學(xué)術(shù)哈耶克的法律與憲政思想研究分析報(bào)告

1、145/146學(xué)術(shù)哈耶克的法律與憲政思想研究（北大出版社）法律秩序與自由正義-哈耶克的法律與憲政思想研究高全喜 著 北京大學(xué)出版社2003年出版 前言 第一章 正當(dāng)行為規(guī)則一、法律規(guī)則1、法律是一種規(guī)則2、規(guī)則與合法預(yù)期 二、抽象規(guī)則1、抽象規(guī)則2、分界與愛(ài)護(hù)三、私利與公益1、私利與公益2、大陸理性的機(jī)巧3、英國(guó)的技藝?yán)硇运?、正?dāng)行為規(guī)則1、人的行為與行動(dòng)結(jié)構(gòu)2、規(guī)則正義3、規(guī)則與權(quán)利4、正當(dāng)行為規(guī)則在哈耶克理論中的地位 第二章 法律秩序一、從法律規(guī)則到法律秩序1、自生秩序2、從規(guī)則到秩序3、法律規(guī)則與法律秩序二、抽象整體秩序 1、抽象整體秩序2、意見(jiàn)與知識(shí)3、與抽象社會(huì)理論的比較三、私法制度

2、在經(jīng)濟(jì)秩序中的作用1、私法與公法的劃分2、私法制度與交換學(xué)四、政制秩序1、立法與組織規(guī)則2、政制秩序及其雙重特性 第三章 法律、自由與正義一、法律與自由1、自由與強(qiáng)制2、法律與自由二、權(quán)利問(wèn)題與法律正義1、權(quán)利問(wèn)題2、從正當(dāng)權(quán)利到法律正義三、否定性問(wèn)題1、否定性概念2、正當(dāng)行為規(guī)則的否定性特征四、哈耶克的自由正義論1、客觀正義的預(yù)設(shè)2、從自由到正義的兩種路徑3、法律規(guī)則與自由正義4、自由正義的否定性價(jià)值及其論證 第四章 法治與憲政思想一、哈耶克的法治思想1、自由秩序原理時(shí)期的法治觀2、一般法的法治國(guó)3、以公法形式實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則二、自由政制的雙重特性1、自由秩序原理時(shí)期的憲政觀2、自由政制的雙

3、重特性三、現(xiàn)代民主制與社會(huì)正義1、民主政制與立法擴(kuò)張2、社會(huì)正義的幻象3、立憲民主及其蛻變 第五章 憲法新模式一、哈耶克的新憲政觀1、國(guó)家與主權(quán)問(wèn)題2、憲法地位問(wèn)題3、憲法的吊詭性4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端二、三權(quán)五層的憲政模式1、新憲法的差不多原則2、兩種議會(huì)3、獨(dú)立的司法權(quán)問(wèn)題4、三權(quán)五層的模式架構(gòu) 第六章 哈耶克與現(xiàn)代自由主義一、自由主義是否存在價(jià)值危機(jī)？1、伯林的問(wèn)題2、羅爾斯的解決方法3、哈耶克自由主義的獨(dú)創(chuàng)性二、對(duì)哈耶克自由主義的挑戰(zhàn)1、格雷及其挑戰(zhàn)2、三種否定性價(jià)值理想三、弱勢(shì)的政治哲學(xué)1、政治的去中心化2、強(qiáng)勢(shì)邏輯與弱勢(shì)邏輯 主題索引人名索引要緊參考文獻(xiàn) 法律秩序與自由正義 哈耶

4、克的法律與憲政思想研究 前言 第一章 正當(dāng)行為規(guī)則 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 2、規(guī)則與合法預(yù)期 二、抽象規(guī)則 1、抽象規(guī)則 2、分界與愛(ài)護(hù) 三、私利與公益 1、私利與公益 2、大陸理性的機(jī)巧 3、英國(guó)的技藝?yán)硇?四、正當(dāng)行為規(guī)則 1、人的行為與行動(dòng)結(jié)構(gòu) 2、規(guī)則正義 3、規(guī)則與權(quán)利 4、正當(dāng)行為規(guī)則在哈耶克理論中的地位 第二章 法律秩序 一、從法律規(guī)則到法律秩序 1、自生秩序 2、從規(guī)則到秩序 3、法律規(guī)則與法律秩序 二、抽象整體秩序 1、抽象整體秩序 2、意見(jiàn)與知識(shí) 3、與抽象社會(huì)理論的比較 三、私法制度在經(jīng)濟(jì)秩序中的作用 1、私法與公法的劃分 2、私法制度與交換學(xué) 四、政制秩序

5、1、立法與組織規(guī)則 2、政制秩序及其雙重特性 第三章 法律、自由與正義 一、法律與自由 1、自由與強(qiáng)制 2、法律與自由 二、權(quán)利問(wèn)題與法律正義 1、權(quán)利問(wèn)題 2、從正當(dāng)權(quán)利到法律正義 三、否定性問(wèn)題 1、否定性概念 2、正當(dāng)行為規(guī)則的否定性特征 四、哈耶克的自由正義論 1、客觀正義的預(yù)設(shè) 2、從自由到正義的兩種路徑 3、法律規(guī)則與自由正義 4、自由正義的否定性價(jià)值及其論證 第四章 法治與憲政思想 一、哈耶克的法治思想 1、自由秩序原理時(shí)期的法治觀 2、一般法的法治國(guó) 3、以公法形式實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則 二、自由政制的雙重特性 1、自由秩序原理時(shí)期的憲政觀 2、自由政制的雙重特性 三、現(xiàn)代民主制與社

6、會(huì)正義 1、戰(zhàn)性義的新種民主政制與立法擴(kuò)張 2、社會(huì)正義的幻象 3、立憲民主及其蛻變 第五章 憲法新模式 一、哈耶克的新憲政觀 1、國(guó)家與主權(quán)問(wèn)題 2、戰(zhàn)性義的新種憲法地位問(wèn)題 3、憲法的吊詭性 4、現(xiàn)行憲法模式及其弊端 二、三權(quán)五層的憲政模式 1、新憲法的差不多原則 2、戰(zhàn)性義的新種兩種議會(huì) 3、獨(dú)立的司法權(quán)問(wèn)題 4、三權(quán)五層的模式架構(gòu) 第六章 哈耶克與現(xiàn)代自由主義 一、自由主義是否存在價(jià)值危機(jī)？ 1、伯林的問(wèn)題 2、羅爾斯的解決方法 3、哈耶克自由主義的獨(dú)創(chuàng)性 二、對(duì)哈耶克自由主義的挑戰(zhàn) 1、格雷及其挑戰(zhàn) 2、三種否定性價(jià)值理想 三、弱勢(shì)的政治哲學(xué) 1、政治的去中心化 2、強(qiáng)勢(shì)邏輯與弱勢(shì)邏

7、輯 主題索引 人名索引 要緊參考文獻(xiàn) 第一章 正當(dāng)行為規(guī)則 規(guī)則問(wèn)題一直是西方法理學(xué)中的一個(gè)重要問(wèn)題，哈耶克作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)家，早在維也納時(shí)期就關(guān)注規(guī)則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用，隨著他的研究轉(zhuǎn)向，規(guī)則問(wèn)題日益成為其社會(huì)、法律與政治思想的核心問(wèn)題。在哈耶克看來(lái)，“人不僅是一種追求目的的動(dòng)物，而且在專門(mén)大程度上是一種遵循規(guī)則的動(dòng)物，”遵循規(guī)則使個(gè)人結(jié)成群體，并在群體生活中形成秩序，從小群體到大社會(huì)，其內(nèi)在的演變是一個(gè)人們遵循規(guī)則、趨于繁榮的擴(kuò)展過(guò)程，那個(gè)過(guò)程使得個(gè)人的群體生活成為開(kāi)放性的，從幾個(gè)人或一群人結(jié)成的小社會(huì)逐漸進(jìn)展為一個(gè)更多的人結(jié)成一體的大社會(huì)，所謂進(jìn)化，就其文明的內(nèi)涵來(lái)講便是人類從部落群體自生

8、演化為法治下的自由社會(huì)的過(guò)程。 這種使人遵循它便得以獲得成功的規(guī)則究竟是什么呢？或者講，人類社會(huì)秩序下的個(gè)人自由所依據(jù)的規(guī)則究竟是什么呢？對(duì)此，哈耶克在他的幾部要緊著作中分不給予了不同論述，其中最具有核心意義的是在法律、立法與自由一書(shū)中有關(guān)正當(dāng)行為規(guī)則的論述。本書(shū)之因此把正當(dāng)行為規(guī)則置于首章來(lái)處理，這并不僅在于它關(guān)于哈耶克的理論是至關(guān)重要的，而且在我看來(lái)，哈耶克所論述的正當(dāng)行為規(guī)則能夠講是自由主義法律和政治理論，特不是憲政理論的一個(gè)基石。盡管“正當(dāng)行為規(guī)則”（Rules of just conduct）一詞的提出，在哈耶克的理論進(jìn)展中是較晚的情況，但它卻是法律規(guī)則的精髓，它意味著正當(dāng)?shù)男袨榈囊?guī)

