中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問題

1、中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問題 隨著加入的臨近，中國的法律制度也終于在二十一世紀(jì)開始全面實(shí)現(xiàn)與世界接軌。在中國邁向法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，有許多重大的理論問題需要澄清，有許多制造性的實(shí)踐需要用理論的方式凝固下來，也有許多問題需要理論上的探究和解決。本文作者就“中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問題”進(jìn)行的對(duì)話，不僅是重大的理論問題，而且涉及到了立法、司法、社會(huì)變革等等我們實(shí)際生活中面臨的重大問題。為此，編者選擇與法律實(shí)踐相關(guān)的部分，分兩次連載，希望引起寬敞讀者對(duì)這些問題的考慮與關(guān)注。 法律與治理 朱蘇力：關(guān)注“真實(shí)問題”是前些年關(guān)于法律學(xué)術(shù)研究本土化討論中涉及到的一個(gè)重要問題。這實(shí)際上涉及的是法學(xué)研究的中國化問題，

2、即對(duì)西方理論和方法的關(guān)注必須以中國的真實(shí)問題為動(dòng)身點(diǎn)，因?yàn)槲覀兯獾奈鞣疥P(guān)于法治的經(jīng)典理論實(shí)際上是西方思想家在解決他們的時(shí)代和社會(huì)所面臨的問題時(shí)的產(chǎn)物，而中國的問題是有獨(dú)特性的，我們只有在把握我們面臨的問題的時(shí)候，才能作出我們的貢獻(xiàn)，包括實(shí)踐上的和理論上的。實(shí)踐上的問題確實(shí)是解決中國的問題，使中國成為法治國家，而這是不可能依葫蘆畫瓢就能完成的。 強(qiáng)世功：假如將西方的歷史作為現(xiàn)代化進(jìn)展進(jìn)程的指標(biāo)或維度，那么中國是一種“壓縮的現(xiàn)代化”，因?yàn)槲覀円诮话倌陜?nèi)完成西方在近千年內(nèi)完成的社會(huì)變遷。我們既要面臨從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，但由于我們與西方存在著同時(shí)性，也深切感受到了后現(xiàn)代性問題。在這些問題中，一

3、個(gè)特不重要的問題確實(shí)是法律與治理的關(guān)系。 在西方，從世紀(jì)羅馬法復(fù)興到世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)法治的建立，法律在西方要緊是作為一個(gè)獨(dú)立的要素，以其獨(dú)特的法律思維、法律知識(shí)、法律技術(shù)、法律共同體、法律機(jī)構(gòu)等等這些法治的要素，對(duì)政治權(quán)力形成某種制約。從世紀(jì)開始，法律成為解決各種社會(huì)問題的治理工具，比如人口問題、犯罪問題、貧困問題等。而中國在向現(xiàn)代國家轉(zhuǎn)型中面臨的迫切問題首先是現(xiàn)代化推動(dòng)的社會(huì)治理問題，比如國家政權(quán)建設(shè)、農(nóng)村的土地改革、婚嫁家庭問題等等。由于沒有強(qiáng)大的法律傳統(tǒng)，也沒有成熟的法治構(gòu)成要素，所謂法律就簡單地變成了社會(huì)治理的工具。我們近年來的法治建設(shè)，確實(shí)是將法律逐步從這種治理工具中解放出來，將法律作為

4、一種獨(dú)立的自主性的力量。如現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)法律的專業(yè)化、提高法官的法律素養(yǎng)、進(jìn)行司法改革等正是如此。 假如以西方法治的進(jìn)展作為參照系的話，中國的法治進(jìn)展大概是一種逆轉(zhuǎn)的西方法治歷史。 朱蘇力：你講我們與西方相比是一個(gè)壓縮的、甚至逆轉(zhuǎn)的過程，我同意前一種壓縮的講法，倒不一定同意是個(gè)逆轉(zhuǎn)的過程，我更傾向認(rèn)為是一個(gè)互動(dòng)的過程。 西方現(xiàn)代法治的產(chǎn)生有專門多支撐性的東西，而中國到世紀(jì)年代后期才能夠講真正有法治的東西，往常即使講法治依舊作為意識(shí)形態(tài)來談，沒有法律職業(yè)、法律技術(shù)，只是民法、刑法上略微有一些技術(shù)性的東西，而許多其他的部門法，比如最初的科技法、經(jīng)濟(jì)法，都缺乏細(xì)致的技術(shù)，更沒有像反壟斷法這種應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

