論我國的公共秩序保留制度

1、PAGE PAGE 13論我國的公共秩序保留制度TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc5594 摘 要 PAGEREF _Toc5594 2 HYPERLINK l _Toc7149 關(guān)鍵詞 PAGEREF _Toc7149 2 HYPERLINK l _Toc7456 引 言 PAGEREF _Toc7456 2 HYPERLINK l _Toc24627 一、公共秩序保留制度的概述 PAGEREF _Toc24627 3 HYPERLINK l _Toc36 (一) 公共秩序保留的涵義 PAGEREF _Toc36 3 HYPERLINK l _Toc27978 (二

2、) 公共秩序保留制度理論的起源和發(fā)展 PAGEREF _Toc27978 3 HYPERLINK l _Toc26010 1、公共秩序概念的起源 PAGEREF _Toc26010 3 HYPERLINK l _Toc2388 2、公共秩序概念的明確提出 PAGEREF _Toc2388 4 HYPERLINK l _Toc21593 3、公共秩序理論的完善 PAGEREF _Toc21593 4 HYPERLINK l _Toc31774 二、我國現(xiàn)行的公共秩序保留制度概況 PAGEREF _Toc31774 4 HYPERLINK l _Toc10244 (一) 我國公共秩序保留制度的法律

3、規(guī)定 PAGEREF _Toc10244 5 HYPERLINK l _Toc16803 (二) 我國公共秩序保留制度的司法運用 PAGEREF _Toc16803 5 HYPERLINK l _Toc18436 1、公共秩序保留制度在排除外國法的適用方面的運用 PAGEREF _Toc18436 5 HYPERLINK l _Toc31130 2、公共秩序保留制度在國際私法協(xié)助中的應(yīng)用 PAGEREF _Toc31130 6 HYPERLINK l _Toc7004 三、我國現(xiàn)行公共秩序保留制度存在的主要問題 PAGEREF _Toc7004 7 HYPERLINK l _Toc17531

4、（一）當(dāng)前我國立法中存在的主要問題 PAGEREF _Toc17531 8 HYPERLINK l _Toc18463 1、在相關(guān)法律條文中對公共秩序的表述上用詞不統(tǒng)一，內(nèi)涵也不一致。 PAGEREF _Toc18463 8 HYPERLINK l _Toc414 2、我國關(guān)于公共秩序的法律條文往往除了規(guī)定排除適用外國法律，還規(guī)定了對國際慣例的適用的排除 PAGEREF _Toc414 8 HYPERLINK l _Toc910 3、我國立法對于公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)上有前后矛盾之處 PAGEREF _Toc910 8 HYPERLINK l _Toc16226 4、我國立法中對于法律適用

5、的規(guī)定并不完善 PAGEREF _Toc16226 9 HYPERLINK l _Toc8232 （二）我國關(guān)于公共秩序保留制度司法實踐中存在的問題 PAGEREF _Toc8232 9 HYPERLINK l _Toc30079 1、司法實踐中公共秩序保留制度的適用存在差異 PAGEREF _Toc30079 9 HYPERLINK l _Toc12593 2、國際司法協(xié)助中援引國際公約的規(guī)定時需要注意的問題 PAGEREF _Toc12593 9 HYPERLINK l _Toc8940 四、關(guān)于完善我國公共秩序保留制度的建議 PAGEREF _Toc8940 10 HYPERLINK l

6、 _Toc6008 （一）立法上的完善 PAGEREF _Toc6008 10 HYPERLINK l _Toc29704 （二）司法實踐中的完善 PAGEREF _Toc29704 11 HYPERLINK l _Toc10609 結(jié) 語 PAGEREF _Toc10609 12摘 要：公共秩序保留制度是國際沖突法領(lǐng)域最古老的法則之一，公共秩序保留在排除和限制外國法的適用方面具有重要的作用。但是就目前的國際私法領(lǐng)域研究而言，各方對于公共秩序的理解不盡相同，產(chǎn)生了一些公共秩序保留制度上的理論爭議。在當(dāng)代各國的立法和司法實踐中來看，各國為了維護本國法律制度的穩(wěn)定和公共利益大都采用這種制度。但是國