9、則，而不是其他的規(guī)則，才是哈耶克所理解的法，或更精確地講，私法，正義之法，自由之法。因此，我認(rèn)為哈耶克的法律與憲政思想，其邏輯的起點(diǎn)是正當(dāng)行為規(guī)則。 一、法律規(guī)則 1、法律是一種規(guī)則 依據(jù)法學(xué)派家凱爾森等人的觀點(diǎn)，作為規(guī)則的法律是一種強(qiáng)制性的命令，這種命令來(lái)自國(guó)家或政府組織機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)著作為立法者的國(guó)家意志。把規(guī)則與命令相等同，必定會(huì)引申出如下幾個(gè)問(wèn)題：第一，命令的強(qiáng)制性需要合法性的支撐，也確實(shí)是講，如何才能區(qū)分不同語(yǔ)境下的命令，即一個(gè)強(qiáng)盜關(guān)于他所劫持者發(fā)出的命令與一個(gè)國(guó)家或政府所頒布的法令，這兩種命令有什么實(shí)質(zhì)性的不同；第二，命令作為一種義務(wù)或責(zé)任，它關(guān)于人們來(lái)講具有如何樣的效力，即人憑什么要

10、遵守這種命令；第三，命令作為一種強(qiáng)制性規(guī)則，它在何種限度內(nèi)成為使人能夠同意的，也確實(shí)是講，規(guī)則有不同的類型，如禮儀規(guī)則、語(yǔ)言規(guī)則、游戲規(guī)則等，究竟何種規(guī)則以及它達(dá)到如何樣的程度才成為法律規(guī)則。我們看到，分析法學(xué)家哈特便是沿著這一路徑進(jìn)一步推進(jìn)了奧斯丁、凱爾森等人的法學(xué)理論，他認(rèn)為法律理論的困惑或許專門(mén)多，但上述三類問(wèn)題是關(guān)鍵性的，它們涉及法律的“本性”?！拔覀冇纱颂岢隽巳齻€(gè)經(jīng)常性的爭(zhēng)論點(diǎn)：法律與以威脅為后盾的命令有何區(qū)不與聯(lián)系？法律義務(wù)與道德義務(wù)有何區(qū)不與聯(lián)系？什么是規(guī)則以及規(guī)則達(dá)到何種程度才成為法律？關(guān)于法律本性的大量考慮，其要緊目的確實(shí)是為了消除這三個(gè)爭(zhēng)論點(diǎn)所引起的疑問(wèn)和困惑。” 在有關(guān)“

11、法律是什么”的問(wèn)題上，確實(shí)存在著種種困惑，哈特沿著實(shí)證法學(xué)派的邏輯，開(kāi)發(fā)出了一條有關(guān)分析法學(xué)的規(guī)則理論。在哈特看來(lái)，法律是由組織系統(tǒng)頒布的規(guī)則體系，是一種授權(quán)性規(guī)則，或者講，法律的正當(dāng)性來(lái)源于立法者擁有立法的資格權(quán)力，這種權(quán)力決定了它所頒布的命令具有著強(qiáng)制約束力，用他的話來(lái)講，即人們的服從是立法者有資格對(duì)他們下命令或要求。如此，哈特便把法律的本性歸于立法者的主權(quán)資格，為此，他提出了聞名的有關(guān)第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的法學(xué)理論。 哈特首先區(qū)分了兩種規(guī)則，一類規(guī)則是差不多規(guī)則或第一性規(guī)則，依照這類規(guī)則人們必須為或不為某些行為，而不論情愿與否，這類規(guī)則規(guī)定了人們的義務(wù)，又叫“設(shè)定義務(wù)的規(guī)則”。另一類規(guī)

12、則是第二性規(guī)則或“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，它規(guī)定人們能夠通過(guò)某些行動(dòng)和言論方式采納新的第一性規(guī)則，廢除和修改舊的第一性規(guī)則，或者以某種方式?jīng)Q定第一性規(guī)則的阻礙范圍，或操縱它們的作用，這類規(guī)則涉及人們的權(quán)利，又稱為“授予權(quán)利的規(guī)則”。哈特認(rèn)為法律是兩類規(guī)則的結(jié)合，只是就其重要性來(lái)看，他更傾向于第二性規(guī)則，因?yàn)榈诙砸?guī)則涉及法律本性的一個(gè)核心問(wèn)題，即承認(rèn)問(wèn)題，也確實(shí)是講，第二性規(guī)則通過(guò)它的承認(rèn)原則從而解答了第一性規(guī)則其法律資格的淵源，一個(gè)設(shè)定了義務(wù)的規(guī)則之因此能夠成為法律，當(dāng)然是因?yàn)樗侵鳈?quán)者所設(shè)定的，但最終這種主權(quán)者的命令必須得到人們的承認(rèn)，即第二性規(guī)則通過(guò)它在三個(gè)方面的授權(quán)、規(guī)定及講明證成主權(quán)者的合

13、法性地位，只有被承認(rèn)的規(guī)則才是真正的法律。由此，哈特通過(guò)第二性規(guī)則，特不是其承認(rèn)規(guī)則排除了強(qiáng)暴性的法律，從而區(qū)分了法律的命令與強(qiáng)盜者的命令兩者之間的全然不同。如此以來(lái)，哈特大概便解決了法律制度上的一個(gè)看似兩難的問(wèn)題，即“它既期望一般公民的服從，又期望官員把第二性規(guī)則作為公務(wù)行為的重要的共同標(biāo)準(zhǔn)來(lái)同意。” 因此，第一性規(guī)則所規(guī)定的義務(wù)并不是單一層面上的，它包含了從適應(yīng)、慣例到實(shí)在法，乃至憲法的內(nèi)容，一個(gè)由多種規(guī)則體系所組成的法律社會(huì)，有些是以直接命令的方式，有些是以默示的方式要求人們做或不做某種行為，然而，關(guān)于這些具有約束力的法律規(guī)則應(yīng)該有所界定和限制，屬于第二性規(guī)則的功能，哈特將其分為三種，一

14、種是審判規(guī)則，一種是改變規(guī)則，一種是承認(rèn)規(guī)則。審判規(guī)則通過(guò)法官的司法審判而對(duì)立法者的法律給予確認(rèn)和改變，改變規(guī)則通過(guò)修改法律或修改憲法的程序安排來(lái)對(duì)法律規(guī)則給予修改，承認(rèn)規(guī)則是通過(guò)人們關(guān)于既定的法律規(guī)則的自主承認(rèn)與同意，而不是基于暴力的被迫與無(wú)奈，來(lái)履行自己的法定義務(wù)。在這三種第二性規(guī)則中承認(rèn)規(guī)則是最終的也是最重要的，因?yàn)椤俺姓J(rèn)規(guī)則提供了用以評(píng)價(jià)這一制度的其他規(guī)則的效力的標(biāo)準(zhǔn)，在一個(gè)重要意義上講，承認(rèn)規(guī)則是一個(gè)最終的規(guī)則：像通常一樣，在標(biāo)準(zhǔn)是依照相對(duì)從屬和優(yōu)先的地位排列順序的地點(diǎn)，其中之一將是最高的。承認(rèn)規(guī)則的最終性和其標(biāo)準(zhǔn)之一的最高性的觀念最值得注意。重要的是把這兩種觀念同我們已拒絕的預(yù)測(cè)論

15、區(qū)不開(kāi)，后者認(rèn)為在每一個(gè)法律制度的某個(gè)地點(diǎn)，即使是隱藏在法的形式后面，一定有一個(gè)法律上不受限制的獨(dú)立自主的立法權(quán)力?！?承認(rèn)規(guī)則是哈特分析法學(xué)的一個(gè)關(guān)鍵概念，它解決了奧斯丁、凱爾森法律即命令的強(qiáng)制性特征以及這種特征背后的不受限制的立法權(quán)力的觀念所面臨的強(qiáng)權(quán)主義問(wèn)題。在此，哈特區(qū)分了“最高的”和“不受限制的”兩類不同的法學(xué)界定，在他看來(lái)，最高的法律規(guī)則并非意味著不受限制，相反，最高的法律乃至憲法，也要受到限制，其標(biāo)準(zhǔn)要緊是承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則成為一個(gè)法律制度的最終規(guī)則。問(wèn)題在于，哈特在論述兩個(gè)規(guī)則的相互連接時(shí)隱含著一個(gè)內(nèi)在的悖論，盡管哈特企圖通過(guò)一種內(nèi)視的方式解決那個(gè)悖論，但恰恰是那個(gè)內(nèi)視的方式在