5、的法律。因此，不能講年代之前就差不多開始進(jìn)行治理了，那時(shí)也許只有“治”，沒有“理”。因?yàn)橹卫硇枰环N專業(yè)化的能力，而那時(shí)我們?nèi)狈@種能力。直到年代，隨著市場對(duì)法律的需求，法律的技術(shù)才開始得到更多重視，逐步進(jìn)展起來了。因此，我認(rèn)為這是一個(gè)反復(fù)互動(dòng)的過程，會(huì)持續(xù)較長的時(shí)刻。而法律要真正成為治理的工具，需要經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等多學(xué)科的進(jìn)展，也確實(shí)是講要有一種福柯講的的概念，即“對(duì)目標(biāo)的凝視”：明白我們的對(duì)象究竟是什么，有什么特點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上才可能有效地治理。 因此，這種互動(dòng)會(huì)出現(xiàn)專門多問題，盡管有人提出了這些問題，但社會(huì)還沒有各種支撐力量（包括技術(shù)的、財(cái)政的、治理的等）來真正推進(jìn)它，因此可能需要

6、回頭做補(bǔ)充工作，不光是知識(shí)上的，還有技術(shù)等一系列的調(diào)整。例如司法改革，我覺得不遠(yuǎn)的今后就可能會(huì)出現(xiàn)大的調(diào)整?，F(xiàn)在法院案件越來越增多，法院變成了解決糾紛的要緊的甚至是惟一的部門，法院能不能承受這種壓力就會(huì)是個(gè)問題，而且如此的話，法院也就不可能成為確認(rèn)規(guī)則的部門。因此，要法院成為法院，必須要有某種制度上的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)糾紛解決的分流，包括民間自行解決、行政部門解決以及其他方式解決。而法治意識(shí)形態(tài)化的做法之一確實(shí)是把一切糾紛都“趕到”法院去。 強(qiáng)世功：正是在“治”與“理”之間的互動(dòng)關(guān)系中，我們能夠看出中國現(xiàn)代治理技術(shù)的轉(zhuǎn)型。年代之前的“治理”并不是一種理性的科學(xué)的治理，然而，它有一套成型的治理技術(shù)，比如

7、群眾路線、批判自我批判、講服教育等等。這種治理技術(shù)大多是針對(duì)“靈魂”的治理，是對(duì)“思想”的凝視（）?，F(xiàn)在，我們對(duì)這種治理的技術(shù)專門少使用，而發(fā)覺法律是一個(gè)特不重要的治理工具，甚至不管什么都大概想通過法律來解決。這種對(duì)法律的誤解、迷信有可能最終會(huì)破壞法律，因?yàn)榉沙袚?dān)了它所不能承擔(dān)的任務(wù)時(shí)就會(huì)發(fā)生畸變。比如，用法律來治理“包二奶”的社會(huì)問題就引起專門大的爭議。法律要有所克制，有所為有所不為。 盡管法律的治理會(huì)出現(xiàn)一些負(fù)面的效果，然而，正是在對(duì)法律的期望中，我們看到了對(duì)新的治理技術(shù)的探究和追求?，F(xiàn)代社會(huì)越來越復(fù)雜，而在一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)中，無法治理人的“靈魂”，只能治理人的“行為”，這正是法律治理的特

8、征。治理一個(gè)復(fù)雜社會(huì)，尤其是中國這么大的一個(gè)國家需要專門精巧的技術(shù)，只有具備了成熟的治理社會(huì)的技術(shù)，我們才能構(gòu)建治理國家政治生活的技術(shù)。法治、憲政、民主也是一種技術(shù)，因此，我們不能將中國的法律治理混同于西方的法律治理，而要區(qū)分法律作為治理國家的技術(shù)和作為治理社會(huì)的技術(shù)。 我前面所講的差不多上法律的社會(huì)治理。在西方，法律的社會(huì)治理是在國家政治生活的法律治理完成之后進(jìn)行的，也確實(shí)是講，在法治、憲政和民主政治的框架內(nèi)進(jìn)行的。而在中國，僅僅強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)治理就忽略了對(duì)國家政治生活的法律治理。因此，我們不僅要談作為社會(huì)治理技術(shù)的“法制”，還要談作為國家政治生活治理的“法治”。法律不僅要在法學(xué)傳統(tǒng)中的法律

