工程施工中合同涉及的法律問(wèn)題

1、建設(shè)工程施工合同糾紛涉及的常見幾個(gè)問(wèn)題工程建設(shè)中發(fā)包方與承包方建立起施工合同關(guān)系， 這種施工合同關(guān)系基本的表現(xiàn)形式就是書面的建設(shè) 工程施工合同及其附件、補(bǔ)充協(xié)議等。該施工合同 以施工單位完成工程施工，建設(shè)單位支付工程價(jià)款為 主要約定內(nèi)容。合同法第269條明確規(guī)定了建設(shè) 工程合同的含義和范圍，建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè) 計(jì)、施工合同；所以，施工合同屬建設(shè)工程合同的一 種。根據(jù)2011年2月18日最高人民法院關(guān)于修改民事案件案由規(guī)定的決定（法201141號(hào)）,該規(guī)定第100項(xiàng)“建設(shè)工程合同糾紛”項(xiàng)下做了九個(gè) 子項(xiàng)的劃分：（1）建設(shè)工程勘察合同糾紛（2）建設(shè)工程 設(shè)計(jì)合同糾紛（3）建設(shè)工程施工合同糾紛

2、（4）建設(shè)工程 價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛（5）建設(shè)工程分包合同糾紛（6）建 設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛（7）裝飾裝修合同糾紛（8）鐵路修 建合同糾紛（9）農(nóng)村建房施工合同糾紛。其實(shí)，根據(jù)合同法第276條的規(guī)定，建設(shè)工程監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng) 屬于委托合同，不屬建設(shè)工程合同。在民事案由規(guī)定中將監(jiān)理合同列入建設(shè)工程合同類糾紛，主要考慮因 其與建設(shè)工程密切聯(lián)系而已。而建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受 償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、裝飾裝修合同糾 紛、鐵路修建合同糾紛、農(nóng)村建房施工合同糾紛均是 施工合同衍生和細(xì)化的結(jié)果。工程施工中容易出現(xiàn)合同糾紛，這些糾紛爭(zhēng)議焦 點(diǎn)主要突出表現(xiàn)在七個(gè)方面：1、施工合同的效力問(wèn)題；2、合同無(wú)效是否應(yīng)進(jìn)行結(jié)

3、算；3、備案合同和“補(bǔ)充協(xié)議”即黑白合同不一致, 在結(jié)算時(shí)應(yīng)采納哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)問(wèn)題；4、對(duì)于建設(shè)部推薦施工合同版本通用條款中涉 及的發(fā)包方逾期不結(jié)算是否視為認(rèn)可送審價(jià)的問(wèn)題5、工程款結(jié)算采取何種標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題；6、訴訟中，造價(jià)司法鑒定（司法審價(jià)）的范圍;7、關(guān)于工程質(zhì)量、工期、農(nóng)民工利益等問(wèn)題。在最高人民法院的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱“司法解 釋”）出臺(tái)前，這些爭(zhēng)議問(wèn)題，往往不同地區(qū)不同法 院作出了不一樣的認(rèn)定。隨著司法解釋及相關(guān)批復(fù)的 出臺(tái)，在實(shí)踐中統(tǒng)一了大家的認(rèn)識(shí)，有不同意見的， 也只能叫學(xué)理解釋或“一家之說(shuō)”，作為目前實(shí)務(wù)還 應(yīng)當(dāng)遵循司法解釋的

4、規(guī)定才行。一、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的幾種情形以下五類情形的施工合同無(wú)效：1、承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資 質(zhì)等級(jí)；建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度，建筑 法規(guī)定了施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理。建設(shè)工程質(zhì) 量就是生命，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提, 對(duì)施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設(shè)的基礎(chǔ)， 無(wú)資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無(wú)效合同。但 是，承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，不能 作為無(wú)效合同處理。2、沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人借用 有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說(shuō)的“掛靠”； 由于國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的大規(guī)模上馬，城鎮(zhèn)化步伐的加快, 投融資渠道不暢，建設(shè)工程高利潤(rùn)回報(bào)