7、際上尚沒有應(yīng)該也不可能有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，因此公共秩序保留制度也是國際性爭論最多的課題之一。本文謹(jǐn)從公共秩序保留制度的含義、本質(zhì)、作用出發(fā)，結(jié)合我國立法和司法上關(guān)于公共秩序保留制度的實踐，就我國的公共秩序保留制度進行分析和探討。關(guān)鍵詞：公共秩序 保留 制度引 言隨著經(jīng)濟全球化的不斷發(fā)展，世界各國的聯(lián)系日益密切，國家間的民商事爭端和摩擦也不斷增多。國際私法涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象，因此在國際民商事爭端中的應(yīng)用也越來越廣泛。公共秩序保留制度作為國際私法領(lǐng)域的一項重要的基本制度，在解決國際民商事爭端中發(fā)揮著越來越重要的作用，公共秩序保留制度無論是在實踐還是理論上，都得到了不同國家的普遍認(rèn)同。但是就公共

8、秩序保留制度的內(nèi)涵、本質(zhì)以及在何種情況下可以適用公共秩序保留制度中的相關(guān)條款，各國法學(xué)界有著不同的見解，在立法和司法實踐中的實際做法也不盡相同。由于不同國家的法律制度和政治體制有所區(qū)別，具體在何種情況下才適用公共秩序保留制度，不同國家有著不同的規(guī)定，這樣的話就不可避免地產(chǎn)生國家之間的沖突，對全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展進程也是極為不利的。筆者通過對公共秩序的探索和研究，對公共秩序的內(nèi)涵、本質(zhì)和運用提出的見解，并就我國當(dāng)前的公共秩序保留制度的現(xiàn)狀和不足進行分析，希望可以給他人對于此項課題的研究，提供幫助。一、公共秩序保留制度的概述(一) 公共秩序保留的涵義公共秩序保留是國際私法領(lǐng)域的一項重要的基本制度。

9、從世界國際私法領(lǐng)域建設(shè)來看，幾乎所有的國家均對國際私法領(lǐng)域公共秩序或公共政策的概念加以規(guī)定。對于公共秩序保留的定義，不同的法律體系有著不同的學(xué)說。英美法系國家將公共秩序稱之為“公共秩序保留制度”，而在大陸法系國家中多被稱為“公共秩序”。公共秩序本身具有多種涵義，有時指一種法律狀態(tài)，有時指一種法律制度。 金彭年 國際私法上的公共秩序研究J 法學(xué)研究1999 在國際私法上，公共秩序一詞具有兩層涵義，分別從動態(tài)和靜態(tài)兩個角度來闡述:從靜態(tài)角度講，指公共秩序內(nèi)涵;從動態(tài)角度講，就是運用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的效力的制度。 趙相林主編: 國際私法M 中國政法大學(xué)出版社 2002 靜態(tài)意義的公共

10、秩序是動態(tài)意義的公共秩序的基礎(chǔ)。關(guān)于公共秩序保留制度，不同國家的立法上有著不同的表述，而由于公共秩序自身的模糊性和不確定性，當(dāng)前的國際私法學(xué)術(shù)研究界對此尚沒有一個明確的定義。就我國的國際私法領(lǐng)域?qū)W說研究來看，一般對公共秩序保留制度定義如下：公共秩序保留制度是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用的一種保留制度。 韓德培主編: 國際私法M 高等教育出版社、北京大學(xué)出版社 2000 (二) 公共秩序保留制度理論的起源和發(fā)展1、公共秩序概念的起源公共秩序的理論的起源起源最早可以追溯到600多年前，意大利的巴托魯