9、技術(shù)的意義上來理解，也要在政治學(xué)意義上的自由主義、民主憲政的意義上來理解。 法律家知識(shí)傳統(tǒng)中的法制，與政治尤其是意識(shí)形態(tài)沒什么關(guān)系，法律確實(shí)是一套解決問題的技術(shù)，而如此的問題要緊是社會(huì)問題而不是政治問題。在那個(gè)意義上，您的觀點(diǎn)能夠講代表了近年來的主流觀點(diǎn)，即法律確實(shí)是法律，是一套解決問題的技術(shù)，而不必定與政治結(jié)合起來。 朱蘇力：從當(dāng)前法學(xué)界來看并不是如此。我只是努力在為更技術(shù)化、更治理化的法學(xué)奠定理論上的基礎(chǔ)。在那個(gè)意義上，我作為一個(gè)社會(huì)思想者和盡可能平復(fù)的旁觀者，來反思一些法治可能存在的問題。我不情愿為了法治犧牲像當(dāng)代秋菊如此渺小的愿望。我覺得法律應(yīng)當(dāng)更具豐富性，特不是針對(duì)中國如此一個(gè)大國，

10、如此復(fù)雜的情況。 強(qiáng)世功：您剛才講的大概是一個(gè)悖論。首先要從法律人的角度來看法律，法律確實(shí)是規(guī)則，要建立專業(yè)化的知識(shí)和法律共同體。但與此同時(shí)，假如從另一個(gè)視角來看就會(huì)發(fā)覺，建立法律共同體意味著知識(shí)壟斷，“法盲”會(huì)更多，這種專業(yè)化知識(shí)背后又與權(quán)力、職業(yè)群體的利益聯(lián)系在一起，同時(shí)，法制的進(jìn)程會(huì)犧牲象秋菊如此的人的感受。這是現(xiàn)代法制建設(shè)的專門大的悖論。 問題在于法制所帶來的問題是在法制的基礎(chǔ)上來解決，依舊在非法制的基礎(chǔ)上來解決？我想您也會(huì)主張前者，盡管不無遺憾。我倒覺得，現(xiàn)在問題是還沒有如此一個(gè)法律共同體。社會(huì)的進(jìn)展和變化專門大程度上依靠于技術(shù)的積存，技術(shù)背后知識(shí)的積存以及與之相關(guān)的知識(shí)群體的積存。

11、假如現(xiàn)代社會(huì)沒有專業(yè)化的法律，沒有法律共同體，沒有良好的職業(yè)群體，那么，良好的法治不可能僅依靠政治變革或者意識(shí)形態(tài)建立起來。 朱蘇力：也確實(shí)是講作為普及的知識(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)差不多為所有的企業(yè)家、政府官員必須考慮，比如機(jī)會(huì)成本的問題、收益最大化的問題。而法律家還沒有做到這一點(diǎn)，因?yàn)榉陕殬I(yè)者、政府官員和民眾還沒有建立起這種法律技術(shù)的共識(shí)，尤其是法律技術(shù)中程序技術(shù)的共識(shí)。 然而，我從來不認(rèn)為法制帶來的問題只能以法制來解決。首先，法制帶來的問題也許不僅僅是法制的問題，而可能是社會(huì)的問題，因此必須眼界更開闊一些。其次，我的懷疑主義甚至?xí)匾稽c(diǎn)，有些問題是否一定都能解決？是否存在沒有問題的社會(huì)？是你的問題依

12、舊我的問題？問題對(duì)不同的人并不完全一樣。對(duì)這些人是解決問題的方法，可能會(huì)成為另一些人的問題，甚至對(duì)昨天的他是解決問題的方法，但對(duì)今天的他確實(shí)是該解決的問題了。例如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)是解決農(nóng)民貧困的方法之一，但對(duì)他們的下一代可能就會(huì)出現(xiàn)污染問題。我不設(shè)想有完全解決所有問題的一天，我們也許首先應(yīng)解決我們面臨的問題。 立法與司法 強(qiáng)世功：后現(xiàn)代對(duì)現(xiàn)代性問題的反思有可能使我們找到解決現(xiàn)代性弊病的渠道。我們?cè)谶~向法治的過程中，應(yīng)當(dāng)關(guān)注法律現(xiàn)代性本身所帶來的問題。 就中國的經(jīng)驗(yàn)來看，世紀(jì)年代末期我們提出社會(huì)主義法制的概念，由此導(dǎo)致了大規(guī)模的立法，中國法制進(jìn)入了一個(gè)“立法時(shí)代”，大伙兒對(duì)法治的印象確實(shí)是什么東西都要

