根本分歧歧表現(xiàn)在對對法律概念念的不同界界定上?，F(xiàn)現(xiàn)代化范式式從政治學(xué)學(xué)的角度界界定法律，強(qiáng)強(qiáng)調(diào)法律與與國家的必必然聯(lián)系，認(rèn)認(rèn)為法律是是國家制定定或認(rèn)可的的行為規(guī)則則，堅(jiān)持一一元論的法法律觀。而而本土化范范式則從社社會學(xué)的角角度界定法法律，強(qiáng)調(diào)調(diào)法律是在在社會生活活中實(shí)際起起作用的規(guī)規(guī)則，認(rèn)為為法

7、律不僅僅僅是指國國家法，還還包括民間間通行的規(guī)規(guī)則（民間間法），因因而持多元元論的法律律觀。 現(xiàn)現(xiàn)代化論者者的法律一一元論完全全建立在對對現(xiàn)代法產(chǎn)產(chǎn)生和發(fā)展展的規(guī)律性性認(rèn)識的基基礎(chǔ)上。無無論是走在在現(xiàn)代化前前列的歐美美資本主義義國家，還還是后來陸陸續(xù)走上現(xiàn)現(xiàn)代化道路路的第三世世界國家，現(xiàn)現(xiàn)代民族國國家的建立立與現(xiàn)代法法的產(chǎn)生從從一開始就就是同一過過程的兩個個相互支持持、相互制制約的不同同方面。一一方面，現(xiàn)現(xiàn)代民族國國家創(chuàng)造了了制定、適適用和執(zhí)行行法律的政政治權(quán)力體體系，將反反映現(xiàn)代社社會生活需需要的社會會規(guī)則確認(rèn)認(rèn)為國家法法律，并以以組織化的的國家權(quán)力力保證其實(shí)實(shí)施。另一一方面，現(xiàn)現(xiàn)代法為現(xiàn)現(xiàn)

8、代民族國國家的存在在提供了合合法性基礎(chǔ)礎(chǔ)和運(yùn)作規(guī)規(guī)則，強(qiáng)化化了國家的的權(quán)力及其其功能。統(tǒng)統(tǒng)一的、普普遍的、理理性的現(xiàn)代代法取代各各種地方的的、民間的的、傳統(tǒng)的的習(xí)俗或規(guī)規(guī)則的過程程，同時也也是民族國國家取代地地方的、民民間的、傳傳統(tǒng)的權(quán)威威的過程。基于這樣樣一種認(rèn)識識，現(xiàn)代化化范式強(qiáng)調(diào)調(diào)法律與國國家的必然然聯(lián)系，并并以國家為為中心來觀觀察法律現(xiàn)現(xiàn)象，認(rèn)為為法律國家家制定或認(rèn)認(rèn)可的規(guī)則則。 這這種一元論論法律觀決決定了現(xiàn)代代化論者的的研究興趣趣主要在國國家法或正正式法。他他們所關(guān)心心的法律發(fā)發(fā)展問題主主要是國家家法或正式式法的發(fā)展展問題以及及與之相關(guān)關(guān)的問題，如如國家的政政治法律體體制、立法法、

9、行政執(zhí)執(zhí)法、司法法、法律監(jiān)監(jiān)督等問題題。這種一一元論法律律觀也決定定了現(xiàn)代化化論者的理理論思維必必然是國家家中心主義義?，F(xiàn)代化化論者往往往以國家或或國家法為為中心來觀觀察、分析析法律發(fā)展展問題。在在現(xiàn)代化范范式看來，各各種地方的的、民間的的、傳統(tǒng)的的習(xí)俗與規(guī)規(guī)則是舊的的、落后的的，必將為為新的、先先進(jìn)的、現(xiàn)現(xiàn)代的規(guī)則則所取代。法制現(xiàn)代代化的過程程就是國家家所確立的的現(xiàn)代法取取代各種地地方的、民民間的、傳傳統(tǒng)的習(xí)俗俗與規(guī)則的的過程，法法治就是國國家所確立立的現(xiàn)代法法一統(tǒng)天下下的局面。由于國家家法被認(rèn)為為具有天然然的合理性性，因而國國家法在自自上而下推推行的過程程中所發(fā)生生的各種問問題，如有有法不

10、依、執(zhí)法不嚴(yán)嚴(yán)、違法犯犯罪，往往往被歸結(jié)為為舊的、傳傳統(tǒng)的生產(chǎn)產(chǎn)方式、生生活習(xí)慣與與思想觀念念的影響。要解決這這些問題，一一個重要的的措施是自自上而下地地在全社會會進(jìn)行普法法宣傳教育育，弘揚(yáng)現(xiàn)現(xiàn)代民主法法治精神，使使人們拋棄棄傳統(tǒng)的思思想觀念，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)而接受國國家法所代代表的現(xiàn)代代價值觀念念與行為規(guī)規(guī)范。 本本土化范式式所堅(jiān)持的的法律多元元論(又稱法律律多元主義義)觀念始于于人類學(xué)的的研究，特特別是西方方人類學(xué)者者對非洲和和拉丁美洲洲殖民地社社會中部落落、鄉(xiāng)村的的文化和法法律的考察察。這些人人類學(xué)家逐逐漸發(fā)現(xiàn)，在在殖民地社社會存在著著多種文化化以及相應(yīng)應(yīng)的多元法法律體系共共存的狀態(tài)態(tài)，即所謂謂法律