11、斯提出的“法則區(qū)別說”種關(guān)于“令人厭惡的法則”的表述，這是國際私法學(xué)界公認(rèn)的公共秩序概念的萌芽。巴托魯斯的學(xué)說主要是主張從法則本身的性質(zhì)入手，把所有的法則分為物的法則、人的法則和混合法則。物的法則是屬地的，只能在制定者領(lǐng)土只能適用;人的法則具有域外效力，不僅能適用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民，也適用于管轄領(lǐng)土之外的屬民；混合法則是涉及行為的法則，適用于在法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約。 同上他還認(rèn)為在各城市國家間，一個城市國家對另一個城市國家的例如禁止女子繼承財產(chǎn)的法則之類的“令人厭惡的法則”可不予承認(rèn)。 胡振杰、李雙元 從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用J 中國政法大學(xué)學(xué)報

12、19922、公共秩序概念的明確提出17世紀(jì)，作為法則區(qū)別說的繼承者的荷蘭法學(xué)家胡伯，在國家主權(quán)的概念之上建設(shè)性的提出了著名的“胡伯三原則”，這是被國際私法領(lǐng)域?qū)W界公認(rèn)的公共秩序保留制度在理論上的重大完善。其中第三項原則“各國的統(tǒng)治者，由于禮讓，使每個國家的法律適用于其領(lǐng)土內(nèi)以后，不論何地都保持其效力，但以其他國家或其市民不因此而使其權(quán)力或權(quán)利遭受侵害為條件”，這一表述從一方面闡明適用外國法的基礎(chǔ)是禮讓，在另一方面闡明適用外國法要以不損害本國國家和市民的權(quán)力和權(quán)利為前提條件。這可以認(rèn)為是公共秩序概念在國際私法上的明確樹立。 高曉力 國際私法上公共政策的運用M 中國民主法制出版社 20083、公共

13、秩序理論的完善進入19世紀(jì)之后，隨著經(jīng)濟水平的快速發(fā)展和歐洲理論法學(xué)學(xué)說體系的完善，國際私法學(xué)說也取得了重大發(fā)展，盛行于13-18世紀(jì)的法則區(qū)別說逐步被新的學(xué)說所取代。當(dāng)時世界各國一些著名國際私法學(xué)者，如德國的薩維尼、意大利的孟西尼、瑞士的布魯歇、美國的斯托雷等均對公共秩序提出了不同的看法，這些學(xué)說豐富了公共秩序理論學(xué)說體系，從而使得國際私法上的公共秩序理論日臻完善。二、我國現(xiàn)行的公共秩序保留制度概況目前我國屬于一個復(fù)合法域國家，大陸實行的社會主義法律體系，香港屬于英美法系，而澳門和臺灣雖同屬于大陸法系，但也不是同一個發(fā)展方向。近年來隨著大陸與香港、澳門、臺灣之間聯(lián)系的日益密切，民事和商事交流

14、往來更加的頻繁，而由于各地的法律制制度的不盡相同，法域之間的相互獨立，因此在域外民商事交往中，當(dāng)某一爭端或摩擦涉及兩個或兩個以上法域的時候，在司法實踐中不可避免地會遇到區(qū)際法律沖突問題，這其中也會涉及到公共秩序保留制度。(一) 我國公共秩序保留制度的法律規(guī)定當(dāng)前我國關(guān)于公共秩序保留制度的法律規(guī)定規(guī)定主要見于中華人民共和國民法通則、中華人民共和國民事訴訟法、中華人民共和國海商法等，在已經(jīng)作廢的涉外經(jīng)濟合同法也有體現(xiàn)，但是上述法律條文對于公共秩序的表述不盡統(tǒng)一。在1982憲法中表述為“國家主權(quán)安全”，在1986年民法通則被表述為“社會公共利益”，在1991年民事訴訟法中被表述為“法律的基本準(zhǔn)則或者