13、立法，要有規(guī)則。因此，法律在人們心目中的印象確實(shí)是規(guī)定你能夠做什么，不能夠做什么。年代中后期開始提出司法公正，推進(jìn)司法改革。中國的法制進(jìn)程能夠講進(jìn)入了“司法時(shí)代”，人們對(duì)法律的理解開始從規(guī)則轉(zhuǎn)向了審判。那個(gè)轉(zhuǎn)向?qū)嶋H上意味著將法律理解為規(guī)則本身的局限性，因?yàn)橐?guī)則可能是無效的規(guī)則，也可能是不合理的規(guī)則。司法公正不僅要求法律規(guī)則在實(shí)踐中是有效的，同時(shí)也必須是公正合理的。 因此，這多年來法治的進(jìn)程不僅是制度上的逐步推進(jìn)，而且也是法律觀念上的不斷更新，對(duì)法律想象的不斷更新。事實(shí)上，社會(huì)事實(shí)確實(shí)是建立在想象之上的，當(dāng)人們的想象發(fā)生了變化，社會(huì)事實(shí)也就會(huì)發(fā)生變化。我們今天經(jīng)常談到西方的經(jīng)驗(yàn)，談到歷史的教訓(xùn)，

14、事實(shí)上真正的西方是什么或者真正的歷史事實(shí)是什么不重要，重要的是人們?nèi)绾握務(wù)撨@些東西，人們是如何想象“西方”和“歷史”的。這種想象構(gòu)成了我們今天真實(shí)社會(huì)生活的一部分。因此，“法律是什么”實(shí)際上依靠于法學(xué)家對(duì)法律本身的想象。 當(dāng)我們圍繞立法活動(dòng)來想象法律的時(shí)候，法律確實(shí)是一種命令，確實(shí)是一種體現(xiàn)國家意志的工具，確實(shí)是一種治理社會(huì)的工具。這時(shí)，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”就自然成了法制的原則。當(dāng)我們圍繞司法活動(dòng)來想象法律的時(shí)候，法律確實(shí)是一種公正的推斷，甚至是超越國家權(quán)力的公平裁判，它是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的渠道。在這種意義上，法制的原則就成了要求司法公正、要求程序正義等等。 朱蘇力：我覺得下

15、一個(gè)問題可能依舊要回到政府的規(guī)制，這次回去不是一般的立法，而實(shí)際上是執(zhí)法，是另一部分執(zhí)法。我們講司法是正義的最后一道門檻，然而什么緣故不的都不行了，讓最后一道門承擔(dān)那么重的社會(huì)責(zé)任？在法治社會(huì)中，絕大多數(shù)糾紛并不是到法院解決的，法院是確立規(guī)則，而真正的執(zhí)行是在政府部門。司法訴訟要是如此膨脹下去，司法部門會(huì)被壓垮。在一個(gè)比較理想的制度下，絕大部分法律的執(zhí)行應(yīng)該是在政府部門，絕大多數(shù)糾紛則會(huì)由社會(huì)的各種機(jī)制依據(jù)相對(duì)統(tǒng)一的規(guī)則來解決。 從經(jīng)濟(jì)體制改革、政府職能改革以來，中國就差不多在解決如此的問題，即糾紛如何在行政部門解決，而不是都推到法院去。比如警察罰款、許可證、執(zhí)照等問題，這些問題專門可能今后不

16、進(jìn)入法院，而是在政府部門解決。 也許有人會(huì)講，如此會(huì)可不能強(qiáng)化政府而損害司法？事實(shí)上，在一定意義上，把法院作為糾紛解決部門實(shí)際是把法院當(dāng)作政府，這就表明法院還沒有真正定位。今后法院的進(jìn)一步定位確實(shí)是要把法院作為規(guī)則的確認(rèn)和調(diào)整的部門，把政府更多地作為糾紛解決部門。這就需要除了大量的嚴(yán)格執(zhí)法的官員以外，政府內(nèi)部重新調(diào)整戰(zhàn)略，如許可制度等都會(huì)有重大變化，而且會(huì)更多受到社會(huì)科學(xué)如經(jīng)濟(jì)學(xué)、政策科學(xué)等阻礙。要考慮效率問題，把糾紛逐步分流，使實(shí)際流向法院的案件減少。 法院和法學(xué)界乃至整個(gè)社會(huì)都必須更清晰地意識(shí)到，通過提高訴訟成本，把大量案件轉(zhuǎn)移到行政部門解決，不僅有利于公正，而且有利于效率。不能把過于沉重