5、加之管理存在 很多不足，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業(yè)空前 繁榮的市場(chǎng)應(yīng)時(shí)而生。不具有法定資質(zhì)的民營(yíng)企業(yè)和 實(shí)際投資人借用具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的情 況普遍存在，曾有意見認(rèn)為將此種情況不應(yīng)認(rèn)定為無(wú) 效，主要理由就是不利于民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展和不利于推 動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展；司法解釋最終否定了這種意 見。將此情形作無(wú)效規(guī)定，維護(hù)了法律的價(jià)值，規(guī)范 了建筑業(yè)市場(chǎng)，使建設(shè)工程質(zhì)量有了保障基礎(chǔ)，也推 動(dòng)了建筑業(yè)健康有序的發(fā)展。當(dāng)然，司法解釋沒有對(duì) 哪種情形屬“借用資質(zhì)”予以明確，將此認(rèn)定交給了 法官。實(shí)務(wù)中一般有這么幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：?jiǎn)栴}：下列情形屬于施工合同無(wú)效的有（）：1、承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或

6、者超越資 質(zhì)等級(jí)；2、沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人借用 有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說(shuō)的“掛靠”；3、必須招標(biāo)的未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效；4、專業(yè)分包后再進(jìn)行勞務(wù)分包；5、整體轉(zhuǎn)包或拆分轉(zhuǎn)包。問(wèn)題：以下哪些屬于掛靠行業(yè)（）第一，轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；第二，以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；第三，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目質(zhì)量管理 人員、安全管理人員等均非承包人本單位 人員。第四，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目質(zhì)量管理 人員、安全管理人員等均為承包人本單位 人員。第五，承包單位資質(zhì)已到期；工程承包中存在三種情況之一或同時(shí)存在 的，可以認(rèn)定為掛靠，簽訂的施工合同屬 無(wú)效合同。3

7、、必須招標(biāo)的未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效；招標(biāo)投標(biāo)法第三條對(duì)工程必須進(jìn)行招標(biāo)的范 圍進(jìn)行了規(guī)定，詳細(xì)的規(guī)定在工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范 圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中。凡屬規(guī)定在招標(biāo)范圍的工程 未進(jìn)行招投標(biāo)的，簽訂的施工合同無(wú)效。實(shí)踐中容易 出現(xiàn)的問(wèn)題：一、必須招標(biāo)的項(xiàng)目，總包土建與安裝 工程以招標(biāo)方式，而附屬工程如裝飾工程由建設(shè)單位 直接發(fā)包，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無(wú)效合同 二、必須招標(biāo)的項(xiàng)目，總包中標(biāo)后，建設(shè)單位基于各 種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施 工，建設(shè)單位與第三方簽訂的施工合同也屬無(wú)效。招標(biāo)投標(biāo)法第五十、五十二、五十三、五十四、 五十五、五十七條規(guī)定了中標(biāo)無(wú)效的六種情形。該法 第四十五條

8、第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。中標(biāo)是發(fā)包人與承包人簽訂施工合 同的前提條件，中標(biāo)無(wú)效必然導(dǎo)致施工合同無(wú)效。4、違法分包；施工總包單位進(jìn)行項(xiàng)目分包很常見，但違反規(guī)定 的分包也可導(dǎo)致分包合同無(wú)效。如何認(rèn)定違法分包， 其標(biāo)準(zhǔn)就是建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條規(guī) 定的幾種情形：一、總包單位將工程分包給不具備相 應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人的屬違法分包；二、總包合同中 未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總包單位將部分工程 交其它單位完成的；三、總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的 施工分包的；四、分包單位進(jìn)行再分包的。這幾類均 屬違法分包。5、轉(zhuǎn)包。合同法第二百七十二條、建筑法第二十 八條都明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工

9、程項(xiàng)目，建設(shè)工程質(zhì)量 管理?xiàng)l例第二十五條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)包工程，該條例 第七十八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后, 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè) 工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以 分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部 124號(hào)令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管 理辦法第十三條有同樣的規(guī)定。需要注意，具有勞 務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人與總包方、分包人簽訂 的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包違反法律規(guī)定為 由請(qǐng)求合同無(wú)效。二、合同無(wú)效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參 照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，無(wú)效施工合同是否應(yīng)進(jìn)行 結(jié)算視工程質(zhì)量是否合格而