11、多元元的狀態(tài)。一方面，西西方殖民者者帶來了現(xiàn)現(xiàn)代西方的的文化和法法律制度，另另一方面，殖殖民地人民民并未完全全接受強(qiáng)加加給他們的的文化和法法律，在很很多地方和和很多情況況下，他們們?nèi)粤?xí)慣于于按本地法法行事。后后來，法律律人類學(xué)者者、法律社社會學(xué)者進(jìn)進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)現(xiàn)，法律多多元的狀況況不僅僅在在殖民地社社會存在，而而是在所有有社會、包包括西方發(fā)發(fā)達(dá)資本主主義社會都都普遍存在在。顯然，法法律多元主主義是從社社會規(guī)范和和社會秩序序的角度來來理解法，認(rèn)認(rèn)為真正的的法是在人人們的生活活中起作用用并被人們們認(rèn)為理所所當(dāng)然的規(guī)規(guī)范與秩序序，社會生生活的秩序序在任何時時候都不可可能、而且且也不應(yīng)當(dāng)當(dāng)僅僅是由由國家

12、制定定的法律構(gòu)構(gòu)成。因此此，法律多多元主義實(shí)實(shí)際上擴(kuò)大大了法的概概念的范圍圍。 本本土化論者者非常重視視法律多元元論的學(xué)術(shù)術(shù)和實(shí)踐意意義，認(rèn)為為這一觀念念有助于打打破以國家家制定法為為中心的法法律觀念和和世界單線線進(jìn)化的觀觀念，并以以此來研究究中國的二二元法律格格局，論證證法律二元元格局存在在的必然性性與長期性性，而不是是象現(xiàn)代化化論者那樣樣主張以現(xiàn)現(xiàn)代的方面面去取代傳傳統(tǒng)的一面面，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)法律的一一元格局。當(dāng)然，他他們所談的的法律二元元格局與現(xiàn)現(xiàn)代化論者者的角度略略有不同，即即他們主要要不是談傳傳統(tǒng)法與現(xiàn)現(xiàn)代法的關(guān)關(guān)系，而是是談更多包包含傳統(tǒng)因因素的民間間法與更多多包含外來來因素與現(xiàn)現(xiàn)代因素

13、的的國家制定定法的關(guān)系系?！坝捎谥袊鴩F(xiàn)代化的的目標(biāo)模式式，中國當(dāng)當(dāng)代國家制制定法的基基本框架以以及許多細(xì)細(xì)節(jié)，更多多的是依據(jù)據(jù)近代以來來從西方輸輸入進(jìn)（原原文為“近”，似為打打印錯誤）來來的觀念，更更多的是借借鑒了西方方的法制模模式；但在在中國廣大大地區(qū)的社社會經(jīng)濟(jì)結(jié)結(jié)構(gòu)以及受受之制約的的人們的行行為方式卻卻還是比較較傳統(tǒng)的，人人們所慣以以借助的民民間法更多多是傳統(tǒng)的的，盡管這這種狀況已已經(jīng)并仍在在發(fā)生變化化。這意味味著當(dāng)代中中國的國家家制定法和和民間法之之間在某些些時候、某某些問題上上必定會發(fā)發(fā)生沖突。但作為一一種短期內(nèi)內(nèi)已無法消消除的現(xiàn)實(shí)實(shí)，這兩者者必定會在在中國這塊塊土地上同同時存在。

14、”本土化論論者更為強(qiáng)強(qiáng)調(diào)民間法法的意義，并并強(qiáng)調(diào)民間間法與國家家法的適當(dāng)當(dāng)妥協(xié)、合合作?！皬闹贫茸冏冞w的角度度看互溝通通、理解以以及在此基基礎(chǔ)上妥協(xié)協(xié)和合作將將是制度創(chuàng)創(chuàng)新的一個個重要途徑徑”，否則，“結(jié)果只能能是強(qiáng)化國國家制定法法和民間法法之間的文文化阻隔，造造成兩敗俱俱傷”。(蘇力：法治及其其本土資源源，中國國政法大學(xué)學(xué)出版社11996年年版，第664、66、71頁。) 從從法律多元元論出發(fā)，本本土化范式式對國家法法實(shí)施過程程中存在的的法律變形形、法律規(guī)規(guī)避及違法法犯罪的現(xiàn)現(xiàn)象，提供供了一種不不同于現(xiàn)代代化范式的的解釋。本本土化論者者指出，民民眾規(guī)避乃乃至違反國國家法律和和政策的行行為，并

15、不不簡單是民民眾愚昧無無知或不懂懂法所致，而而可能主要要是中國社社會中多種種知識和多多重秩序并并存的法律律多元格局局所致。國國家正式法法建立在一一種本土之之外的知識識傳統(tǒng)之上上，其所代代表的是一一套中國民民眾所不熟熟悉的知識識和規(guī)則。在很多情情況下，它它們與中國國社會生活活的邏輯并并不一致，也也很難滿足足當(dāng)事人的的要求。結(jié)結(jié)果，人們們往往規(guī)避避法律，或或者干脆按按民間習(xí)俗俗辦事，而而不管是否否合法。民民間的規(guī)范范和秩序并并不因?yàn)槭鞘莻鹘y(tǒng)的就就一定是落落后的、無無益的和不不合理的，相相反，它們們?yōu)樯钣谟谄渲械娜巳藗兲峁┝肆艘惶资沟玫蒙鐓^(qū)生活活得以正常常進(jìn)行的框框架。人們們之所以尊尊奉這些長長期