17、的負(fù)擔(dān)壓到法院，否則法院承受不起，而且必定會(huì)腐敗，因?yàn)楫?dāng)法院變成了一個(gè)要緊的糾紛解決部門，與其他政府部門差不不大時(shí)，尋租的可能性就增大。 此外，其他社會(huì)機(jī)制也應(yīng)當(dāng)同時(shí)發(fā)揮作用，在一些小的糾紛或不涉及差不多權(quán)利或重大利益的糾紛上，人們通過其他的機(jī)制，包括相互妥協(xié)、信用、日常生活的合作與不合作等，能夠獲得一種秩序。現(xiàn)在許多人講“為權(quán)利而斗爭”，這因此重要，然而假如把這種口號(hào)意識(shí)形態(tài)化，一丁點(diǎn)兒事也要對(duì)簿公堂，實(shí)際上就可能是另一種方式的“斗爭哲學(xué)”。 強(qiáng)世功：這種從規(guī)制的國家向非規(guī)制的國家轉(zhuǎn)化的過程，在西方是一個(gè)相當(dāng)長的過程。在中國，由因此一個(gè)壓縮的現(xiàn)代化，西方幾百年中完成的建設(shè)我們必須在幾十年內(nèi)完

18、成，西方在不同的歷史時(shí)期中經(jīng)歷的東西我們必須在同一個(gè)歷史時(shí)期中完成。比如，西方人權(quán)的進(jìn)展經(jīng)歷了世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、世紀(jì)的政治權(quán)利和世紀(jì)的社會(huì)文化權(quán)利的緩慢演進(jìn)，而這些不同的權(quán)利類型以及這些不同的權(quán)利類型所需要的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)文化條件對(duì)當(dāng)下的中國同時(shí)提出了要求。 正因?yàn)槿绱?，中國的社?huì)轉(zhuǎn)型不可能在一個(gè)有序的過程中進(jìn)行，而總是在同時(shí)進(jìn)行。一方面我們?cè)诜潘烧苤?，另一方面我們又在加?qiáng)管制。問題的關(guān)鍵在于哪些管制應(yīng)當(dāng)放松，那些管制應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)，我們大概不專門清晰。因此，政府關(guān)于社會(huì)問題總是處于一個(gè)應(yīng)急的狀態(tài)中，今天基層工作出現(xiàn)了問題就加強(qiáng)基層的組織建設(shè)和民主建設(shè)，改日財(cái)政稅收出了問題就加強(qiáng)打擊走私和偷稅漏

19、稅的力度，后天市場秩序出現(xiàn)問題就加強(qiáng)工商治理部門的工作。事實(shí)上，在這一點(diǎn)上，西方有些成熟的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚪梃b，尤其是在放松國家管制的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)社會(huì)組織自身的能力，充分依靠市民社會(huì)治理自身的能力。在那個(gè)過程中，要處理幾個(gè)關(guān)系問題，比如如何處理政府與市場的關(guān)系、政府與社會(huì)的關(guān)系、社會(huì)與法律的關(guān)系等等。 在處理這些問題的過程中，要逐步確立法律在社會(huì)中的地位。原來法律是政治暴力的工具，后來提出為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航，現(xiàn)在又強(qiáng)調(diào)司法公正，這些都反映了不斷的查找法律的位置。從立法的角度來講，原來立法針對(duì)的是老百姓，現(xiàn)在回過頭來講到規(guī)制問題，就不僅要為社會(huì)立法，還要為政府建立規(guī)則。由此通過法律劃定國家、市場、社會(huì)