15、國家主權(quán)、安全、社會公共利益”和“主權(quán)、安全或社會的公共利益”等。 韓德培主編: 國際私法M 高等教育出版社、北京大學(xué)出版社 2000可以看出這些不一致的表述反映出在我國當(dāng)前的立法中對公共秩序涵義的界定比較的模糊，這必然會對公共秩序保留在國際私法領(lǐng)域司法實踐中的運用造成影響。我國立法中對公共秩序的規(guī)定最早可見于中央人民政府法律委員會于1950年11月作出的關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑結(jié)婚或離婚問題的意見中的措辭包括有“公共秩序”、“公共利益”和“基本政策”， 這被認(rèn)為是在立法中對公共秩序保留制度的最早涉及。我國涉外民事關(guān)系法律適用法對于公共秩序的保留制度有如下規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人

16、民共和國HYPERLINK /view/938288.htm社會公共利益的，適用中華人民共和國法律”。由此可見我國政府對于公共秩序保留制度的態(tài)度是一種肯定的態(tài)度。(二) 我國公共秩序保留制度的司法運用1、公共秩序保留制度在排除外國法的適用方面的運用從當(dāng)前我國立法的實際情況來看，我國對于公共秩序的立法還是比較完整，在實體法、程序法還是沖突法中都有公共秩序條款的規(guī)定，但從我國目前的司法實踐來看，在援引公共秩序排除外國法的適用方面，還沒有發(fā)現(xiàn)我國法院有相關(guān)的案例。 高曉力 國際私法上公共政策的運用M 中國民主法制出版社 2008從這一點上我們不難看出我國法院對適用公共秩序保留制度持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。2

17、、公共秩序保留制度在國際私法協(xié)助中的應(yīng)用（1）承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決在我國法院承認(rèn)和執(zhí)行外國民商事判決方面，比較典型的案例是1984年旅居阿根廷的中國公民婚姻糾紛案。案件的主要內(nèi)容是一對婚后旅居阿根廷的中國夫婦的感情糾紛，按照阿根廷法律不能離婚而簽訂了分居協(xié)議，對次協(xié)議請求我國駐阿領(lǐng)事館承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行。對此我國最高人民法院以(84)民他字第14號關(guān)于旅居阿根廷的中國公民按阿根廷法律允許的方式達(dá)成的長期分居協(xié)議我國法律是否承認(rèn)其離婚效力的復(fù)函致我國駐阿領(lǐng)事館，該復(fù)函中認(rèn)為因當(dāng)事人雙方達(dá)成的分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，所以我國不能予以承認(rèn)并協(xié)助執(zhí)行。 肖永平 肖永平論沖突法M 武漢大學(xué)出版社

18、 2002對此案例中我國最高人民法院的做法學(xué)者眾說紛紜，在筆者看來此案例屬于援引公共秩序拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國判決，因為依據(jù)阿根廷法律的判決違背了我國公認(rèn)的道德觀念，即與我國的公共秩序相沖突。（2）承認(rèn)與執(zhí)行國際民商事仲裁裁決關(guān)于國際民商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行上，一般世界各國的做法是如果承認(rèn)和執(zhí)行國際商事仲裁裁決違背了承認(rèn)和執(zhí)行地國國家的公共秩序，該國可以對該仲裁裁決拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。我國最高人民法院在1995年發(fā)出關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知，該通知第2條規(guī)定：“凡一方當(dāng)事人向人民法院申請執(zhí)行我國涉外仲裁機構(gòu)裁決，或者向人民法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)的裁決，如果人民法

19、院認(rèn)為我國涉外仲裁機構(gòu)裁決具有民事訴訟法第二百六十條情形之一的，或者申請承認(rèn)和執(zhí)行的外國仲裁裁決不符合我國參加的國際公約的規(guī)定或者不符合互惠原則的，在裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查；如果高級人民法院同意不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院。待最高人民法院答復(fù)后，方可裁定不予執(zhí)行或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行?！?關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知 2009.3在這一方面比較典型的案例是“鄭州市中級人民法院裁定不予執(zhí)行我國涉外仲裁機構(gòu)裁決案”。在此案中，鄭州市中院根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第260條的規(guī)定作出裁定不予執(zhí)行中