16、解決那個(gè)悖論的同時(shí)，事實(shí)上是在制造著那個(gè)悖論。 哈特認(rèn)為，舊的純粹法學(xué)面臨著一個(gè)無(wú)法區(qū)分兩種強(qiáng)制性規(guī)則命令的難題，在他看來(lái)，假如要將強(qiáng)盜的命令與立法者的命令區(qū)不開(kāi)來(lái)，必須納入一種內(nèi)在的視點(diǎn)，對(duì)此能夠通過(guò)游戲規(guī)則來(lái)理解。在任何一種游戲競(jìng)賽，例如下象棋或打橋牌中，競(jìng)賽者顯然不是以外在觀看者的身份僅僅看到棋子的移動(dòng)，參賽者關(guān)于游戲規(guī)則存在著一種反省性質(zhì)的批判態(tài)度，他不僅本身以一定方式移動(dòng)棋子，而且對(duì)所有以這種方式移動(dòng)棋子的行為具有內(nèi)在的看法，因此關(guān)于參賽者來(lái)講，他們進(jìn)行競(jìng)賽是基于對(duì)有關(guān)指導(dǎo)規(guī)則來(lái)的承認(rèn)，因此，競(jìng)賽的效力建立在參賽者關(guān)于規(guī)則的承認(rèn)和同意上面。如此看來(lái)，這種以當(dāng)事者的身份關(guān)于競(jìng)賽規(guī)則的同

17、意便是內(nèi)在的視線，承認(rèn)、同意和服從構(gòu)成了這類規(guī)則的合法性淵源，由此能夠解決上述奧斯丁、凱爾森等人的問(wèn)題，即人們服從規(guī)則當(dāng)然是由于規(guī)則對(duì)他們具有約束力，但更因?yàn)檫@種約束力是他們主動(dòng)承認(rèn)的，而強(qiáng)盜的暴力性強(qiáng)制，卻在承認(rèn)規(guī)則之外，當(dāng)事者出于無(wú)奈和恐懼同意強(qiáng)盜的命令，但它永久不能成為一條法律規(guī)則。 只是，哈特在解決了一個(gè)問(wèn)題的同時(shí)又生出了另外一個(gè)問(wèn)題，即法律規(guī)則依靠于承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則又依據(jù)什么呢？哈特大概明顯感到了這一點(diǎn)，他指出：“關(guān)于一個(gè)法律的存在來(lái)講，有兩個(gè)最低限度的條件是必需的和充分的。一方面，依照那個(gè)制度的最終效力標(biāo)準(zhǔn)是有效的那些行為規(guī)則必須普遍地被遵守；另一方面，該制度規(guī)定法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承

18、認(rèn)規(guī)則及其改變規(guī)則和審判規(guī)則，必須被其官方有效地同意為公務(wù)行為的普遍的公共標(biāo)準(zhǔn)?！蔽覀兛吹剑啬莻€(gè)地點(diǎn)實(shí)際上是在偷換一個(gè)概念，本來(lái)內(nèi)在方面或內(nèi)部視點(diǎn)作為承認(rèn)規(guī)則的基點(diǎn)是社會(huì)成員所采取的一種姿態(tài)或認(rèn)同，然而，由于這種認(rèn)同缺乏實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，因此承認(rèn)規(guī)則失去了承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，他的理論轉(zhuǎn)換為一種官方的承認(rèn)原則，當(dāng)事者的承認(rèn)變成了官方的承認(rèn)，當(dāng)事者的內(nèi)部視點(diǎn)變成了官方的內(nèi)部視點(diǎn)，對(duì)法律規(guī)則的承認(rèn)、服從一下子變成了對(duì)官方立法機(jī)構(gòu)的承認(rèn)與同意，官方在立法與實(shí)施中的具體實(shí)踐便成了推斷一個(gè)法律規(guī)則的效力依據(jù)，如此一來(lái)，哈特原先建立起來(lái)的游戲規(guī)則由于向立法者傾斜便失去了平衡。法律本來(lái)依據(jù)于內(nèi)在方面的承認(rèn)規(guī)則，而現(xiàn)在又

19、依靠于承認(rèn)規(guī)則關(guān)于立法命令的同意，那個(gè)地點(diǎn)大概進(jìn)入了一個(gè)解釋學(xué)的循環(huán)，承認(rèn)規(guī)則所承認(rèn)的內(nèi)容并沒(méi)有超出法律的命令之外，而只是給予法律命令提供了一個(gè)合法性的講明。因此，哈特只能得出如此的令人驚愕的結(jié)論：“在極端的情況下，內(nèi)在觀點(diǎn)及其特有的對(duì)法律語(yǔ)言的規(guī)范用法這是一個(gè)有效的規(guī)則可能僅限于官方世界。在那個(gè)比較復(fù)雜的制度中，只有官員可能同意并使用這一制度的法律效力標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)生這種情況的社會(huì)可能像綿羊一樣可嘆；綿羊的最終結(jié)局可能是屠宰場(chǎng)。然而，幾乎沒(méi)有理由認(rèn)為這種社會(huì)不存在法律制度，或否認(rèn)它有法律制度的稱號(hào)。” 我們看到，哈特法律理論的悖論從邏輯上源于如此一個(gè)死結(jié)，正像他所指出的，承認(rèn)規(guī)則為法律提供了一定的

20、標(biāo)準(zhǔn)，但它本身的法律淵源問(wèn)題卻是無(wú)法追問(wèn)的，它只是一種假設(shè)，“隱晦的講：它的效力是假定的但不能被證明。以此來(lái)表達(dá)那個(gè)簡(jiǎn)明的事實(shí)，無(wú)異于講，我們假定、但永久不能證明，用作衡量一切米尺正確性的最終標(biāo)準(zhǔn)即巴黎標(biāo)準(zhǔn)米尺本身是否正確?！比绱丝磥?lái)，哈特所設(shè)定的承認(rèn)規(guī)則的法律標(biāo)準(zhǔn)本身并沒(méi)有意義，它類似于巴黎標(biāo)準(zhǔn)米尺那樣的純粹假定，這種預(yù)先的假定方式就使得哈特最終又回到了凱爾森的問(wèn)題上來(lái)。 正是這一獨(dú)斷論的假定，以哈耶克之見(jiàn)實(shí)是理性建構(gòu)主義的必定歸宿。哈耶克的法律規(guī)則理論與之不同，他走的是另外一條路徑。他認(rèn)為像實(shí)證法學(xué)派那樣僅僅將法律視為一種規(guī)則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這種不足不僅表現(xiàn)為實(shí)證法學(xué)派的規(guī)則理論是一種預(yù)設(shè)前

21、提條件的獨(dú)斷論，而且還在于法律規(guī)則本身就面臨著問(wèn)題，即何種規(guī)則才是真正的法律規(guī)則，才具有正當(dāng)性？我們看到，這些問(wèn)題構(gòu)成了哈耶克后期思想致力于解決的要緊問(wèn)題，細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)覺(jué)哈耶克對(duì)此經(jīng)歷了一個(gè)不斷深入的理論探究過(guò)程，由于他區(qū)分了內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則，如此，就使得法律問(wèn)題進(jìn)入了一個(gè)更深的層面，從規(guī)則到內(nèi)部規(guī)則的深化是我們理解哈耶克有關(guān)正當(dāng)行為規(guī)則的要點(diǎn)，也是理解哈耶克整個(gè)法律社會(huì)理論的要點(diǎn)。 哈耶克在法律、立法與自由一書(shū)中系統(tǒng)地提出了他的正當(dāng)行為規(guī)則之為內(nèi)部規(guī)則的理論，在他看來(lái)，那種綿羊的屠宰場(chǎng)的法律制度全然就不配享有法律的稱號(hào)，法律作為一種規(guī)則顯然與自由和正義相關(guān)，或者講，只有正當(dāng)行為規(guī)則才是正

22、義的、自由的規(guī)則。從表面上看，哈耶克在論述他的規(guī)則理論時(shí)與凱爾森、哈特等人的實(shí)證法學(xué)有著某些方面的相似性。第一，哈耶克認(rèn)為規(guī)則自身并不是目的，而是一種手段，一種方式，規(guī)則就其一般的意義來(lái)講，類似于游戲規(guī)則。第二，哈耶克區(qū)分了內(nèi)部與外部?jī)煞N規(guī)則，并認(rèn)為內(nèi)部規(guī)則是法律的核心規(guī)則，這一點(diǎn)大概與哈特所講的法律的內(nèi)在方面有所類似，即他們都不是從外部而是從內(nèi)部來(lái)考察法律規(guī)則的本性問(wèn)題。然而，上述的相似只是表面的，認(rèn)真分析就會(huì)發(fā)覺(jué)哈耶克與實(shí)證法學(xué)的規(guī)則理論有著全然的不同，甚至是截然對(duì)立的。 實(shí)證法學(xué)把強(qiáng)制命令視為規(guī)則的差不多特征，即便是哈特如此的法學(xué)家，最終也是把法律規(guī)則歸屬于官方立法機(jī)構(gòu)的法律規(guī)范，其所依