20、間彼此的界限，通過憲政如此的程序性建設(shè)為三者的互動(dòng)提供支撐性基礎(chǔ)和規(guī)則。 我同意您對(duì)法院的看法，法院應(yīng)當(dāng)成為確認(rèn)規(guī)則的機(jī)構(gòu)，而不是糾紛解決的機(jī)構(gòu)。然而，我認(rèn)為要區(qū)分高級(jí)法院和基層法院，前者作為規(guī)則確認(rèn)機(jī)構(gòu)，后者作為糾紛解決機(jī)構(gòu)。我的一個(gè)比較激進(jìn)的方案是：建立中央法院和地點(diǎn)法院兩套體系來區(qū)分這兩種功能。讓地點(diǎn)法院承擔(dān)起社會(huì)治理的功能，讓中央法院擔(dān)負(fù)起維護(hù)法律規(guī)則的功能。我們能夠?qū)⒆罡叻ㄔ?、高?jí)法院和中級(jí)法院變?yōu)橹醒敕ㄔ?，將基層法院變?yōu)榈攸c(diǎn)法院。如此更要緊的是能夠解決司法的地點(diǎn)愛護(hù)主義。 目前，在新一輪的改革中，正是要處理上述幾種關(guān)系。在那個(gè)過程中，知識(shí)分子在提供知識(shí)和制度設(shè)想的可能性上專門重要，

21、即在復(fù)雜的關(guān)系中提供什么樣的可能性，在政府、社會(huì)之間建立比較恰當(dāng)?shù)年P(guān)系。 朱蘇力：事實(shí)上，我們一直在借鑒外國，然而外國并不是鐵板一塊，也是多種多樣。因此，究竟借鑒什么，這就不是一個(gè)提倡不提倡的問題，而是要具體地借鑒。這就有一個(gè)推斷問題。推斷不可能通過借鑒完成，而必須具體細(xì)致地研究問題。因此，問題又回來了，要梳理問題，研究現(xiàn)實(shí)，需要社會(huì)科學(xué)知識(shí)，而不是價(jià)值推斷，至少不僅僅是價(jià)值推斷。比方講，社會(huì)自治的問題。僅僅講政府放松規(guī)制讓社會(huì)自治，從長期看無疑是對(duì)的，然而在短期可能出問題。廣州潮汕地區(qū)，政府不管市場，假貨到處差不多上，結(jié)果商店甚至打出“本店沒有潮汕貨”，外資撤出，結(jié)果政府不得不進(jìn)來干預(yù)。又比

22、如公民權(quán)利愛護(hù)的問題，假如政府不愛護(hù)或沒有能力愛護(hù)，那么許多人就不是“公民”，而是社區(qū)成員，他享有的權(quán)利就不是“公民權(quán)利”，而是隨社區(qū)而變化的“權(quán)利”，甚至有時(shí)確實(shí)是沒有權(quán)利。 因此，不能把“社會(huì)”本身神話，也必須具體分析。美國內(nèi)戰(zhàn)、戰(zhàn)后修正案以及世紀(jì)年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)在一定意義上確實(shí)是要消除社會(huì)對(duì)人的“公民”權(quán)利的限制和剝奪，要建立一個(gè)更強(qiáng)大的保證自由、正當(dāng)程序的聯(lián)邦政府，確實(shí)是要建立一個(gè)統(tǒng)一市場和政治框架的國家。中國現(xiàn)在也有那個(gè)問題。因此，不是籠統(tǒng)地講減少規(guī)制，事實(shí)上法治的一個(gè)維度確實(shí)是增加規(guī)制，但必須是清醒的，必須基于具體的分析，一旦當(dāng)成運(yùn)動(dòng)來搞，就會(huì)出問題。 我不贊同建立兩套法院體系，盡管

23、我曾經(jīng)看到那個(gè)問題，從那個(gè)角度考慮過。因?yàn)楫?dāng)我們看到兩套體系之好處時(shí)，也必須看到其壞處以及成本。兩套法院，機(jī)構(gòu)增加、人員增加，而且在目前的條件下，專門難保證增加的人員都嚴(yán)格守法，國家和地點(diǎn)財(cái)政上能否支持，司法是否會(huì)進(jìn)一步行政化等等。而且更重要的是會(huì)出現(xiàn)兩套規(guī)則體系，也確實(shí)是兩套法律，會(huì)發(fā)生沖突法的問題，更多的程序法問題，律師的知識(shí)也都要整個(gè)發(fā)生變化。這甚至不是一個(gè)成本問題，而是民眾的預(yù)期問題，法律依靠問題，還有防止腐敗的問題，因?yàn)閮商左w系有法律銜接問題，給人更多腐敗可能。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)則統(tǒng)一化是大趨勢，歐盟比較典型，還有北美經(jīng)濟(jì)區(qū)。事實(shí)上最 重要的確實(shí)是規(guī)則體系逐步統(tǒng)一。假如我們僅僅看到兩套法院