16、存在的的規(guī)范，是是因?yàn)樗鼈儌兙哂懈仓灿谏鐓^(qū)生生活的合理理性，為社社區(qū)成員帶帶來的好處處更多于其其害處。法法律規(guī)避完完全有可能能是當(dāng)事人人作出的合合乎民間情情理的、追追求自身利利益的理性性選擇，甚甚至可能是是在明知國國家所提供供的正式法法律保護(hù)或或制裁的基基礎(chǔ)上作出出的理性選選擇。 在在國家制定定法與民間間法之間，本本土化論者者更強(qiáng)調(diào)后后者，強(qiáng)調(diào)調(diào)前者向后后者的適當(dāng)當(dāng)妥協(xié)。他他們指出，法法治的唯一一源泉和真真正基礎(chǔ)只只能是社會會生活本身身，而不是是國家。我我們即使承承認(rèn)制定法法及其相伴伴隨的國家家機(jī)構(gòu)活動動是現(xiàn)代社社會之必須須，也不能能誤以為現(xiàn)現(xiàn)代法治必必定要或總總是要以制制定法為中中心。社會

17、會中的習(xí)慣慣、道德、慣例、風(fēng)風(fēng)俗等從來來都是一個個社會的秩秩序和制度度的一部分分，因此也也是其法治治的構(gòu)成部部分，并且且是不可缺缺少的部分分。任何正正式制度的的設(shè)計(jì)和安安排，都不不能不考慮慮這些非正正式的制度度。如果沒沒有內(nèi)生于于社會生活活的自發(fā)秩秩序，沒有有這些非正正式制度的的支撐和配配合，國家家的正式制制度也就缺缺乏堅(jiān)實(shí)的的基礎(chǔ)，甚甚至難以形形成合理的的、得到普普遍和長期期認(rèn)可的正正當(dāng)秩序。雖然國家家可以通過過立法來建建立某種秩秩序，但這這種秩序只只能建立在在國家強(qiáng)制制力的基礎(chǔ)礎(chǔ)上，與社社會缺乏內(nèi)內(nèi)在的親和和性，無法法形成和發(fā)發(fā)展為人們們偏好的、有效的秩秩序，也缺缺乏自我再再生產(chǎn)、擴(kuò)擴(kuò)展和

18、自我我調(diào)整的強(qiáng)強(qiáng)大動力。(蘇力：二十世紀(jì)紀(jì)中國的現(xiàn)現(xiàn)代化和法法治，法學(xué)研究究19998年第1期，第8-10頁。) 三三、法律的的功能：積積極論消極論 在在如何看待待法律功能能的問題上上，現(xiàn)代化化范式與本本土化范式式的分歧在在于，法律律僅僅是維維護(hù)既定秩秩序的力量量，還是實(shí)實(shí)現(xiàn)社會變變革的工具具?，F(xiàn)代化化范式認(rèn)為為，法律不不僅是維護(hù)護(hù)既定秩序序的力量，更更重要的是是實(shí)現(xiàn)社會會變革的工工具。本文文稱之為法法律功能問問題上的積積極論。本本土化范式式認(rèn)為，法法律的主要要功能是維維護(hù)既定的的社會秩序序，而不在在于變革。本文稱之之為法律功功能問題上上的消極論論。 在在現(xiàn)代化論論者看來，現(xiàn)現(xiàn)代法與傳傳統(tǒng)法的

19、一一個重要區(qū)區(qū)別是，傳傳統(tǒng)法來自自于歷史、傳統(tǒng)與習(xí)習(xí)俗，而現(xiàn)現(xiàn)代法是立立法者有意意識地制定定的理性的的規(guī)則，是是立法者實(shí)實(shí)現(xiàn)各種社社會目的的的工具。也也就是說，現(xiàn)現(xiàn)代法的作作用不僅是是確認(rèn)和維維護(hù)現(xiàn)存的的社會關(guān)系系和社會秩秩序，更主主要的是塑塑造和建構(gòu)構(gòu)理想的社社會關(guān)系和和社會秩序序。因此，現(xiàn)現(xiàn)代法不僅僅是維護(hù)社社會穩(wěn)定的的有效工具具，也是實(shí)實(shí)現(xiàn)社會發(fā)發(fā)展與變革革的重要手手段，具有有積極地、能動地變變革社會秩秩序的功能能。在現(xiàn)代代化的過程程中，統(tǒng)治治社會的精精英集團(tuán)往往往通過法法律的制定定與實(shí)施來來實(shí)現(xiàn)社會會的現(xiàn)代化化變革與發(fā)發(fā)展的目標(biāo)標(biāo)。下列三三種觀點(diǎn)屬屬于典型的的積極論法法律功能觀觀：一是