20、國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁裁決，這個裁決最終被最高人民法院認(rèn)定裁決結(jié)果錯誤。 程德鈞、王生長、康明 國際慣例和涉外仲裁實務(wù)M 中國青年出版社1993（3）送達(dá)文書、調(diào)查取證等國際司法協(xié)助關(guān)于送達(dá)文書、調(diào)查取證等國際司法協(xié)助等方面，依據(jù)公共秩序保留拒絕協(xié)助執(zhí)行外國取證請求和拒絕外國提出的送達(dá)請求的案例在我國的司法實踐當(dāng)中也有出現(xiàn)，這方面比較著名的案例有1988年中國拒絕美國的取證請求案和1991年中國拒絕美國的送達(dá)請求案。這里提到的案件的最終裁決都是依據(jù)我國法律關(guān)于公共秩序保留的相關(guān)規(guī)定以及海牙送達(dá)公約和海牙取證公約中的相關(guān)規(guī)定，因為我國是這兩個國際公約的締約國，在我國與公約其他成員國之間的

21、民事司法協(xié)助方面應(yīng)當(dāng)依約進行。總的來說，我國法院在國際私法爭端中運用公共秩序保留制度是比較謹(jǐn)慎的，不過由于我國理論法學(xué)界對公共秩序概念界定的模糊以及我國司法實踐中尚沒有對公共秩序保留進行進一步的研究，不合理地運用公共秩序的觀象還是在我國司法實踐中有所出現(xiàn)，公共秩序保留的適用也缺乏必要的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致各級法院在適用公共秩序的時候缺少依據(jù)。從目前國際私法發(fā)展的趨勢和潮流來看，我國今后的司法實踐將會面臨更高的要求和挑戰(zhàn)，這就要求我們的法律工作者應(yīng)順應(yīng)國際司法學(xué)界關(guān)于公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢，防止公共秩序保留制度的濫用，加深該領(lǐng)域國際間的合作。三、我國現(xiàn)行公共秩序保留制度存在的主要問題前文曾提到我國對公

22、共秩序保留制度向來保持一種肯定的態(tài)度，在立法上取得了一定的成果，司法實踐上也取得了一定的經(jīng)驗。但是就我國目前的法律制度而言，關(guān)于公共秩序保留制度，我國無論是在立法和司法實踐上，都還有很大的不足和問題。我國作為世界政治和經(jīng)濟崛起的新勢力，應(yīng)該順應(yīng)國際社會法律制度的發(fā)展的潮流，對于國際社會公共秩序保留制度研究成果，我們也應(yīng)當(dāng)積極汲取先進經(jīng)驗和成果，為我國的立法和司法實踐服務(wù)。（一）當(dāng)前我國立法中存在的主要問題1、在相關(guān)法律條文中對公共秩序的表述上用詞不統(tǒng)一，內(nèi)涵也不一致。我國法律條文中關(guān)于公共秩序的用詞有 “公共秩序”、“公共利益”、“社會公共利益”、“社會利益”、“法律的基本原則或者國家主權(quán)、安

23、全、社會公共利益”等表述的方式方法，例如1987年中華人民共和國民法通則中第8章第150條規(guī)定中所用的“社會公共利益”的表述，從字面涵義來看用詞顯得過于簡單，而且還有很大的模糊性和不確定性，可以看出在用詞上并沒真正表述公共秩序所要表達(dá)的真實涵義，而且如此多的表述還給條文字面理解帶來很大的困難和歧義，對我國公共秩序保留的使用造成了很大的困難。2、我國關(guān)于公共秩序的法律條文往往除了規(guī)定排除適用外國法律，還規(guī)定了對國際慣例的適用的排除從我國的立法實踐上來看，雖然這種做法可以很好的做到對于相關(guān)問題法律的甄別，但是在國際社會主流思想來看，任意性的國際慣例并不具備法律約束力，經(jīng)當(dāng)事人選擇后的國際慣例對當(dāng)事