10、定?？煞謨深惽樾危阂弧?竣工驗(yàn)收合格；二、驗(yàn)收不合格，但經(jīng)過(guò)修復(fù)后合格。 這兩種情況下，施工方可以請(qǐng)求參照施工合同的約定 來(lái)結(jié)算。司法解釋做出這樣的規(guī)定，來(lái)源于合同法 第五十八條的規(guī)定，合同無(wú)效后，因該合同取得的財(cái) 產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還，不能返或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng) 折價(jià)補(bǔ)償。工程施工合同顯然不適合返還，而適用折 價(jià)補(bǔ)償。實(shí)踐中，對(duì)“折價(jià)補(bǔ)償”在無(wú)效施工合同的適用中有爭(zhēng)議。一些法院認(rèn)為，無(wú)效后的結(jié)算就是工 程量據(jù)實(shí)計(jì)算、計(jì)價(jià)方式參照合同約定結(jié)算；一些法 院認(rèn)為，按定額計(jì)算，利潤(rùn)、管理費(fèi)等不能計(jì)算。但， 司法解釋規(guī)定的按照合同約定結(jié)算，從文義上來(lái)看， 就是按照合同約定的計(jì)價(jià)方式等來(lái)結(jié)算，涉及利潤(rùn)、

11、管理費(fèi)等也應(yīng)計(jì)算。在如此規(guī)定下，是否存在合同有 效、無(wú)效都不影響結(jié)算呢？顯然不一樣，合同有效， 合同當(dāng)事方均應(yīng)全面履行約定；合同無(wú)效時(shí)，前提是 工程質(zhì)量合格才可請(qǐng)求參照合同約定結(jié)算，結(jié)算范圍 也應(yīng)限于工程價(jià)款，涉及其他違約事項(xiàng)若參照合同尚 存爭(zhēng)議。故業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，出現(xiàn)這樣的結(jié)果完全是根 據(jù)合同法的規(guī)定推導(dǎo)出的結(jié)論，而非鼓勵(lì)違法簽 訂施工合同。實(shí)踐中，還有一個(gè)問(wèn)題容易出現(xiàn)：實(shí)際 施工人往往從前手承包人手中接受施工工程，簽訂的 合同價(jià)過(guò)低，實(shí)際施工人又如何主張權(quán)利 ？有人認(rèn)為 根據(jù)司法解釋的規(guī)定，是否請(qǐng)求參照合同約定計(jì)算工 程款是實(shí)際施工人的權(quán)利，而不是附帶的義務(wù)，那么， 合同約定價(jià)款過(guò)低時(shí)，也可

12、不請(qǐng)求參照該合同計(jì)算 ； 同時(shí)，從合同法對(duì)無(wú)效合同的系列規(guī)定來(lái)看，若是再分包合同無(wú)效，實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上 的施工合同關(guān)系，可主張參照發(fā)包人與直接承包人簽 訂的施工合同來(lái)計(jì)算。當(dāng)然，這僅是理論探討，實(shí)踐 中待考察。三、施工方與建設(shè)方在備案合同之外，另行簽 訂的施工合同（協(xié)議）等，在結(jié)算時(shí)，若該另行簽訂 的合同（協(xié)議）與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不 一致的，應(yīng)當(dāng)以備案合同作為結(jié)算的依據(jù)。涉及建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人簽訂的所謂“黑白 合同”問(wèn)題，即備案中標(biāo)合同（即白合同）與另行簽訂 的“補(bǔ)充協(xié)議”或“施工合同”等形式的合同（即黑 合同）對(duì)結(jié)算的約定不一致而產(chǎn)生爭(zhēng)議如何處理。司 法解釋出臺(tái)前