20、法法律先導(dǎo)論論，即主張張社會的變變革與發(fā)展展應(yīng)當(dāng)以法法律為先導(dǎo)導(dǎo)。這種觀觀點(diǎn)認(rèn)為，在在法治社會會中，社會會的變革始始終以法律律為先導(dǎo)，社社會變革的的要求、觀觀念首先通通過法律的的途徑轉(zhuǎn)換換為社會現(xiàn)現(xiàn)實(shí)，法律律在社會發(fā)發(fā)展中保持持著排頭兵兵的作用。(參見蔣立立山：法法官法律社會，中外法學(xué)學(xué)19994年第1期。)正是基于于這種思路路，相當(dāng)多多的人都主主張，由國國家根據(jù)改改革開放和和現(xiàn)代化建建設(shè)的需要要，創(chuàng)設(shè)一一整套現(xiàn)代代法律制度度，從而指指導(dǎo)人們對對社會各領(lǐng)領(lǐng)域進(jìn)行系系統(tǒng)的、徹徹底的、深深刻的變革革。國家的的立法應(yīng)具具有超前性性，至少要要與改革同同步，以引引導(dǎo)、保障障和推進(jìn)改改革?brr 二是是法

21、律干預(yù)預(yù)論，即強(qiáng)強(qiáng)調(diào)以法律律為手段干干預(yù)或解決決社會問題題。持這種種觀點(diǎn)的人人寄望于法法律手段來來解決當(dāng)前前諸多的社社會問題，而而不管法律律干預(yù)是否否適當(dāng)和有有效。在學(xué)學(xué)者的著作作、文章中中，在人大大、政協(xié)和和黨政機(jī)關(guān)關(guān)的提案、意見中，建建議或呼吁吁立法之聲聲此起彼伏伏。似乎只只要某某法法一制定，并并且執(zhí)行得得力，合法法的利益就就能得到有有效保護(hù)，非非法的行為為就能得到到有力遏制制，社會就就能進(jìn)入良良性循環(huán)的的有序狀態(tài)態(tài)。 三三是法律主主導(dǎo)論，即即強(qiáng)調(diào)法律律在現(xiàn)代社社會生活中中的至上權(quán)權(quán)威，在社社會規(guī)范體體系中的主主導(dǎo)地位。按照這種種觀點(diǎn)，現(xiàn)現(xiàn)代社會是是由法律主主治的社會會，現(xiàn)代社社會秩序是是

22、以法律秩秩序?yàn)榛A(chǔ)礎(chǔ)的一元化化的社會秩秩序。以這這種觀點(diǎn)去去透視、解解讀現(xiàn)代社社會生活，必必然得出現(xiàn)現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)濟(jì)、政治、文化等各各方面都必必須法制化化或法治化化的結(jié)論?，F(xiàn)代市場場經(jīng)濟(jì)是法法治（法制制）經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)現(xiàn)代民主政政治是法治治（法制）政政治，甚至至于現(xiàn)代精精神文明也也是以法治治為基礎(chǔ)的的精神文明明。這樣，現(xiàn)現(xiàn)代市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)、民主主政治、精精神文明的的發(fā)展，都都離不開法法制的引導(dǎo)導(dǎo)、保障和和推動。 本本土化論者者反對法學(xué)學(xué)界盛行的的這種積極極論法律功功能觀，主主張重新理理解法律的的功能?！皬纳鐣W(xué)學(xué)的角度來來理解法律律，我們可可以發(fā)現(xiàn)，法法律的主要要功能也許許并不在于于變革，而而在于建立立和保

23、持一一種大致可可以確定的的行為預(yù)期期，以便利利人們的相相互交往和和行為。從從這個意義義上法律從從來都是社社會中一種種比較保守守的力量，而而不是一種種變革的力力量?！狈煽偸鞘峭刃蚵?lián)聯(lián)系在一起起，但是，法法律本身并并不能創(chuàng)造造秩序，而而是秩序創(chuàng)創(chuàng)造法律?，F(xiàn)代化范范式將法律律視為是建建立一個未未來理想社社會的工具具，過分強(qiáng)強(qiáng)調(diào)法律對對市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)和社會的的塑造作用用，具有明明顯的“唯意志論論”傾向。沒沒有任何一一個社會可可以按照某某種意志隨隨意塑造。 在在本土化范范式看來，大大量的實(shí)踐踐已經(jīng)證明明了這樣一一點(diǎn)，即政政府運(yùn)用強(qiáng)強(qiáng)制力規(guī)制制經(jīng)濟(jì)和社社會的法制制建設(shè)模式式并不總是是成功的；相反，一一些初

24、看起起來并不激激烈的、甚甚至保守的的法律制度度變革卻獲獲得了成功功。對于社社會來說，頻頻繁的變法法不僅會打打亂舊的秩秩序，甚至至?xí)騺y在在現(xiàn)代化進(jìn)進(jìn)程中可能能正在形成成和生長著著的回應(yīng)現(xiàn)現(xiàn)代社會生生活的規(guī)則則，使社會會生活無法法形成秩序序；對于個個人來說，頻頻繁的變法法會破壞人人們基于對對昨天的記記憶而建立立起來的預(yù)預(yù)期，使人人們感到不不安和急躁躁?！皩τ谏罨钤谧兏飼r時期的一個個個具體的的、生命有有限的個人人來說，他他們的感受受往往是，頻頻繁的變法法不是在建建立秩序，而而往往是在在破壞秩序序；頻繁的的變法不是是在建立法法治，而是是在摧毀法法治?！?蘇力：二十世紀(jì)紀(jì)中國的現(xiàn)現(xiàn)代化和法法治，法學(xué)