24、人具有法律意義上的約束力和強制力，不能隨意排除其適用。筆者認(rèn)為無論是從國際貿(mào)易的產(chǎn)生來看還是從其基本精神來看都不應(yīng)適用公共秩序保留制度，一般來說選擇適用國際慣例并不能使其具有高于國內(nèi)法的效力，但這種對于國際慣例的排除適用顯然與國際社會的主流做法背道而馳，也與我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目標(biāo)和國際經(jīng)濟一體化總體目標(biāo)不相一致，這樣也會對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生不利的影響。3、我國立法對于公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)上有前后矛盾之處我國民法通則第150條和新近的幾個立法關(guān)于公共秩序的立法均采納了客觀說中的結(jié)果說，體現(xiàn)了國際私法領(lǐng)域限制公共秩序保留制度時大勢所趨，但是我國現(xiàn)已作廢的涉外經(jīng)濟合同法的第4條卻采

25、取了主觀說的適用標(biāo)準(zhǔn)，這樣就使得我國立法中對于公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)的自相矛盾。進一步而言，在當(dāng)今國際社會限制適用公共秩序保留制度總體發(fā)展潮流之中，很多國家國內(nèi)立法都規(guī)定了公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)必須是與法院地國的公共秩序明顯的相悖，但是翻看我國關(guān)于公共秩序保留的法律條文之中，沒有體現(xiàn)出這樣的立法精神，也沒有相關(guān)的限制公共秩序保留的用詞，這與國際主流社會的做法顯然是不一致的，不利于我國立法與國際社會立法精神的接軌。4、我國立法中對于法律適用的規(guī)定并不完善目前在我國立法中尚沒有明確的規(guī)定，在排除外國法的適用之后，應(yīng)當(dāng)選擇適用哪種法律。例如我國民法通則中第150條規(guī)定了采用公共秩序保留制度，但是

26、未明確表明當(dāng)外國法被拒絕適用之后，可以選擇適用何種法律。而就這一方面而言，世界上很多國家都作出了相關(guān)規(guī)定。對于這種立法“盲點”，非常容易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，也給法官的實際操作帶來很大的困難。（二）我國關(guān)于公共秩序保留制度司法實踐中存在的問題1、司法實踐中公共秩序保留制度的適用存在差異關(guān)于公共政策的理解，各國法律規(guī)定及解釋上沒有給出明確的涵義，它既是一個法律概念，又是一個政治概念，而且從國際社會主流實踐中來看政治色彩要更重一些。由此可見，這一概念在不同的思想、不同的問題和不同的背景條件下解釋也各不相同。公共秩序保留制度對于爭端各國在處理涉外民商事法律關(guān)系時應(yīng)該是一個富有彈性的機制，對我國

27、也不例外。在我國，對于該制度的適用法官同樣被賦予充分的自由裁量權(quán)，公共秩序保留制度適用在一定程度上受法官的影響較大。且我國各地區(qū)、各級別法院之間對公共秩序的把握尺度并不相同，這就會造成司法裁判的不一致，在一個法院被認(rèn)為違反我國公共秩序的案件，在另一個法院有可能會作出相反的裁判。這樣的話就會導(dǎo)致案件審理的混亂，容易使得法院判決失去公信力。2、國際司法協(xié)助中援引國際公約的規(guī)定時需要注意的問題我國是海牙送達(dá)公約的締約國，該公約是我國在國際司法協(xié)助方面適用公共秩序保留制度的法律依據(jù)。但是海牙送達(dá)公約中關(guān)于公共秩序保留制度的規(guī)定僅提及“主權(quán)與安全”一詞，并沒有采用“公共秩序”的用詞。在該公約的說明報告中