13、，各地法院針對(duì)黑白合同在結(jié)算時(shí)如何 認(rèn)定存在爭(zhēng)議，而目前實(shí)踐中需執(zhí)行該司法解釋的規(guī) 定。在執(zhí)行中還存在問(wèn)題待明確：一、黑合同是否當(dāng) 然無(wú)效，以及關(guān)于結(jié)算“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的范圍。應(yīng)當(dāng) 注意到司法解釋并未直接規(guī)定“黑合同”為無(wú)效合同， 僅在涉及工程款結(jié)算依據(jù)存在爭(zhēng)議時(shí)，規(guī)定以中標(biāo)備案合同為依據(jù)。實(shí)踐中，承包方起訴支付工程欠款時(shí), 與發(fā)包方往往對(duì)合同效力不持異議，按照不告不理的 原則，法院也不必主動(dòng)去認(rèn)定合同效力問(wèn)題，僅需確 定按照哪一份合同作為結(jié)算的依據(jù)。涉及黑白合同“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”的，這個(gè)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的范 圍如何確定？根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，一般認(rèn)為 合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指投標(biāo)人的報(bào)價(jià)、招標(biāo)方式

14、、技 術(shù)規(guī)格等涉及合同主要事項(xiàng)的條款；合同法第十 二條規(guī)定了合同當(dāng)事人在合同中一般約定的條款內(nèi)容, 但并未明確規(guī)定實(shí)質(zhì)性條款。實(shí)踐中，施工合同的實(shí) 質(zhì)性內(nèi)容一般是指影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利與義 務(wù)的條款，如工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、工程質(zhì)量、工程 期限。二、需要區(qū)分在中標(biāo)備案合同之外另行簽訂的 協(xié)議是屬于與備案合同不一致的“黑合同”，還是屬 于正常的合同變更。這里的合同變更屬狹義的，僅指 合同內(nèi)容的變更，不包括主體的變更。合同法明 確了合同當(dāng)事人協(xié)商一致對(duì)合同內(nèi)容可以作出變更。 實(shí)踐中，不涉及合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更形成的協(xié)議， 就不屬“黑合同”；涉及實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，也應(yīng)根據(jù)合同履行的實(shí)際狀況、具體細(xì)節(jié)

15、來(lái)認(rèn)定；如工程價(jià)款有 微調(diào)，工期有延期、一些分項(xiàng)目有調(diào)整等，這些調(diào)整 跟工程項(xiàng)目的實(shí)際情況有關(guān)，一般工程施工中發(fā)生的 設(shè)計(jì)變更、工程量增減、諸多原因的工期變更等，在 實(shí)際施工中因客觀原因?qū)е碌暮炞C、技術(shù)核定等發(fā)生 的對(duì)原備案合同內(nèi)容的變更就不屬“黑合同”；故, 是否屬于對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更的“黑合同”還不能一概 而論，應(yīng)根據(jù)工程施工的具體情況來(lái)作出具體的分析, 應(yīng)當(dāng)把握合同當(dāng)事人的合同變更權(quán)利不被不合理的限 制和排除，又應(yīng)當(dāng)考量合同當(dāng)事人是否通過(guò)簽訂黑合 同搞不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)來(lái)?yè)p害國(guó)家、社會(huì)公共利益和他人的 合法利益，這又成為法官的自由裁量權(quán)范圍了。三、 存在黑白合同不一致按白合同結(jié)算的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)有個(gè)

16、前提，就是這個(gè)備案的合同是通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)方式形成 的中標(biāo)合同；沒有經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)形成的合同即或也備 案了，但不符合司法解釋第二十一條之規(guī)定。這里還 需注意的是，備案程序不是合同生效的條件，屬行政 監(jiān)管手段，并在出現(xiàn)多個(gè)合同版本時(shí)，備案合同有利 于維護(hù)交易秩序和交易規(guī)則。四、關(guān)于逾期不結(jié)算，發(fā)包人不予回復(fù)承包人的送審竣工結(jié)算文件的法律后果。工程竣工后，承包人將竣工結(jié)算文件送達(dá)發(fā)包人 了，但發(fā)包人遲遲不予核審，也不予回復(fù)；或者以這 樣那樣的理由不認(rèn)可送審價(jià)，不與承包人積極結(jié)算。 這種情況還是很多的。遇到此情形，是否可以援引司 法解釋的規(guī)定，逾期不結(jié)算視為認(rèn)可送審價(jià) ？這里關(guān) 鍵要看合同條款中具體約定是