25、研究究19998年第1期，第6頁。) 四四、法律發(fā)發(fā)展的歷史史觀：現(xiàn)代代化-平面化 法法律將按照照什么樣的的歷史軌跡跡發(fā)展，這這無疑是法法律發(fā)展研研究中的重重要問題。而法律的的發(fā)展史觀觀與社會的的發(fā)展史觀觀又是密切切聯(lián)系的。解釋近現(xiàn)現(xiàn)代歷史發(fā)發(fā)展的流行行的理論是是現(xiàn)代化理理論?，F(xiàn)代代化范式吸吸取了西方方現(xiàn)代化理理論的歷史史觀，認(rèn)為為法律發(fā)展展的過程就就是法律現(xiàn)現(xiàn)代化的過過程，就是是從傳統(tǒng)法法律向現(xiàn)代代法律轉(zhuǎn)化化的過程。而本土化化范式則從從后現(xiàn)代主主義的歷史史觀出發(fā)，反反對從傳統(tǒng)統(tǒng)到現(xiàn)代的的單線發(fā)展展觀，而強(qiáng)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)與與現(xiàn)代的平平面化共存存。 現(xiàn)現(xiàn)代化理論論將人類社社會的發(fā)展展分為兩個個歷史階段

26、段，即傳統(tǒng)統(tǒng)社會階段段與現(xiàn)代社社會階段，并并將世界的的近現(xiàn)代發(fā)發(fā)展史理解解為從傳統(tǒng)統(tǒng)社會向現(xiàn)現(xiàn)代社會進(jìn)進(jìn)化或轉(zhuǎn)型型的歷史，認(rèn)認(rèn)為從傳統(tǒng)統(tǒng)社會邁向向現(xiàn)代社會會乃是社會會發(fā)展之必必然而又合合理的趨勢勢。根據(jù)這這種歷史觀觀，現(xiàn)代化化論者認(rèn)為為，中國近近現(xiàn)代社會會變革或變變遷乃是由由傳統(tǒng)社會會向現(xiàn)代社社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷歷史嬗變過過程，是一一個現(xiàn)代化化的過程。社會的發(fā)發(fā)展變化必必然帶來法法制的相應(yīng)應(yīng)變化。伴伴隨著中國國社會由傳傳統(tǒng)社會向向現(xiàn)代社會會的轉(zhuǎn)變，中中國法制也也同樣發(fā)生生了從傳統(tǒng)統(tǒng)型法制向向現(xiàn)代型法法制的歷史史轉(zhuǎn)變。這這個轉(zhuǎn)變過過程也就是是中國法制制現(xiàn)代化的的過程。(公丕祥先先生對這種種現(xiàn)代化歷

27、歷史觀有過過反復(fù)的闡闡述，并對對法制現(xiàn)代代化的基本本性質(zhì)和特特征作了具具體的解釋釋，參見公公丕祥：中國法制制現(xiàn)代化的的概念分析析工具，南京社會會科學(xué)11990年年第1期；法法制現(xiàn)代化化的概念構(gòu)構(gòu)架，法律科學(xué)學(xué)19998年第4期。) 現(xiàn)現(xiàn)代化論者者以馬克思思的社會發(fā)發(fā)展“三形態(tài)”理論為依依據(jù)，確證證傳統(tǒng)社會會與現(xiàn)代社社會、傳統(tǒng)統(tǒng)法制與現(xiàn)現(xiàn)代法制之之劃分的社社會經(jīng)濟(jì)政政治基礎(chǔ)，論論證這種劃劃分的合理理性。馬克克思在政政治經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)批判中中指出，人人的發(fā)展要要經(jīng)過三個個階段、三三種形態(tài)：一是“人的依賴賴關(guān)系”階段，自自然經(jīng)濟(jì)是是這一階段段的主導(dǎo)性性經(jīng)濟(jì)形式式；二是“以物的依依賴性為基基礎(chǔ)的人的的獨(dú)立性

28、”階段，商商品經(jīng)濟(jì)是是這一階段段的主導(dǎo)性性經(jīng)濟(jì)形式式；三是“自由個性性”階段，產(chǎn)產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)是是這一階段段的主導(dǎo)性性經(jīng)濟(jì)形式式?，F(xiàn)代化化論者認(rèn)為為，從第一一種形態(tài)向向第二種形形態(tài)的過渡渡轉(zhuǎn)變，就就構(gòu)成了由由傳統(tǒng)社會會向現(xiàn)代社社會歷史躍躍進(jìn)的基本本圖像。(參見公丕丕祥：中中國法制現(xiàn)現(xiàn)代化的概概念分析工工具，南京社會會科學(xué)11990年年第1期。)由傳統(tǒng)社社會向現(xiàn)代代社會的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變，在經(jīng)經(jīng)濟(jì)上的特特征就是由由自然經(jīng)濟(jì)濟(jì)半自然經(jīng)經(jīng)濟(jì)向商品品經(jīng)濟(jì)、市市場經(jīng)濟(jì)的的轉(zhuǎn)變，在在政治上的的特征就是是由集權(quán)政政治向民主主政治的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變，在法法制上的特特征就是由由人治型法法制向法治治型法制的的轉(zhuǎn)變。自自然經(jīng)濟(jì)與與商品經(jīng)濟(jì)濟(jì)