28、載明：公約有關(guān)條款沒有采用“公共秩序”的措辭，意味著公約起草者意圖將“公共秩序”的范圍限制在“主權(quán)與安全”的范圍之內(nèi)，對此務(wù)必要作非常嚴(yán)格的解釋。 徐宏 國際民事司法協(xié)助M 武漢大學(xué)出版社 1996四、關(guān)于完善我國公共秩序保留制度的建議（一）立法上的完善我國的立法權(quán)由全國人大及其常委會獨立行使，我國法官在審理案件時只能依據(jù)相關(guān)法律條文作出判斷，而不能自己創(chuàng)造法律。但是最高人民法院可以就公共秩序保留制度的現(xiàn)行立法中沒有規(guī)定或是規(guī)定不明確的部分作一些較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定。當(dāng)然，對于前述立法本身存在的缺陷，最好還是通過制修訂法律進行完善。在此筆者從自己的理解來看，

29、應(yīng)該包括以下幾個方面：1、對于法律條文中關(guān)于公共秩序保留制度的內(nèi)涵的規(guī)定內(nèi)容應(yīng)該加以統(tǒng)一，避免立法用詞模糊造成的理解偏差。2、要從法律條文上明確規(guī)定公共秩序保留制度的統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)，只有在外國法適用會違反我國的公共秩序時，才可以適用公共秩序保留作為拒絕的理由。3、修改和明確公共秩序的適用范圍，將“國際慣例”納入在我國公共秩序保留的適用范圍范疇。4、保證不同部門法之間的關(guān)于公共秩序保留規(guī)定的統(tǒng)一，對公共秩序保留作出統(tǒng)一的規(guī)定。在立法上，可以設(shè)立專門的一部分來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，可以專門規(guī)定公共秩序保留制度的相關(guān)章節(jié)，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定相關(guān)的內(nèi)容，司法實踐

30、一律以此為依據(jù)，這樣避免立法的重復(fù)。5、對于管轄權(quán)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)增加公共秩序的保留可以否定當(dāng)事人選擇法院協(xié)議效力的規(guī)定。6、在法律條文中明確說明只有在“明顯地”違反我國公共秩序時，才可以援用（亦可以出臺相關(guān)的司法解釋對于明顯二字的涵義做出具體的界定），以表現(xiàn)我們對公共秩序限制適用的態(tài)度。（二）司法實踐中的完善目前我國對于公共秩序保留的解釋是一個含糊的、籠統(tǒng)的概念，而且就其本身而言也具有極大的靈活性，在什么情況下可以運用公共秩序保留制度，是隨著時間、國際國內(nèi)形勢、所涉及問題及其他條件的不同而變化著的，沒有可能也不必要在立法中對于公共秩序的保留做出明確的硬性規(guī)定，關(guān)于公共秩序保留制度的適用應(yīng)取決于于

31、法官的自由裁量全。但是自由裁量權(quán)過于寬松的話就容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用，所以對于公共秩序保留制度在司法上的運用必須作出一定的限制。根據(jù)我國司法實踐中的實際情況，要完善運用公共秩序保留，可以從以下幾個方面進行考慮：1、嚴(yán)格審查適用公共秩序的條件。順應(yīng)國際司法實踐潮流的發(fā)展，只有當(dāng)適用外國法時違背我國的公共秩序，才可以排除外國法的適用。此外如果當(dāng)外國法的適用違背國際公共秩序時，也可以借助國際公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)排除該外國法的適用，以維護國際民商秩序。2、摒棄陜隘的民族主義或地方主義，更多地考慮我國的整體利益和長遠(yuǎn)利益，順應(yīng)當(dāng)今國際社會限制適用公共秩序的趨勢。 徐冬根 國際私法趨勢論M 北京大學(xué)出版社 20053、嚴(yán)格區(qū)分國際私法上的公共秩序與我國國內(nèi)法中的公共秩序。相對而言國際私法上的公共秩序比國內(nèi)法上的公共秩序的范圍狹窄，適用也更為嚴(yán)格，是適用于涉外民商事法律關(guān)系中的公共秩序，而一般國內(nèi)法中的公共秩序是只適用于單純的國內(nèi)民商事關(guān)系。4、對于排除外國法適用之后的問題，應(yīng)該由法官依據(jù)案件的具體情況分別予以處理。沒有特殊情況的話適用我國的法律，但如果其他國家