23、據(jù)的承認(rèn)規(guī)則從全然上來(lái)講從屬于立法者的主權(quán)資格。哈耶克與之相反，他從沒(méi)有把法律規(guī)則設(shè)定為主權(quán)者的立法命令，同時(shí)從設(shè)定義務(wù)與授予權(quán)利的角度界定法律，而是認(rèn)為真正的法律規(guī)則來(lái)自法律家所制造的規(guī)則體系，這種法律家的規(guī)則是文明社會(huì)在自生秩序的進(jìn)化過(guò)程中自發(fā)形成的。立法者的命令或規(guī)范體系，諸如實(shí)證法學(xué)所講的法律只是是外部的組織規(guī)則，它們只是政府等組織系統(tǒng)內(nèi)部的命令和規(guī)范，并不具有法律的原初含義，也與法的本性不相干。哈特最終將法律規(guī)則歸屬于官方立法機(jī)構(gòu)的法律實(shí)踐，導(dǎo)致的結(jié)果只能是主權(quán)者與臣民的二元分離，盡管哈特提出一種內(nèi)在視點(diǎn)的審視方式企圖解決法律的一貫性，但法律的內(nèi)在方面走不出立法者的死胡同。 就寬敞的

24、背景來(lái)看，哈耶克提出的內(nèi)部規(guī)則涉及整個(gè)西方法律制度的兩大淵源或兩大法系，即大陸羅馬法系和英美一般法系，大陸法系屬于以立法主導(dǎo)的法律體系，英美法系則表現(xiàn)為法官造法，這兩種不同的法律形式關(guān)于歐陸國(guó)家和英美國(guó)家的社會(huì)制度與經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生了重大的阻礙。哈耶克有關(guān)內(nèi)部與外部規(guī)則的區(qū)分，是與他的社會(huì)秩序理論相關(guān)的，他所謂的內(nèi)部與外部規(guī)則，指的是一種“客觀的”構(gòu)成社會(huì)秩序的方式，而非“主觀的”當(dāng)事人的理解方式（如哈特所言），因此，不管內(nèi)在方面依舊外在方面，在哈耶克看來(lái)，都屬于“擬人化的”主觀主義的理性建構(gòu)，并沒(méi)有揭示法律規(guī)則的自由本性。為此，哈耶克將法律的溯源從立法轉(zhuǎn)向了司法，他認(rèn)為法律先于立法，并強(qiáng)調(diào)法律人

25、在社會(huì)進(jìn)化中的作用。在他看來(lái)，包括法官在內(nèi)的法律人所造的法律，才是真正的法律，它們是在歷史演化過(guò)程中自生出來(lái)的那種將個(gè)人結(jié)成一個(gè)開(kāi)放的社會(huì)群體的規(guī)則體系，所謂法官造法只是是以一種制度化的形式將這種自生秩序中的規(guī)則予以認(rèn)證而已。在此，哈耶克有關(guān)法律制度的內(nèi)部規(guī)則理論，初步理清了如下幾個(gè)方面的問(wèn)題，從而從路徑上改變了哈特有關(guān)法律本性的三個(gè)方面的看法。 第一，哈耶克通過(guò)法律與立法的區(qū)不，提出了他的法律規(guī)則的二元觀，從而走出了實(shí)證法學(xué)的循環(huán)論困境。由于哈耶克認(rèn)為法律是一種在社會(huì)演進(jìn)中自生出來(lái)的規(guī)則體系，因此就不存在檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)設(shè)，哈特所謂巴黎標(biāo)準(zhǔn)米尺似的那種衡量法律規(guī)則的純粹標(biāo)準(zhǔn)尺度，在哈耶克的規(guī)則理

26、論中是不需要的。因?yàn)榉梢?guī)則是在社會(huì)進(jìn)化中逐漸自生的，關(guān)于它們的同意與認(rèn)同，并不在于符合純粹的標(biāo)準(zhǔn)，而在于人們通過(guò)遵循它們能夠有益于生活，使預(yù)期得到最大化滿足。例如，公路上駕車靠右行如此一條交通規(guī)則的制定，并非是由于它符合什么絕對(duì)純粹的標(biāo)準(zhǔn)，在某些地點(diǎn)也可能是靠左行，關(guān)鍵是由于人們?cè)谏钪邪l(fā)覺(jué)遵循這類規(guī)則能夠有效地降低交通成本，久而久之，這類規(guī)則逐漸為人們同意與遵循，并最終由有關(guān)立法部門(mén)頒布。上述只是一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，在哈耶克看來(lái)，絕大部分法律規(guī)則差不多上如此逐漸形成的。“就我們所熟悉的這種社會(huì)而言，在人們所實(shí)際遵循的規(guī)則中，只有一部分是刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，如一部分法律規(guī)則（然而即便是法律規(guī)則，它們

27、也不差不多上刻意設(shè)計(jì)的產(chǎn)物），而大多數(shù)道德規(guī)則和習(xí)俗卻是自生自發(fā)的產(chǎn)物?！?第二，哈耶克的內(nèi)部規(guī)則理論以英國(guó)一般法為依托，從而在當(dāng)代法學(xué)領(lǐng)域切實(shí)地梳理出一條新的路徑。盡管大陸法學(xué)界一直認(rèn)為英國(guó)一般法在理論上是混淆的和不成熟的體系，但哈耶克認(rèn)為他的內(nèi)部規(guī)則源于英國(guó)的一般法，并指出恰恰是獨(dú)特的一般法，其內(nèi)在的技藝?yán)硇耘c類比推理在構(gòu)成一個(gè)自由社會(huì)時(shí)，要比看上去邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇箨懛ǜ哂袑?shí)質(zhì)性的意義。巴利在哈耶克的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)哲學(xué)一書(shū)中曾經(jīng)做過(guò)分析，他寫(xiě)道：“抽象法律規(guī)則（內(nèi)部規(guī)則）的結(jié)構(gòu)與交換秩序的結(jié)構(gòu)邏輯上并沒(méi)有什么不同。它不是設(shè)計(jì)或刻意打算的產(chǎn)物，而是自生秩序自發(fā)生長(zhǎng)的結(jié)果，在一個(gè)時(shí)期內(nèi)關(guān)于內(nèi)部規(guī)則的

28、概念提供了恰當(dāng)例證的英國(guó)一般法傳統(tǒng)，雖具有著未經(jīng)設(shè)計(jì)的自生演進(jìn)的特征，然而它卻提供了一套在此之內(nèi)每個(gè)人均能彼此合理相處的法律系統(tǒng)框架。關(guān)鍵之處在于那個(gè)整體結(jié)構(gòu)并非意志的產(chǎn)物?！?第三，哈耶克遵循英國(guó)法的傳統(tǒng)，首次提出了闡明的與未闡明的兩種規(guī)則，進(jìn)一步深化了他的內(nèi)部規(guī)則的理論。在哈耶克看來(lái)，規(guī)則就其作為一個(gè)完整系統(tǒng)來(lái)講，不僅包括明確闡明的規(guī)則，還包括尚未闡明的規(guī)則，關(guān)于構(gòu)成社會(huì)自生秩序的那些規(guī)則，人們的意識(shí)和認(rèn)識(shí)有一個(gè)逐漸明確化的過(guò)程，它們進(jìn)入人的知識(shí)領(lǐng)域并為人通過(guò)一定的語(yǔ)言表述出來(lái)，便形成了闡明的規(guī)則，或者講變成了由法律人所制定出來(lái)的規(guī)則。但在這些規(guī)則之外，還有著一個(gè)龐大的潛在系統(tǒng)，那個(gè)系統(tǒng)中

29、的大部分內(nèi)容并沒(méi)有為人所意識(shí)，也沒(méi)有構(gòu)成明確的法律條文，然而，它們依舊是在社會(huì)自生秩序中起著關(guān)鍵作用的規(guī)則，只只是這種作用尚在人的意識(shí)之外，但意識(shí)之外并不等于不起作用，恰恰相反，在人類的社會(huì)生活中，往往是這些在無(wú)形中所起著調(diào)適作用的規(guī)則使市場(chǎng)分立和社會(huì)進(jìn)化的多樣化活動(dòng)成為可能。 哈耶克內(nèi)部規(guī)則的提出，實(shí)際上完成了有關(guān)規(guī)則理論的一種轉(zhuǎn)型，規(guī)則系統(tǒng)作為一個(gè)整體，并不是立法者或法官設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而是一個(gè)進(jìn)化過(guò)程的結(jié)果，它存在于習(xí)俗、慣例的自發(fā)演進(jìn)之中，法官的使命與其講是在制造一種法律，不如講是將自生秩序之中的規(guī)則調(diào)適到一種能夠適用任何一個(gè)當(dāng)事者的裁決而已?！罢裆朴谟^看的經(jīng)濟(jì)學(xué)家從經(jīng)濟(jì)世界中抽象出一個(gè)

30、作為交換的秩序一樣，法律學(xué)家通過(guò)理智的重塑過(guò)程從法律現(xiàn)象抽象出它的確切要素，并重新產(chǎn)生法律的秩序。例如，一般法體系就不能僅僅被視為一個(gè)可見(jiàn)的法律裁決的集合，而只能是一個(gè)抽象的法律體系?！比绱耍瑢?shí)際上法律規(guī)則作為法官手中的一種客觀標(biāo)準(zhǔn)就出現(xiàn)了與哈特所面臨的境況相反的情形，在哈特那兒法律是一種體現(xiàn)著立法者主觀意志的產(chǎn)物，它所進(jìn)行的乃是一種規(guī)范性的強(qiáng)制性實(shí)施行為，法律規(guī)則盡管依靠于承認(rèn)規(guī)則的支撐，但最終設(shè)定義務(wù)和職責(zé)便成了法律調(diào)整的要緊內(nèi)容，因此，實(shí)證法學(xué)派自然把設(shè)定義務(wù)視為法律的第一性規(guī)則。而哈耶克與之相反，由于他強(qiáng)調(diào)內(nèi)部規(guī)則生成于自生秩序，是法律人司法過(guò)程之中的規(guī)則，因此，其核心內(nèi)容便不再是設(shè)定