24、體系的好處，有可能出問題。沒有相當(dāng)把握，社會(huì)不應(yīng)當(dāng)輕易進(jìn)行大規(guī)模的試驗(yàn)。是，那個(gè)思路不錯(cuò)。我以為應(yīng)當(dāng)在司法系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)一步分工。 審慎、知識(shí)與司法獨(dú)立 強(qiáng)世功：關(guān)于西方的理論，我們不僅要在理論的意義上來考察，也要在制度的意義上來考察，比如司法獨(dú)立。假如僅僅從思想史來考察，之因此實(shí)行司法獨(dú)立是因?yàn)樗痉ㄊ且环N理性的推斷，是一個(gè)最不危險(xiǎn)的部門，司法獨(dú)立是通過分權(quán)來制約王權(quán)的重要機(jī)制，這些講法差不多上我們耳熟能詳?shù)摹Ｈ欢鴱闹贫葋砜疾?，司法?dú)立實(shí)際是在絕對(duì)主義國家興起的時(shí)候，是加強(qiáng)中央集權(quán)的重要手段。 假如我們考察今天司法公正、司法獨(dú)立，除了司法腐敗的緣故，專門大程度上是改革開放以來，中央的權(quán)威或者國家能

25、力不斷削弱，尤其是地點(diǎn)愛護(hù)主義阻礙了經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展和社會(huì)秩序的穩(wěn)定?，F(xiàn)在，我們都明白法院體系越來越變成地點(diǎn)政府的一部分，“地點(diǎn)法院”成了“地點(diǎn)的法院”。只有實(shí)行司法獨(dú)立，才能擺脫地點(diǎn)政府的干擾，使得司法的力量成為執(zhí)行法律的力量。假如我們不進(jìn)行社會(huì)史的考察，就看不清某些制度的真實(shí)變遷。 我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將司法獨(dú)立放在中央與地點(diǎn)的關(guān)系框架中來考慮。改革開放以來，實(shí)際上是中央“放權(quán)讓利”，在那個(gè)過程中，中央的權(quán)威和能力越來越受到地點(diǎn)的制約，尤其國有企業(yè)面臨困難的時(shí)候，中央就出現(xiàn)了財(cái)政困難，由此導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)甚至軍隊(duì)為解決“吃飯”問題卷入到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中去，或者更加依靠于地點(diǎn)財(cái)政的支持，由此產(chǎn)生了種種問題。因此，假

26、如要樹立中央的權(quán)威，中央就必須有必要的汲取財(cái)政的能力，事實(shí)上稅制的改革和金融體制的改革專門大程度上確實(shí)是為了那個(gè)目的?，F(xiàn)在，司法改革不僅應(yīng)當(dāng)以司法公正為目標(biāo)，而且應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)化中央的權(quán)威為目標(biāo)。在現(xiàn)代化進(jìn)程中，沒有中央的權(quán)威是不可能完成的。 朱蘇力：現(xiàn)在越來越能夠看出，司法是一個(gè)獨(dú)立的確認(rèn)、執(zhí)行普遍規(guī)則的部門，它既脫離不了立法部門，也脫離不了行政部門。立法部門確立規(guī)則，行政部門執(zhí)行規(guī)則。因此我不是講三權(quán)分立學(xué)講是錯(cuò)誤的，但我們至少應(yīng)明白，法院的最要緊的職能是在個(gè)案中推斷執(zhí)行哪一個(gè)普遍規(guī)則；在普遍規(guī)則與專門規(guī)則發(fā)生沖突時(shí)，在絕大部分情況下，應(yīng)當(dāng)重申并堅(jiān)持普遍的規(guī)則，而非專門的規(guī)則。假如起不到那個(gè)作用

27、，司法獨(dú)立就沒有意義。因?yàn)槲覀儾荒芟胂螵?dú)立的法院就一定比獨(dú)立的政府更清廉，而且即使清廉公正，那個(gè)法院或法官也只是一個(gè)“清官”，是政務(wù)官，而不是現(xiàn)代意義上的法官。 強(qiáng)世功：我們?cè)诶斫馊龣?quán)分立時(shí)，即使從觀念史意義上講，還漏掉了重要的共和傳統(tǒng)。共和傳統(tǒng)的一個(gè)重要前提是承認(rèn)社會(huì)由不同階層所構(gòu)成，不同的社會(huì)階層不僅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)或者良好的政體不是一個(gè)階層對(duì)其他的階層的統(tǒng)治，而是混合政體，不同的階層、不同的德性都要體現(xiàn)在政治生活之中。 所謂的三權(quán)分立不僅是依照社會(huì)功能對(duì)權(quán)力的劃分，而且是依照不同的德性進(jìn)行的劃分。比如，立法代表了大眾的流行意見，這些意見是易變