29、、集權(quán)政政治與民主主政治、人人治與法治治，分別代代表了兩種種不同的價價值體系，分分別構(gòu)成了了傳統(tǒng)社會會與現(xiàn)代社社會的經(jīng)濟(jì)濟(jì)結(jié)構(gòu)、政政治結(jié)構(gòu)與與法制結(jié)構(gòu)構(gòu)的基本內(nèi)內(nèi)容。(參見公丕丕祥、夏錦錦文：歷歷史與現(xiàn)實(shí)實(shí)：中國法法制現(xiàn)代化化及其意義義，法法學(xué)家按照照上述理解解，傳統(tǒng)社社會與現(xiàn)代代社會是兩兩種異質(zhì)的的、甚至對對立的社會會類型，傳傳統(tǒng)法制與與現(xiàn)代法制制亦是異質(zhì)質(zhì)的、甚至至對立的法法制類型。雖然現(xiàn)代代化論者從從歷史連續(xù)續(xù)性觀點(diǎn)出出發(fā)一般都都承認(rèn)傳統(tǒng)統(tǒng)法制與現(xiàn)現(xiàn)代法制的的一定聯(lián)系系，但認(rèn)為為二者在根根本上是判判然有別的的或格格不不入的。如如有的學(xué)者者認(rèn)為：“在中國法法制現(xiàn)代化化的歷史長長河中，傳傳統(tǒng)

30、法律文文化與現(xiàn)代代法制的相相互排拒性性，是顯而而易見的。這是因?yàn)闉椋糯兄袊晌奈幕鳛橐灰环N獨(dú)特的的把握世界界的方式，有有著自己固固有的制度度規(guī)范和價價值取向，體體現(xiàn)著獨(dú)特特的民族法法律心理和和經(jīng)驗(yàn)。以以人身依附附為條件的的自給自足足的自然經(jīng)經(jīng)濟(jì)，以父父家長為中中心的宗法法社會結(jié)構(gòu)構(gòu)，以皇帝帝的獨(dú)尊為為特征的專專制皇權(quán)主主義和以儒儒家為正宗宗的意識形形態(tài)體系，構(gòu)構(gòu)成了傳統(tǒng)統(tǒng)法律文化化機(jī)制的固固有格局。而現(xiàn)代化化的法制則則是建立在在市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)和契約關(guān)關(guān)系的社會會構(gòu)架之上上的，它以以規(guī)范的嚴(yán)嚴(yán)格化、體體系的完整整和諧化、司法過程程的程序化化和法律實(shí)實(shí)現(xiàn)的效益益化為自己己的模式特特征，它以以確

31、證法律律的權(quán)威性性、確信法法律能提供供可靠的手手段來保障障每個公民民的自由和和權(quán)利作為為自己的價價值取向。因此，傳傳統(tǒng)型法制制與現(xiàn)代型型法制是判判然有別的的?！?公丕祥：中國法法制現(xiàn)代化化面臨的四四大矛盾，探索索與爭鳴19955年第3期，第3頁。)雖然現(xiàn)代代化論者強(qiáng)強(qiáng)化的歷史史遺產(chǎn)，但但他們從整整體上對傳傳統(tǒng)法律文文化持批判判和否定的的立場。他他們認(rèn)為，中中國傳統(tǒng)法法律文化從從根本上說說是不符合合現(xiàn)代社會會需要的，因因此至少從從整體上說說是必須拋拋棄的、不不能繼承的的，能借鑒鑒和繼承的的只能是某某些具體的的、個別的的做法和觀觀點(diǎn)?！爸袊鴤鹘y(tǒng)統(tǒng)的法律文文化也并非非沒有一些些合理的成成分可供現(xiàn)現(xiàn)代

32、社會借借鑒和繼承承。但是，從從總體上看看，傳統(tǒng)法法律文化的的結(jié)構(gòu)與現(xiàn)現(xiàn)代社會的的生活方式式卻格格不不入并已經(jīng)經(jīng)成為新的的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)構(gòu)和政治結(jié)結(jié)構(gòu)發(fā)育、成長的重重大障礙。兩種文化化的聯(lián)系固固然存在，但但彼此的差差別更為明明顯和重要要。”(鄭成良：論法律律文化的要要素與結(jié)構(gòu)構(gòu)，社社會學(xué)研究究19889年第2期，第1005頁。) 在在這種傳統(tǒng)統(tǒng)現(xiàn)代對立立的思維模模式的影響響下，現(xiàn)代代化論者不不斷設(shè)定乃乃至制造出出傳統(tǒng)法與與現(xiàn)代法對對立的各種種具體形式式。譬如，有有的學(xué)者從從法的價值值取向角度度，將傳統(tǒng)統(tǒng)法制與現(xiàn)現(xiàn)代法制的的差異概括括為11對方式式變項(xiàng)：人人治與法治治，強(qiáng)制與與自由，專專制與民主主，特權(quán)