31、義務(wù)，也不是授予權(quán)利，而是一種關(guān)于當(dāng)事者有關(guān)預(yù)期給予司法意義上的分界與愛(ài)護(hù)問(wèn)題，法律規(guī)則成為調(diào)整當(dāng)事者或生活于開(kāi)放社會(huì)中的任何一個(gè)成員其行為預(yù)期的最大化實(shí)現(xiàn)的手段。如此一來(lái)，以內(nèi)部規(guī)則為準(zhǔn)繩的一般法制度便成為一種調(diào)適個(gè)人預(yù)期的保障性制度，如哈耶克所言：“法官乃是自生自發(fā)秩序中的一種制度。法官將始終發(fā)覺(jué)，如此一種秩序乃是作為一個(gè)不斷展開(kāi)的過(guò)程的一種屬性而存在的，而在那個(gè)過(guò)程中，個(gè)人之因此能夠成功地實(shí)現(xiàn)他們各自的打算，乃是因?yàn)樗麄兡軌蚓推渫男袆?dòng)形成一些極有機(jī)會(huì)得到兌現(xiàn)的預(yù)期。”此外，關(guān)于哈特有關(guān)法律本性的第三個(gè)問(wèn)題，在哈耶克看來(lái)并非最重要的，問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于由一個(gè)理性預(yù)先推斷何種規(guī)則屬于法律

32、或規(guī)則達(dá)到何種程度才成為法律，規(guī)則轉(zhuǎn)化為狹義性的法律規(guī)則要緊是在法官的司法實(shí)踐中自生地完成的。 2、規(guī)則與合法預(yù)期 內(nèi)部規(guī)則不體現(xiàn)立法者的意志，也并不以設(shè)定義務(wù)為要?jiǎng)?wù)，如此就出現(xiàn)了一系列問(wèn)題：第一，它針對(duì)的不是孤立的當(dāng)事者，或者講當(dāng)事者一詞本身便意味著它是一種復(fù)數(shù)關(guān)系，即處在一場(chǎng)司法糾紛中的兩個(gè)或多個(gè)當(dāng)事者，因此，規(guī)則所調(diào)適的只能是一種關(guān)系。而在實(shí)證法學(xué)那兒，規(guī)則所針對(duì)的卻不是一種關(guān)系，而是孤單的社會(huì)成員，或一個(gè)個(gè)獨(dú)立的負(fù)有義務(wù)的個(gè)人，而不是當(dāng)事者。一旦規(guī)則所調(diào)整的是當(dāng)事者，就必定涉及法律糾紛，涉及到與他人的關(guān)系。第二，涉他人的關(guān)系并不是抽象的，而是一種行為關(guān)系，只有行為才會(huì)導(dǎo)致糾紛，才存在法

33、院受理的問(wèn)題，因此，涉他人的關(guān)系必定是涉他人的行為關(guān)系，法官受理案件意味著糾紛差不多發(fā)生了，在此，法律只對(duì)行為關(guān)系加以調(diào)適。第三，并不是所有的涉他人的行為差不多上法律規(guī)則所要調(diào)適的，一個(gè)人在自己私域內(nèi)的行為，或幾個(gè)人之間自愿進(jìn)行的合作，假如不阻礙或損害他人，就并不屬于法律規(guī)則調(diào)適的領(lǐng)域。 由此可見(jiàn)，法律規(guī)則所調(diào)整的乃是一些特定的涉他人行為，即這種行為在當(dāng)事者中產(chǎn)生了糾紛，或?qū)ο嚓P(guān)者造成了一定的損害和侵犯。在社會(huì)生活中出現(xiàn)了糾紛然后提交給法院去裁決這大概是習(xí)以為常的情況，但其背后卻有著深刻的緣故，在哈耶克看來(lái)，法院并不是由立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立的，而是自生秩序的一部分，是人之行為而非人之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，它的目

34、的在于維護(hù)一種不斷展開(kāi)的行動(dòng)秩序。應(yīng)該指出，法律規(guī)則所調(diào)適的乃是當(dāng)事者的預(yù)期，法律規(guī)則并不設(shè)定義務(wù)，而是保障人的預(yù)期。在此，就涉及到如下三個(gè)方面，一是人的預(yù)期，二是預(yù)期之確定性，三是基于規(guī)則的預(yù)期或合法預(yù)期。 首先讓我們來(lái)看第一個(gè)方面，即人的預(yù)期。哈耶克認(rèn)為人的預(yù)期只能是單個(gè)人的預(yù)期，置身于社會(huì)中的行動(dòng)的個(gè)人，每個(gè)人都有著自己的預(yù)期，這一點(diǎn)是與人作為文明進(jìn)化的產(chǎn)物這一屬性相關(guān)聯(lián)的，人不是一個(gè)先驗(yàn)的存在，而是有著各種各樣的欲望、要求、主張和理想等，關(guān)于這些哈耶克統(tǒng)稱為人的行為預(yù)期。它們之與每個(gè)人是千差萬(wàn)不的，有些方面人們之間有所疊合，如一些差不多的生活預(yù)期，而更多的方面則是各不相同。所謂處于一定

35、的整體系統(tǒng)中的局部性的預(yù)期所指的便是這種預(yù)期的多樣性和復(fù)雜性，由于文明社會(huì)總是處在進(jìn)化之中，每個(gè)人在特定的時(shí)空系列中所產(chǎn)生的預(yù)期是各不相同的，不可能也沒(méi)有必要強(qiáng)制把人們的預(yù)期歸結(jié)到某種一致性上來(lái)，強(qiáng)制性歸類顯然是建構(gòu)理性主義的想因此而已，它們自以為為每個(gè)人設(shè)定出共同的預(yù)期系列，事實(shí)上這是全然做不到的，人的理性不具備這種能力。 預(yù)期的多樣性和復(fù)雜性導(dǎo)致了第二個(gè)問(wèn)題，即預(yù)期的確定性，或者講預(yù)期究竟如何才能實(shí)現(xiàn)呢？那個(gè)問(wèn)題事實(shí)上是每個(gè)人所關(guān)懷的首要問(wèn)題。我們明白，在社會(huì)生活中每個(gè)人都想達(dá)到預(yù)期的全部實(shí)現(xiàn)，事實(shí)上這又是不可能的，依照理性建構(gòu)主義的觀點(diǎn)，人們的預(yù)期之不可能全部實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵在于，每個(gè)人在與他

36、人的合作中結(jié)成一個(gè)集體，由那個(gè)集體必定地演生出一整套集體理性或集體秩序，如此，集體性目的、利益與準(zhǔn)則成為衡量每個(gè)人的行為標(biāo)準(zhǔn)，凡是符合集體利益的，能夠促進(jìn)集體目標(biāo)的個(gè)人行為和個(gè)人預(yù)期，才具有著確定性，為那個(gè)集體所同意，因此，在此只能產(chǎn)生一種集體理性的標(biāo)準(zhǔn)體系和行為規(guī)則。哈耶克與此相反，他盡管也認(rèn)為每個(gè)人在他的行為中必定涉及到他人，必定與他人發(fā)生合作性的關(guān)系，然而，由此結(jié)成的集體或社會(huì)并不是一個(gè)鐵板一塊的實(shí)體，而是一種類似于復(fù)雜系統(tǒng)的整體抽象秩序，其自身并不具有獨(dú)立的目的和標(biāo)準(zhǔn)，也不具有獨(dú)立的意志和理性。由于不是集體理性和集體利益作為標(biāo)準(zhǔn)，而是抽象規(guī)則作為標(biāo)準(zhǔn)，特不是否定性的抽象規(guī)則作為標(biāo)準(zhǔn)，那

37、么，個(gè)人預(yù)期之最大化實(shí)現(xiàn)便有了衡量的依據(jù)。在此，就涉及第三個(gè)問(wèn)題，即合法預(yù)期問(wèn)題。 在一個(gè)變動(dòng)不居的社會(huì)中，并不是人們的任何預(yù)期都能夠得到相應(yīng)的保障，法律所保障的只是某種合法的預(yù)期。問(wèn)題在于什么是合法的預(yù)期呢？或者講合法的預(yù)期所涉及的這種合法之法究竟是什么呢？在現(xiàn)實(shí)生活中人們的行為預(yù)期有時(shí)實(shí)現(xiàn)，有時(shí)落空，合法預(yù)期并非指那些達(dá)成的預(yù)期，也并非指那些落空的預(yù)期，法律并不為人的預(yù)期提供一種確信或支持，預(yù)期的達(dá)成或落空并不是法律關(guān)注的問(wèn)題，法律所關(guān)注的只是因?yàn)樵獾搅怂说那址富驌p害而使預(yù)期落空這一事實(shí)，所謂合法預(yù)期指的便是那些符合法律的預(yù)期，或本該由法律保障但卻由于其他人通過(guò)特定的不正當(dāng)手段加以干涉所