17、否明確了兩點(diǎn)：一、合 同當(dāng)事人約定了竣工結(jié)算的期限；二、明確約定超過(guò) 了結(jié)算期限，發(fā)包人不回復(fù)就視為認(rèn)可。此兩個(gè)條件 均明確約定了，發(fā)包人在收到結(jié)算資料后逾期不回復(fù)， 就可以援引司法解釋之規(guī)定，請(qǐng)求法院認(rèn)定視為發(fā)包 人認(rèn)可送審價(jià)。這里需注意的是，國(guó)家工商局及建設(shè) 部1999年頒布的建設(shè)工程施工合同（示范文本） 中第33.3款的約定，最高法院以2005民一他字第23號(hào)復(fù)函中，認(rèn)為該條款的約定，不能簡(jiǎn)單 地推出合同當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件，一 定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示。承包人尚不能單憑此條款來(lái) 主張逾期不回復(fù)就視為認(rèn)可送審價(jià)。司法實(shí)踐中，對(duì) 于建設(shè)

18、部107號(hào)令建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管 理辦法（已廢止，由2013建設(shè)部16號(hào)令取代）第 16條、財(cái)政部與建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的 369號(hào)文建筑 工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法第16條之規(guī)定，“發(fā)包人 應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)， 逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可” （2013 建設(shè)部16號(hào)令第十八條二項(xiàng)有同類的規(guī)定），法院對(duì) 以此規(guī)章的規(guī)定來(lái)主張視為認(rèn)可是不會(huì)支持的。從法 理上來(lái)講，行政規(guī)章屬?gòu)V義的法，可以作為處理爭(zhēng)議 的參考，但建設(shè)工程具有特殊性，價(jià)款通常較大，涉 及的問(wèn)題較多，承包方往往將送審價(jià)上浮10呢IJ 50%若參照適用此規(guī)章，有可能違背公平原則。當(dāng)然，也 有人認(rèn)為，施工

19、方在竣工交付工程后，相對(duì)于發(fā)包人 處于弱勢(shì)地位，簽訂施工合同時(shí)又往往順從了發(fā)包人 的意思，導(dǎo)致索要工程欠款時(shí)處于被動(dòng)局面。目前， 也只能說(shuō)，主管部委在以后的施工合同示范文本中， 將此條款予以明確才可解決疑義。五、工程款結(jié)算的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)如何確定工程款結(jié)算的原則：1、按合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn) 或計(jì)價(jià)方法結(jié)算。尊重合同當(dāng)事人的約定，充分體現(xiàn) 了合同法中的意思自治原則。因工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā) 生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的， 可以參照簽訂合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)主管行政部門發(fā)布的計(jì) 價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法結(jié)算，但施工合同有效而工程竣工 驗(yàn)收不合格的，若經(jīng)修復(fù)仍竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程款， 法院不予

20、支持。2施工合同無(wú)效，工程竣工驗(yàn)收合格， 仍可以參照合同約定結(jié)算。實(shí)踐中，合同約定涉及的原則：1、價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)， 約定采用定額，還是清單方法；2、工程量核定及調(diào)整 的約定，特別是各種變更情況下的工程量調(diào)整原則 ；3、 關(guān)于簽證的原則，怎樣才是有效的簽證，其形式和內(nèi) 容的要件的約定，以及有效授權(quán)的要件，約定明確的 管理流程。六、訴訟中，造價(jià)司法鑒定（司法審價(jià)）的范圍工程結(jié)算爭(zhēng)議訴訟到法院，往往涉及到造價(jià)司法 鑒定及司法審價(jià)。最高院人民法院司法鑒定工作暫 行規(guī)定將司法鑒定界定為：在訴訟過(guò)程中為查明案 件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴 訟參與人的申請(qǐng)，指派或者委托具有專門知識(shí)的人， 對(duì)專門