33、與與平等，義義務(wù)與權(quán)利利，一元與與多元，依依附與獨(dú)立立，集權(quán)與與分權(quán)，社社會與個體體，他律與與自律，封封閉與開放放。(公丕祥：中國法法制現(xiàn)代化化的概念分分析工具，南京京社會科學(xué)學(xué)19990年第1期。)有些學(xué)者者從法律與與權(quán)力的關(guān)關(guān)系角度，認(rèn)認(rèn)為傳統(tǒng)社社會是權(quán)力力至上，權(quán)權(quán)力支配法法律，法律律是權(quán)力的的工具；現(xiàn)現(xiàn)代法治社社會是法律律至上，法法律支配權(quán)權(quán)力，權(quán)力力來源于、受制于法法律。(蔡定劍：論法律律支配權(quán)力力，中中外法學(xué)19988年第2期。)有些學(xué)者者從權(quán)利與與義務(wù)的關(guān)關(guān)系角度，認(rèn)認(rèn)為傳統(tǒng)社社會的法是是義務(wù)本位位法，現(xiàn)代代社會的法法是權(quán)利本本位法。有有些學(xué)者從從權(quán)力與權(quán)權(quán)利的關(guān)系系角度，認(rèn)認(rèn)為

34、傳統(tǒng)社社會是權(quán)力力本位社會會，權(quán)力支支配權(quán)利，現(xiàn)現(xiàn)代社會是是權(quán)利本位位社會，權(quán)權(quán)利制約權(quán)權(quán)力。有些些學(xué)者從公公法與私法法劃分的角角度，認(rèn)為為傳統(tǒng)社會會是公法優(yōu)優(yōu)位主義，現(xiàn)現(xiàn)代社會是是私法優(yōu)位位主義，(梁慧星：市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)與法制制現(xiàn)代化座談會會發(fā)言摘要要，法法學(xué)研究19922年第6期。)或認(rèn)為傳傳統(tǒng)社會的的法律文化化是公法文文化，現(xiàn)代代桑彿?上執(zhí)暬捈捈創(chuàng)庸幏幕捪蛩椒椒幕挼逆逆穎涔槼獺獺?周永坤：超越自自我法律現(xiàn)現(xiàn)代化與法法文化的轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)型，天津社會會科學(xué)11995年年第3期。)有些學(xué)者者從梅因的的“從身份到到契約”公式出發(fā)發(fā)，把社會會區(qū)分為身身分社會與與契約社會會，認(rèn)為從從身分到契契約就是從從自然經(jīng)濟(jì)

35、濟(jì)到商品經(jīng)經(jīng)濟(jì)，從團(tuán)團(tuán)體（家庭庭）本位到到個人本位位，從人治治到法治。(邱本等：從身分分到契約，社會會科學(xué)戰(zhàn)線線19997年第5期。)有的學(xué)者者從法律與與倫理的角角度，認(rèn)為為中國傳統(tǒng)統(tǒng)社會是禮禮俗社會，其其民族精神神是倫理精精神；現(xiàn)代代社會是法法理社會，其其民族精神神是法理精精神。(謝暉：法律信仰仰的理念與與基礎(chǔ)，山山東人民出出版社19997年版版。)有的學(xué)者者從國家與與社會角度度，認(rèn)為傳傳統(tǒng)的人治治社會是國國家優(yōu)位主主義的社會會，現(xiàn)代法法治社會是是社會優(yōu)位位主義的社社會。(周永坤：社會優(yōu)優(yōu)位理念與與法治國家家，法法學(xué)研究19977年第1期。)有的學(xué)者者從個人與與集體的角角度，認(rèn)為為傳統(tǒng)的自自

36、然經(jīng)濟(jì)是是集體本位位，現(xiàn)代市市場經(jīng)濟(jì)是是個人本位位。(張鋼成：社會主主義市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)與法的的個人權(quán)利利本位，法制與社社會發(fā)展19955年第3期。)諸如此類類分析與論論述不一而而足。 現(xiàn)現(xiàn)代化論者者承認(rèn)當(dāng)前前中國的法法律現(xiàn)實(shí)是是傳統(tǒng)與現(xiàn)現(xiàn)代并存的的二元法律律格局，但但他們認(rèn)為為這是一種種過渡性的的、不利的的狀態(tài)，必必須盡快采采取措施結(jié)結(jié)束這種狀狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)法律從傳傳統(tǒng)向現(xiàn)代代的徹底的的轉(zhuǎn)化?！叭绻覀儌兂姓J(rèn)二元元結(jié)構(gòu)是當(dāng)當(dāng)代中國法法律文化的的一個現(xiàn)實(shí)實(shí)，二元結(jié)結(jié)構(gòu)的存在在是中國走走向法治的的最大障礙礙，那么，要要實(shí)現(xiàn)中國國法制現(xiàn)代代化，其出出路就是：打破二元元文化格局局，尋求法法律文化結(jié)結(jié)構(gòu)的內(nèi)部