38、導(dǎo)致了落空的預(yù)期。“法律所能夠愛(ài)護(hù)的之因此只是部分而不是全部的預(yù)期，或者講，法律所能夠根除的之因此只是不確定性的某些根源而不是全部根源，實(shí)是因?yàn)檎?dāng)行為規(guī)則只能夠以一種使不同人的意圖不發(fā)生沖突的方式來(lái)限定它們所同意的行動(dòng)范圍，然而卻不能以確信性的方式?jīng)Q定個(gè)人必須采取什么行動(dòng)。經(jīng)由對(duì)每個(gè)人可能采取的行動(dòng)范圍進(jìn)行限制，法律為每個(gè)人都開(kāi)放出了他與其他人進(jìn)行有效合作的可能性，然而它卻并不能夠確使這種可能性變成現(xiàn)實(shí)性?！?在哈耶克看來(lái)，自生秩序乃是一種人類社會(huì)的自發(fā)進(jìn)化過(guò)程，在那個(gè)過(guò)程中每個(gè)人都有一些機(jī)會(huì)兌現(xiàn)自己的預(yù)期，這些預(yù)期構(gòu)成了社會(huì)成員各自行動(dòng)的打算和目的的要緊部分，然而，這些預(yù)期在一個(gè)自生的有序

39、社會(huì)其達(dá)成與落空又差不多上自然的?！耙虼?，法律所旨在防阻的一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人所施以的那種損害，并不是所有的損害，而只是那種致使法律規(guī)定為合法的預(yù)期落空的損害。惟有通過(guò)這種方式，才能使不得損害他人成為一項(xiàng)對(duì)那些能夠依照自己的知識(shí)去追求自己的目標(biāo)的人具有實(shí)質(zhì)意義的規(guī)則。因此，能夠?yàn)槊總€(gè)人所提供的保障，并不是確使他在追求自己的目標(biāo)的過(guò)程中不受任何其他人的干涉，而只是確使他在那個(gè)過(guò)程中可不能受到其他人經(jīng)由運(yùn)用某種特定手段而施以的那種干涉。” 合法預(yù)期之法，顯然不是針對(duì)具體目的的法律，而只能是抽象的法律，法官制度所遵循的法律不是保障某些預(yù)期的專門(mén)性條款，而是抽象性規(guī)則，在這一點(diǎn)上，哈耶克的法律理論與其他各

40、種法學(xué)理論有了明顯的區(qū)不。首先，規(guī)則既不設(shè)定義務(wù)也不授予權(quán)利，如此就與源于某種主權(quán)者的立法性意志區(qū)不開(kāi)來(lái)，其次，規(guī)則關(guān)于個(gè)人預(yù)期的保障，也不以預(yù)期的所謂良善低劣為轉(zhuǎn)移，甚至也不以權(quán)利訴求的正當(dāng)性為依據(jù)。哈耶克遵循著一般法的路徑將法律（Law）理解為一種抽象規(guī)則，而羅馬-大陸法系的法學(xué)偏重于將法律直接理解為權(quán)利，盡管法律與權(quán)利有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，Jus（法）從廣義上有兩個(gè)含義，分不與英文的law（法律）和Right（權(quán)利）相對(duì)應(yīng)，然而，哈耶克在他的理論中，特不是在他的后期理論中關(guān)于權(quán)利卻采取了低調(diào)處理，他并不認(rèn)為權(quán)利本身確實(shí)是法律，而是偏重于將法律理解為一種劃分界線的規(guī)則，當(dāng)然這種規(guī)則就其劃界功

41、能來(lái)講也是為了保障各自界線內(nèi)的權(quán)利，然而它怎么講是一種規(guī)則，權(quán)利是這種規(guī)則的間接的產(chǎn)物，法律本身并不直接就先于權(quán)利。 如此一來(lái)，合法預(yù)期由于抽象規(guī)則的介入，就出現(xiàn)了一個(gè)難題：一方面預(yù)期總是具體的，總是與特定的時(shí)刻和空間相聯(lián)系的，另一方面法律又是普遍的，抽象的，能夠適應(yīng)于許多以后的情勢(shì)。如此，預(yù)期與法律之間就產(chǎn)生了內(nèi)在的不一致，當(dāng)某個(gè)人在實(shí)現(xiàn)他的預(yù)期時(shí)，就面臨著一種矛盾的情況：特定的預(yù)期總是要求他采取特定的方式予以最大化的實(shí)現(xiàn)，一般講來(lái)往往越是有針對(duì)性的專門(mén)方法就越能奏效，然而，問(wèn)題在于假如每個(gè)人都為了自己預(yù)期的最大化實(shí)現(xiàn)而不折手段，那么那個(gè)社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，人與人之間的合作就無(wú)法達(dá)成。因此，即

42、便是人們?yōu)榱俗约旱念A(yù)期能夠?qū)崿F(xiàn)或能夠最大化的合理實(shí)現(xiàn)，就必須遵循法律規(guī)則的要求，即不能無(wú)視普遍規(guī)則的約束而只為自己預(yù)期的最大化實(shí)現(xiàn)采取專門(mén)方式，而應(yīng)該在法律規(guī)則同意的范圍內(nèi)采取專門(mén)的方式。如此一來(lái)，法律規(guī)則的普遍抽象性就成為合法預(yù)期的基礎(chǔ)條件，在預(yù)期與法律之間就形成了一種合法預(yù)期的規(guī)則共識(shí)，即只有合法的預(yù)期才是得到愛(ài)護(hù)的具有著正當(dāng)性意義的預(yù)期，所謂合法預(yù)期從本質(zhì)上講也確實(shí)是在抽象規(guī)則調(diào)整的范圍內(nèi)的具體的預(yù)期。 二、抽象規(guī)則 1、抽象規(guī)則 規(guī)則的普遍性特征是眾多法學(xué)家所認(rèn)同的，既然是一條規(guī)則就不可能針對(duì)某個(gè)具體的情境，而是具有廣泛的針對(duì)性。例如，凱爾森就在“法律”與“專門(mén)命令”之間做了一個(gè)明顯的

43、區(qū)不，認(rèn)為法律“規(guī)則的意義是，當(dāng)某種條件具備時(shí)，某類現(xiàn)象就發(fā)生，或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，總會(huì)或幾乎總會(huì)發(fā)生?！惫送瑯诱J(rèn)為，一般性或普遍性是法律規(guī)則的差不多特征，他多次寫(xiě)道：“法律若想不成為專斷，還需要滿足一項(xiàng)條件，即這種法律乃是指平等適用于人人的一般性規(guī)則。這種一般性（generality），專門(mén)可能是法律所具有的特性（亦即我們所稱之為的抽象性）的一個(gè)最為重要的方面。由于真正的法律不應(yīng)當(dāng)指涉任何特定者，因此它尤其不應(yīng)當(dāng)指向任何具體的個(gè)人或若干人?！?在此，哈耶克與其他人的觀點(diǎn)并沒(méi)有多大的區(qū)不，在撰寫(xiě)自由秩序原理一書(shū)時(shí)，他是把一般性、普遍性和抽象性同等看待的。只是，細(xì)讀哈耶克的著作就會(huì)發(fā)覺(jué)，他在后期思想

44、中關(guān)于法律規(guī)則差不多特征的強(qiáng)調(diào)卻從一般性轉(zhuǎn)向了抽象性和否定性，在他看來(lái)，當(dāng)然一般性或普遍性是法律規(guī)則的一個(gè)差不多特性，然而抽象性則是更為重要的差不多特性，抽象性并也不完全等同于一般性和普遍性，它包含了更多的東西。什么緣故哈耶克的思想會(huì)經(jīng)歷如此一種轉(zhuǎn)化呢？我認(rèn)為這與哈耶克區(qū)分兩種法律規(guī)則的理論深化有關(guān)，假如講在自由秩序原理時(shí)期，哈耶克的法律思想還處于混合狀態(tài)，那么在他的后期思想中由于明確區(qū)分了內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則或公法與私法，因此，他關(guān)于法律本性的認(rèn)識(shí)就有了更進(jìn)一步的深入。以他之見(jiàn)，一般性或普遍性是法律規(guī)則的差不多特征，對(duì)此公法或私法皆然，哈耶克這一有關(guān)法律規(guī)則差不多特征的認(rèn)識(shí)不僅源于他關(guān)于大陸法