21、性問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評(píng)定的活動(dòng)。造價(jià)司法鑒定形成的鑒定意見或結(jié)論，一般成為 法官采納的證據(jù)，所以鑒定與判決密切相關(guān)，那么， 進(jìn)入訴訟后是否一律全部涉案工程拿去搞造價(jià)鑒定， 這也要根據(jù)具體情況來(lái)分析確定?；驹瓌t是對(duì)“爭(zhēng) 議事實(shí)”進(jìn)行鑒定，即對(duì)應(yīng)付工程價(jià)款數(shù)額存在爭(zhēng)議 的案件事實(shí)進(jìn)行鑒定。若合同約定的不是固定總價(jià)， 又對(duì)全部工程的計(jì)價(jià)、簽證、核定工程量等均有爭(zhēng)議, 則應(yīng)對(duì)全部工程進(jìn)行司法審價(jià)，若只對(duì)工程某項(xiàng)或某 些簽證、索賠等有爭(zhēng)議，則是對(duì)這一部分進(jìn)行司法審 價(jià)。若結(jié)算糾紛同時(shí)還存在工程質(zhì)量問(wèn)題，或者一些 隱蔽工程已完工而存在質(zhì)量缺陷，這種涉及質(zhì)量缺陷 的工程往往已不具備鑒定的條件，法官應(yīng)當(dāng)查

22、清事實(shí), 如認(rèn)定存在質(zhì)量缺陷，則可以通過(guò)減少該部分工程款或者由施工方承擔(dān)合理的修復(fù)費(fèi)用的方式處理，不宜 再委托鑒定。實(shí)踐中，要注意幾個(gè)問(wèn)題：1、合同約定了固定價(jià)格。其中又分為固定總價(jià) 和固定單價(jià)，若明確約定了固定總價(jià)，則不予進(jìn)行造 價(jià)司法鑒定；若只約定了固定單價(jià)，而工程量約定據(jù) 實(shí)結(jié)算，則應(yīng)進(jìn)行審價(jià)。2、約定了固定總價(jià)，但是施工中出現(xiàn)的變更、 簽證、索賠，這些涉及的價(jià)款沒有確定，也應(yīng)進(jìn)行審 價(jià)。3、若只對(duì)部分工程結(jié)算有爭(zhēng)議，其他無(wú)爭(zhēng)議， 則只應(yīng)對(duì)爭(zhēng)議工程進(jìn)行審價(jià)。4、合同解除或無(wú)效，已完工程質(zhì)量合格的，也 可按照合同約定審價(jià)。只對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)進(jìn)行鑒定，其目的在于降低訴訟成 本，縮短訴訟時(shí)間，有利于

23、保護(hù)當(dāng)事人的利益，避免 造成訟累。七、關(guān)于工程質(zhì)量、工期、農(nóng)民工利益等問(wèn)題建設(shè)工程質(zhì)量達(dá)標(biāo)合格是施工的核心，不合格工 程不能交付使用。承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用 壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使 用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，法院不予支 持。對(duì)有質(zhì)量缺陷的工程，一般應(yīng)由施工方承擔(dān)修復(fù)、 重做、更換等責(zé)任。但是，若發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的也應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。司法解釋對(duì)發(fā)包人的過(guò)錯(cuò)情形予以了明確：1、提供的設(shè)計(jì)有缺陷；2、提供或者指定購(gòu)買的建筑材料、建筑構(gòu)件、 設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；3、直接指定分包人分包專業(yè)工程造成的質(zhì)量缺 陷。施工合同糾紛中還有一個(gè)敏感的話題：工期。工 期就是工程施工的期限。這個(gè)期限涉及到三個(gè)時(shí)間點(diǎn): 開工日期、完工日期、竣工驗(yàn)收日期。工期在施工合 同中進(jìn)行了約定，在示范合同文本中也同時(shí)有工期順 延、工期延誤的相關(guān)條款。發(fā)包人常用來(lái)抗辯承包人 請(qǐng)求支