37、部協(xié)調(diào)，實(shí)實(shí)現(xiàn)文化整整合；中國國法制建設(shè)設(shè)的戰(zhàn)略選選擇就應(yīng)是是：高度重重視公民的的法律文化化心理和法法律價值觀觀的培養(yǎng)，使使其由傳統(tǒng)統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變，使觀觀念性法律律文化與制制度性法律律文化相協(xié)協(xié)調(diào)”。(劉作翔：法律文文化論，陜陜西人民出出版社19992年版版，第1994頁。)“這種二二元結(jié)構(gòu)式式的法律秩秩序狀態(tài)不不應(yīng)當(dāng)長時時間地持續(xù)續(xù)下去，而而應(yīng)當(dāng)通過過法制改革革來促進(jìn)人人治型統(tǒng)治治體系向法法治型統(tǒng)治治體系的盡盡快轉(zhuǎn)化，避避免和減少少二元法律律秩序結(jié)構(gòu)構(gòu)給社會穩(wěn)穩(wěn)定發(fā)展帶帶來的負(fù)面面作用。”(公丕祥、夏錦文：歷史與與現(xiàn)實(shí)：中中國法制現(xiàn)現(xiàn)代化及其其意義，法學(xué)家19977年第4期，第11

38、1頁。)因此，他他們對待二二元法律格格局的基本本立場是，以以現(xiàn)代的方方面同化或或取代傳統(tǒng)統(tǒng)的方面，實(shí)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代法法一統(tǒng)天下下的一元法法律格局。 后后現(xiàn)代主義義反對因果果化、時代代化的歷史史觀。在后后現(xiàn)代主義義看來，這這種歷史觀觀把歷史設(shè)設(shè)想為按照照某種模式式或規(guī)律單單線發(fā)展的的過程，設(shè)設(shè)想為由某某些連續(xù)遞遞進(jìn)的時代代構(gòu)成的統(tǒng)統(tǒng)一整體。后現(xiàn)代主主義認(rèn)為，這這種歷史觀觀不過是理理性主義的的構(gòu)造，歷歷史從來都都不是單線線發(fā)展的，歷歷史也不存存在那種本本來僅僅作作為便利分分析工具的的古代、近近代、現(xiàn)代代之時代劃劃分。歷史史的發(fā)展過過程充滿了了變異、斷斷裂、錯位位和偶然性性，生活世世界以它自自身的豐富富性

39、和眾多多的可能性性而呈現(xiàn)著著，歷史并并不存在著著一種必然然性、整體體性和終極極目的。本本土化論者者正是從這這種歷史觀觀出發(fā)反對對“傳統(tǒng)與現(xiàn)現(xiàn)代”的簡單的的二分法，而而認(rèn)為傳統(tǒng)統(tǒng)與現(xiàn)代往往往是平面面化的交錯錯共存。同同一個人、同一學(xué)科科或設(shè)置在在某些方面面可以是傳傳統(tǒng)的，在在某些方面面可以是現(xiàn)現(xiàn)代的，在在另外一些些方面還可可以是后現(xiàn)現(xiàn)代的。我我們自己和和我們周圍圍的人并非非都生活于于或即將生生活于同樣樣的“現(xiàn)代”，許多人人實(shí)際上是是生活在不不同的世界界中，人們們看的似乎乎是同一個個東西，但但看到的卻卻又不是一一個東西，因因?yàn)樗麄兯斫獾囊庖饬x很不相相同，甚至至完全不同同。(參見蘇力力：變法法，

40、法治及及其本土資資源，中中國政法大大學(xué)出版社社19966年版，第第268291頁頁。)因此，不不同的知識識、思想、制度需要要的是互相相理解、溝溝通與共存存，而不是是一方對另另一方的他他們也反對對把傳統(tǒng)與與現(xiàn)代截然然對立起來來，認(rèn)為傳傳統(tǒng)的東西西并不一定定就落后，傳傳統(tǒng)的社會會資源和文文化資源并并非“現(xiàn)代性”的簡單對對立物，相相反，它們們可能在現(xiàn)現(xiàn)代化過程程中發(fā)揮著著相當(dāng)積極極的作用。人們所見見的中國歷歷史不是與與“現(xiàn)代社會會”截然對立立的“傳統(tǒng)社會會”，而是一一個孕育了了新社會萌萌芽的溫床床。農(nóng)村經(jīng)經(jīng)濟(jì)改革中中的許多“創(chuàng)新”與“創(chuàng)舉”（如家庭庭聯(lián)產(chǎn)承包包責(zé)任制），并并不是國家家的能發(fā)明明創(chuàng)造，而而是傳統(tǒng)的的鄉(xiāng)土社會會經(jīng)濟(jì)模式式的某種延延伸、變形形和改造。因此，在在傳統(tǒng)性和和現(xiàn)代性之之間，并不不簡單地在在價值上評評判誰優(yōu)誰誰劣，或在在時序上斷斷言誰將取取代誰。法法律的發(fā)展展并非簡就就是現(xiàn)代法法取代傳統(tǒng)統(tǒng)法，而往往往是傳統(tǒng)統(tǒng)法與現(xiàn)代代法以越來來越復(fù)雜的的形式表現(xiàn)現(xiàn)出來的平平面化的交交錯共存。 五五、法律發(fā)發(fā)展的途徑徑：建構(gòu)論論-進(jìn)化論 在在社會發(fā)展展的途徑問問題上，歷歷來存在著著兩種不同同的基本思思路：一種種是建構(gòu)論論，即主