45、的學(xué)習(xí)和了解，而且也受益于康德哲學(xué)的阻礙?？档碌姆烧軐W(xué)思想顯然屬于大陸法的系統(tǒng)，他的普遍形式法則顯然與哈耶克的規(guī)則理論有著內(nèi)在的相通之處。 指陳法律規(guī)則的一般性和普遍性特征并無(wú)不妥，只是，隨著哈耶克同意英國(guó)的一般法傳統(tǒng)，認(rèn)為法律規(guī)則乃是類似于一般法那樣的內(nèi)部規(guī)則，因此，他關(guān)于法律規(guī)則的強(qiáng)調(diào)就從一般性轉(zhuǎn)向了抽象性。我們看到，當(dāng)然一般性也是英國(guó)一般法的一個(gè)差不多特性，然而，英國(guó)法的一般性或普遍性與大陸法系的一般性和普遍性在邏輯形態(tài)和推理方式等方面卻有著較大的不同，與其講是普遍性不如講是抽象性更為準(zhǔn)確地體現(xiàn)出英國(guó)法的思維適應(yīng)和推理方式。哈耶克在他的后期思想中，為了突出表明他關(guān)于英國(guó)一般法的重視，多

46、以抽象性來(lái)描述他關(guān)于規(guī)則特征的認(rèn)識(shí)，在他看來(lái)，抽象性既包含了一般性與普遍性，但比它們蘊(yùn)涵更多，“抽象并不是心智以邏輯推理的方式從它對(duì)實(shí)在的認(rèn)知中產(chǎn)生出來(lái)的某種東西，而毋寧是心智運(yùn)作所依憑的范疇的一種屬性換言之，抽象并不是心智的產(chǎn)物，而毋寧是構(gòu)成心智的東西?！惫藶榇颂岢隽怂^的“抽象的首位性（primacy of the abstract）”，并指出他在法律、立法與自由的“討論也將自始至終以這種抽象首位性為前提?！薄拔覀儗?duì)那些支配我們行動(dòng)的規(guī)則進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，要緊的目的就在于揭示出所有思想過(guò)程的抽象特性所具有的核心重要意義?！笔裁淳壒蕛?nèi)部規(guī)則是一種抽象的規(guī)則呢？首先在于規(guī)則作為一種調(diào)適個(gè)人行為的規(guī)

47、范體系，不可能針對(duì)個(gè)不的行為和目的，一般法作為生成于司法過(guò)程的法律體系，它之因此在構(gòu)成自生秩序時(shí)起著重要的作用，關(guān)鍵一點(diǎn)是它的抽象性特征，假如法律規(guī)則變成了具體的針對(duì)特定目的的規(guī)則，那它就不是內(nèi)部規(guī)則了。顯然，法律規(guī)則的一般性，在哈耶克看來(lái)，實(shí)質(zhì)上是一種抽象性規(guī)則，或者講，正當(dāng)行為規(guī)則就其原本的意義上看只能是一種抽象的行為規(guī)則，只有抽象性才使得行為規(guī)則的正當(dāng)與否成為可能，因此，抽象性是法律規(guī)則的最本質(zhì)的屬性?！叭魏斡袡?quán)公布命令的權(quán)力機(jī)構(gòu)，看來(lái)都不可能進(jìn)展出法官所進(jìn)展出的那種法律，因?yàn)榉ü偎M(jìn)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個(gè)發(fā)覺(jué)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則?！?一般法之因

48、此在哈耶克那兒具有著核心性的意義，就在于它是一種抽象性的法律規(guī)則，這種抽象性也確實(shí)是一般法的一般性原則，正像十八世紀(jì)的法官曼斯菲爾德在他的一段名言中指出的，“一般法并不是由特定案例組成的，而是由一些一般性原則構(gòu)成的，因此，這些原則從那些案例中得到了證明和解釋。這段話的意思是講，一般法法官所必須具有的技能當(dāng)中包括了如此一種能力，即他們要有能力從那些指導(dǎo)他們的先例中推導(dǎo)出能夠被適用于新案件的具有普遍意義的規(guī)則?！蔽覀兠靼?，內(nèi)部規(guī)則是對(duì)合法預(yù)期的一種保障性規(guī)則，這類規(guī)則之因此能夠提供保障，顯然存在著一個(gè)有關(guān)預(yù)期與法律規(guī)則之抽象性的關(guān)系問(wèn)題。在一般法判決中，法官面臨的每一樁糾紛都涉及當(dāng)事人所可能形成的

49、一些不同的預(yù)期，假如法律規(guī)則所賴以為基礎(chǔ)的一般性貫例不具有抽象性的話，或者講還沒(méi)有上升到一般性原則的話，那么在處理糾紛時(shí)也就難免陷入偏向。正是由于一般法所具有的這種抽象性特征，使得法官能夠在進(jìn)入司法判決時(shí)排除自己的各種方法和偏見(jiàn)，即便這些方法具有著高尚的道德目的。所謂抽象性指的便是這種排除了一切具體內(nèi)容的一般性原則，這些原則構(gòu)成了合法預(yù)期的基礎(chǔ)，什么緣故合法預(yù)期是法律規(guī)則所能夠保障的預(yù)期，確實(shí)是因?yàn)樵谶@種預(yù)期里差不多植入了司法貫例所形成的那種抽象性。這種關(guān)于合法預(yù)期的司法保障，顯然是關(guān)于法律面前人人平等原則的進(jìn)一步深化，因?yàn)?，法律面前人人平等的關(guān)鍵并非在于立法面前設(shè)定人人具有平等對(duì)待的權(quán)利資格

50、，而是意味著法官在調(diào)適司法糾紛時(shí)能夠依據(jù)抽象性原則進(jìn)行司法裁決。 哈耶克通過(guò)對(duì)一般法的分析，進(jìn)一步指出法律規(guī)則的抽象性體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面，“一是它們所指涉的乃是許多的相關(guān)情勢(shì)，二是不論對(duì)這些規(guī)則的適用現(xiàn)在看來(lái)會(huì)導(dǎo)致何種特定的后果，它們差不多上能夠適用的?！弊屛覀兿瓤吹谝粋€(gè)方面：規(guī)則必須適用于不知其數(shù)的以后情勢(shì)。盡管任何情勢(shì)差不多上具體的，但適應(yīng)于它們的調(diào)適規(guī)則卻必須是抽象的，即能夠適用于許多的相關(guān)情勢(shì)，不論它們是差不多發(fā)生的依舊將要發(fā)生的。第二個(gè)方面與第一個(gè)方面緊密相關(guān)，由于規(guī)則能夠面對(duì)許多的情勢(shì)，顯然它就不可能指涉結(jié)果，而只能指涉形式本身。能夠適用許多以后情勢(shì)的規(guī)則只能是形式的規(guī)則，一旦規(guī)則

51、包含了具體的內(nèi)容，有了特定的所指，那它就不可能適用于所有的情境，因此，抽象規(guī)則必定是一種形式規(guī)則，一種康德意義上的絕對(duì)形式。由此可見(jiàn)，抽象性既與具體情勢(shì)相關(guān)，又能夠超越具體情勢(shì)，由于具體情勢(shì)總是與一定的結(jié)果相關(guān)的，因此，假如只關(guān)注于一定的結(jié)果，就不可能是抽象的，只有既限于規(guī)則自身，能夠適應(yīng)許多以后的情況，又幸免了普遍性理念的規(guī)則，才是抽象規(guī)則。在此需要指出的是，這種抽象性是一種形式理性的抽象性，或者講是一種形式邏輯的抽象性，而不是德國(guó)哲學(xué)意義上的那種包含著具體內(nèi)容的普遍性，因此就這種抽象性來(lái)講，正像哈耶克所指出的，它對(duì)應(yīng)的恰是黑格爾曾經(jīng)批判的那種知性規(guī)定，哈耶克在法律、立法與自由一書(shū)的注中曾經(jīng)

52、援引黑格爾的一段話，從一個(gè)側(cè)面來(lái)佐證他所謂的形式理性的抽象性規(guī)則。黑格爾如此寫(xiě)道：錀e惕“那種信奉抽象的觀點(diǎn)確實(shí)是自由主義，然而具體的觀點(diǎn)始終會(huì)優(yōu)于自由主義，因?yàn)樽杂芍髁x在反對(duì)具體觀點(diǎn)的斗爭(zhēng)中始終落敗”。 在哈耶克看來(lái)，法律規(guī)則的抽象性與大陸的建構(gòu)理性是完全不同的，它直接地體現(xiàn)為英國(guó)一般法的技藝?yán)硇曰蛐问嚼硇?，正如柯克在談到英?guó)法時(shí)所指出的：“理性是法律的生命，一般法本身不是不的，確實(shí)是理性。應(yīng)該把這種理性理解為通過(guò)漫長(zhǎng)的研究、考察和經(jīng)驗(yàn)而實(shí)現(xiàn)的一種在技藝上對(duì)理性的完善，而并非每個(gè)人都具有的自然理性，因?yàn)闆](méi)有人生來(lái)是有技藝的。”對(duì)此，我國(guó)學(xué)者李猛曾有過(guò)深入的分析，他認(rèn)為“一般法的這種完善理性不