28、的，因此才有所謂“媚俗”的講法；行政代表了權(quán)威，代表了追求榮耀；而司法代表了均衡權(quán)利沖突中的一種審慎。因此，政治家的德性與法官的德性是不同的。這種共和的思想不僅體現(xiàn)在政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的安排上，而且體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。比如，陪審團(tuán)與法官的區(qū)分，確實(shí)是要讓法官代表專業(yè)化的知識(shí)和真理，而讓陪審團(tuán)代表一般人的健全的常識(shí)和理智。 朱蘇力：許多人認(rèn)為要讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官。而波斯納就講過，不應(yīng)當(dāng)讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官，因?yàn)樽顑?yōu)秀的學(xué)生常常都有些怪癖（比如知識(shí)上的怪癖），因此距離一般人的生活遠(yuǎn)一些，更可能做出不合情理的推斷。美國在年代任命法官時(shí)，曾經(jīng)提名過兩名法官，其中一個(gè)在法學(xué)院的成績較差，水平一般，

29、因此許多人反對(duì)他，講他專門笨。一個(gè)參議員替他辯護(hù)講：“是，他是專門笨，然而美國也有專門多專門笨的人需要在法院里有代表?！泵绹?lián)邦最高法院從上個(gè)世紀(jì)初始終有一個(gè)猶太人的代表（法官），持續(xù)了專門長時(shí)刻，年代后有黑人代表，年代開始有婦女代表。這至少表明法院不是像我們?cè)O(shè)想的 那樣完全是一個(gè)智力性機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)，而政治智慧未必確實(shí)是法學(xué)院的學(xué)業(yè)的好壞。對(duì)美國政治最有阻礙的法律家恰恰不是法律上最優(yōu)秀的，而差不多上政治家出身，比如馬歇爾、沃倫、塔夫特等。 強(qiáng)世功：我想其中的關(guān)鍵在于區(qū)分理論理性與實(shí)踐理性。司法裁判面對(duì)的不是普遍的一般情況，而是面對(duì)具體的案件，要面對(duì)具體的人和專門的事，而且在許多案件中

30、，并不是對(duì)錯(cuò)截然的推斷，而是“公講公有理，婆講婆有理”，這確實(shí)是經(jīng)常所講的“疑難案件”。在訴訟中，當(dāng)兩種同樣重要的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，就需要均衡、推斷、裁量。因此，法官需要具有實(shí)踐理性和實(shí)踐智慧，需要敏銳、有洞見，而不是純粹的書本理論能力。我講過，優(yōu)秀法官應(yīng)當(dāng)是一個(gè)歷史學(xué)家，他能夠傾聽時(shí)代的聲音，感受時(shí)代的變遷，把握時(shí)代的精神，從而推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步；他同時(shí)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)社會(huì)學(xué)家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家，能夠分析社會(huì)力量和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，通過社會(huì)利益的分配與均衡來維持社會(huì)秩序的良性運(yùn)行。 假如講議會(huì)或者政府中的政治決策是一個(gè)公共選擇的過程，是通過直接的投票來反映不同社會(huì)階層的利益的話，那么，法院是通過司法判決中的法律推理來表現(xiàn)的。通過司法推理，不同的政治主張、社會(huì)理論、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)利益進(jìn)行公開的、理性的辯駁和推論。這種辯論不同于議會(huì)或者政府決策中的辯論，后者專門大程度上借助于修辭的技術(shù)，追求在專門有限的時(shí)刻中打動(dòng)人心，而司法判決中的辯論專門大程度上是建立在一個(gè)理性的法律知識(shí)的基礎(chǔ)之上，比如概念法學(xué)的傳統(tǒng)或者一般法的傳統(tǒng)。 因此，在政治設(shè)置上，盡管法院也是一種政治，但它是一種不同的政治，它更多依靠知識(shí)上的精英化。行政是一種上級(jí)命令下級(jí)，然而，法院上級(jí)就不能命令下級(jí)，只能通過判決來否決下級(jí)。美國聯(lián)邦最高法院的大法官不管是否受過法律教育，不管具有什