53、是通過(guò)封閉的邏輯形式體系建立的，而是通過(guò)開(kāi)放的法律技術(shù)完成的，這確實(shí)是柯克所謂的技藝?yán)硇裕╝rtificial reason）。這種理性能力是與智慧、審慎或技藝聯(lián)系在一起的。這是逐漸的、推理性的（gradual,discursive），是一種推理過(guò)程（ratiocination），而非唯理化過(guò)程（rationalisation）。其核心是法庭論辯時(shí)控辯雙方在相互爭(zhēng)吵時(shí)為自己的論述提供依據(jù)的修辭學(xué)意義上的理性，而非邏輯學(xué)意義上的理性。這也是我們稱一般法的理性為一種司法理性的一個(gè)重要緣故。因?yàn)椋话惴ǖ耐晟评硇源_實(shí)是借助各種在司法實(shí)踐中廣泛采納的技藝來(lái)建立、維持、再生產(chǎn)法律的一貫性。而一般法確實(shí)是

54、這些技藝?yán)硇栽跁r(shí)刻上的積存與完善?！痹谖铱磥?lái)，上述論述真切地揭示了一般法的抽象性之理性基礎(chǔ)，正是這種理性使得法官能夠面對(duì)許多可能發(fā)生的情勢(shì)，并依據(jù)形式規(guī)則本身的類比推理作出公正的“一貫性”的判決，李猛所講的法律的“一貫性”恰是抽象規(guī)則在司法過(guò)程中的體現(xiàn)。巴利分析講：“顯然哈耶克正在使用一種普世性（universalisablilty）的較為弱化的形式。一條法律能夠經(jīng)由內(nèi)在的批判方法被判定為正義的或非正義的，那個(gè)方法是關(guān)于與作為整體的規(guī)則體系相關(guān)的一貫性的檢測(cè)。那個(gè)一貫性并不是一個(gè)事物的邏輯。例如，一個(gè)法官在檢測(cè)一般法的一條專門(mén)規(guī)則，他不是在做一個(gè)從作為整體的規(guī)則體系開(kāi)始的演繹推論：一貫性意味著

55、不同的規(guī)則服務(wù)于同一個(gè)抽象的行動(dòng)秩序，而且還在這些規(guī)則所指涉的那些情勢(shì)中防止遵循這些規(guī)則的人們發(fā)生種種沖突?！?2、分界與愛(ài)護(hù) 由于人們的行為是具體的和個(gè)不的，許多的個(gè)人在追求自我的目標(biāo)時(shí)，或許并非出于本意地型構(gòu)出一個(gè)有序的社會(huì)，在此，我們并不排除某些追求所謂社會(huì)共同善的個(gè)不人奉行著利他主義的原則，但總的來(lái)講，人們大概都在追求自己的目的，或者講，一種自生的社會(huì)秩序只能預(yù)設(shè)如此一個(gè)前提，即每個(gè)人都在追求自己預(yù)期的最大化實(shí)現(xiàn)。只是，在社會(huì)生活中卻經(jīng)常出現(xiàn)如此的情況，盡管人們是追求自己的最大化預(yù)期，然而，為了達(dá)到這一結(jié)果，他們又必須遵循一定的規(guī)則，規(guī)則使人們的預(yù)期成為現(xiàn)實(shí)。由此看來(lái)，規(guī)則取代了人們的

56、直接行為成為構(gòu)成社會(huì)的關(guān)鍵，從那個(gè)意義上講，人不僅是一種追求預(yù)期最大化實(shí)現(xiàn)的動(dòng)物，而且也是一種遵循著規(guī)則的動(dòng)物。然而，正像前面所分析的，社會(huì)規(guī)則怎么講是一個(gè)抽象規(guī)則，或一個(gè)抽象關(guān)系的規(guī)則系統(tǒng)，正是那個(gè)系統(tǒng)使得每個(gè)人在追求自我的目標(biāo)時(shí)面臨一種合法預(yù)期的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，如此，法律規(guī)則在調(diào)適人們的行為預(yù)期時(shí)便會(huì)面臨如下兩個(gè)問(wèn)題：第一，如何分辨人們之間的現(xiàn)實(shí)沖突；第二，如何樣發(fā)揮自己的調(diào)適功能。 下面我們先分析第一個(gè)問(wèn)題。顯然，法律規(guī)則并不愛(ài)護(hù)人們的全部預(yù)期，這一點(diǎn)是無(wú)庸置疑的，不管是從社會(huì)資源的有限性來(lái)講依舊從人的預(yù)期的無(wú)限性來(lái)講，人們的全部預(yù)期是不可能都通過(guò)法律來(lái)予以保障的，假如有如此一種法律的話，這種

57、法律不是因?yàn)槠錈o(wú)法實(shí)現(xiàn)而束之高閣，確實(shí)是變?yōu)橹痪S護(hù)少數(shù)人無(wú)窮欲望的一種特權(quán)性法律。實(shí)際的情勢(shì)只能是人們的一部分預(yù)期得到保障，正像哈耶克指出的：“此處的核心問(wèn)題便在于，為了使預(yù)期在總體上實(shí)現(xiàn)的可能性達(dá)到最大化，必須確保哪些預(yù)期。這意味著要對(duì)法律所必須愛(ài)護(hù)的那些合法的預(yù)期與法律必須使它們落空的那些預(yù)期做出明確的界分。然而，在界定一系列應(yīng)受法律愛(ài)護(hù)的預(yù)期并因而減少人們的行動(dòng)對(duì)彼此意圖的干擾的方面，迄今為止，人類只發(fā)覺(jué)了一種方法，亦即通過(guò)確定只有特定的人可獲準(zhǔn)處置而任何其他人都不得干涉的一系列物品的方法而為每個(gè)個(gè)人界分出所同意的行動(dòng)范圍。只有當(dāng)平等適用于所有人的規(guī)則有可能確定每個(gè)人為了實(shí)現(xiàn)自己的目的而

58、能夠支配的特定物品的時(shí)候，這些規(guī)則才能夠確定每個(gè)人不受其他人干涉的行動(dòng)范圍。換言之，那個(gè)地點(diǎn)所需要的乃是那些在每時(shí)每刻都能夠?qū)γ總€(gè)人確受保障的領(lǐng)域之邊界加以確定并因此能夠?qū)δ愕暮臀业淖龀鼋绶值囊?guī)則?！?以哈耶克之見(jiàn)，人們之間的各種爭(zhēng)端在于界限不明，因此，他十分贊同德國(guó)歷史法學(xué)家薩維尼的觀點(diǎn)。薩維尼認(rèn)為“每個(gè)個(gè)人的存在和活動(dòng)，若要獲致一安全且自由的領(lǐng)域，須確立某種看不見(jiàn)的界線（the invisible border line），然而此一界線的確立又須依憑某種規(guī)則，這種規(guī)則便法律”。哈耶克顯然同意了薩維尼有關(guān)法律規(guī)則旨在劃界的思想，在他看來(lái)，劃界是規(guī)則的首要功能。只有通過(guò)規(guī)則劃分了人們之間的界限

59、，才能有效地解決可能出現(xiàn)的糾紛。法律規(guī)則確實(shí)是劃出相應(yīng)的界線，規(guī)定好各自的地盤(pán)。哈耶克寫(xiě)道：古話講“有好籬笆就有好鄰居”，它指的是“只有在明確劃定人們各自的自由行動(dòng)領(lǐng)域之邊界的基礎(chǔ)上人們才能夠在互不沖突的情況下運(yùn)用自己的知識(shí)去追求自己的目標(biāo)的那種認(rèn)識(shí)，實(shí)乃是所有已知文明賴以進(jìn)展的基礎(chǔ)?！?應(yīng)該指出，哈耶克關(guān)于劃界的法律思想并非完全同意薩維尼以及奧地利經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)，隨著研究工作的深入，他在后期思想中有一個(gè)重要的理論轉(zhuǎn)變，英國(guó)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)與蘇格蘭啟蒙思想家，特不是斯密、休謨等人的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)思想，關(guān)于哈耶克的規(guī)則理論觀起到了至關(guān)重要的作用，它們使哈耶克越來(lái)越關(guān)注英國(guó)一般法的差不多精神。如此以來(lái)，薩

60、維尼有關(guān)法律規(guī)則的分界理論在哈耶克手中通過(guò)英國(guó)一般法傳統(tǒng)的冶煉或改造，而變成了一種以技藝?yán)硇院皖惐韧评頌樘卣鞯某橄笮砸?guī)則，哈耶克有時(shí)將其稱之為正當(dāng)行為規(guī)則。依照哈耶克的觀點(diǎn)，正當(dāng)行為規(guī)則講到底又可歸結(jié)為一種差不多的自由規(guī)則或產(chǎn)權(quán)規(guī)則，由于認(rèn)識(shí)到產(chǎn)權(quán)制度關(guān)于社會(huì)秩序的極端重要性，哈耶克一再指出正當(dāng)行為規(guī)則最終乃是關(guān)于私有產(chǎn)權(quán)的分界、調(diào)適與愛(ài)護(hù)，而這一點(diǎn)恰恰也是休謨和斯密等英國(guó)古典思想家們所強(qiáng)調(diào)的，而一般法從全然上來(lái)講也不外是有關(guān)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)則系統(tǒng)?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)就該術(shù)語(yǔ)的廣義而言，不僅包括物質(zhì)的東西，而且也包括每個(gè)個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。這一意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，乃是人類在面對(duì)如何于實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的同時(shí)又不