商業(yè)銀行公司授信業(yè)務(wù)常用法律知識(shí)培訓(xùn)課件

1、商業(yè)銀行公司授信業(yè)務(wù) 常用法律知識(shí)培訓(xùn)1目 錄第一章 合同法第二章 擔(dān)保法、物權(quán)法2第一章、合同法3第一節(jié) 什么是合同合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同關(guān)系由合同法調(diào)整。銀行與客戶作為民事主體，法律地位平等，成立的法律關(guān)系是民事關(guān)系，理應(yīng)受合同法調(diào)整，銀行與客戶的法律行為應(yīng)遵循合同法的規(guī)定。 4第一節(jié) 什么是合同合同法第196條：借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。 合同法第198條：訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。擔(dān)保依照中華人民共和國擔(dān)保法的規(guī)定。5第二節(jié) 借款關(guān)系中合同的重要性銀行與借款人、擔(dān)保人權(quán)利

2、義務(wù)的集中約定；銀行規(guī)章制度和內(nèi)部管理要求的外部落實(shí)；銀行據(jù)以約束借款人、擔(dān)保人的法律依據(jù)；銀行用以維護(hù)自身權(quán)益的主要文件。6第三節(jié) 合同的分類主合同與從合同 主合同，是指不依賴其他合同而能獨(dú)立存在的合同。從合同，是指以其他合同的存在為存在前提的合同，又稱為附屬合同。7第三節(jié) 合同的分類使用格式合同時(shí)，要注意了解以下幾個(gè)法律問題：提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。 格式條款不得具有免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利等情形，該條款無效。 對(duì)格式條款的理解有爭議的，應(yīng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)依

3、非格式條款的規(guī)定處理。 10第三節(jié) 合同的分類合同中設(shè)立提示條款：我行借款合同第六條第8項(xiàng)“借款人已經(jīng)充分地知悉貸款人的經(jīng)營范圍、授權(quán)權(quán)限；借款人已閱讀本合同全部條款內(nèi)容，且應(yīng)借款人要求，貸款人已就本合同作了相應(yīng)的條款說明；借款人對(duì)本合同條款的含義及相應(yīng)的法律后果已全部知曉并充分理解，簽署本合同是其真實(shí)意思表示”。客戶經(jīng)理應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)客戶注意免除或者限制我行責(zé)任的條款。如合同中常見的免責(zé)條款：“因不可歸責(zé)于乙方的原因?qū)е陆灰字袛?、延誤、差錯(cuò)或無法進(jìn)行的，乙方不承擔(dān)責(zé)任”等此類條款，合同中乙方為銀行，最好向客戶以適當(dāng)方式說明。11第三節(jié) 合同的分類 案例： 較早前的合同，擔(dān)保合同約定，

4、本保證合同不因主合同的無效而無效（擔(dān)保合同獨(dú)立性的問題）。因借款人是某公司分支機(jī)構(gòu)，未得到總公司授權(quán)，合同無效。借款人經(jīng)營狀況較差，無力還款，銀行轉(zhuǎn)而要求保證人承擔(dān)還款責(zé)任。一般來說，主合同無效，從合同也無效，保證人以此為由提出抗辯，銀行認(rèn)為，按擔(dān)保法第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！睋?dān)保合同對(duì)主從合同的效力問題另行作了約定，應(yīng)該按約定處理，應(yīng)認(rèn)定有效。法院審理后認(rèn)為，本案所涉合同是格式合同，應(yīng)作不利于提供格式條款一方的解釋，判決保證人不承擔(dān)責(zé)任。 12第四節(jié) 合同的訂立（要約） （二）要約的法律效力。要約到達(dá)受要約人后生效、要約

5、人即不得隨意撤回、撤銷要約或?qū)σs的內(nèi)容加以限制、變更或擴(kuò)張。借款合同的訂立程序中，借款人向貸款人作出借款的意思表示，并呈遞借款申請(qǐng)書的行為，就是要約。在其他合同的簽訂過程中，要約可以是口頭的，也可以是書面的；要約可以向特定人提出，也可以向不特定人提出。簽訂借款合同的要約必須是書面形式，借款合同的要約也只能向特定人（即貸款人）提出。借款申請(qǐng)書作為訂立借款合同的書面要約，必須具備借款用途、償還能力、還款方式等訂立根據(jù)和主要條款等內(nèi)容。16第四節(jié) 合同的訂立（承諾）承諾是指受要約人向要約人作出的同意要約的意思表示。承諾到達(dá)要約人后生效，即可導(dǎo)致合同的成立。作為一項(xiàng)有效的承諾，必須符合下列條件：（1

6、）應(yīng)由受約方針對(duì)要約內(nèi)容向要約方作出意思表示；（2）只能由受約方本人或其代理人作出意思表示；（3）意思表示的內(nèi)容只能是無條件同意要約的全部內(nèi)容。對(duì)要約內(nèi)容提出修改意見或補(bǔ)充的答復(fù)都不是承諾，而是一種反要約或新要約；（4）答復(fù)必須在要約有效期內(nèi)作出。超過期限，要約方可以拒絕，但應(yīng)通知對(duì)方，否則視為接受承諾。17第四節(jié) 合同的訂立（承諾） 作出承諾的時(shí)間承諾應(yīng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。18第四節(jié) 合同的訂立（締約過失責(zé)任

7、）締約過失責(zé)任問題（締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方當(dāng)事人故意或者過失地違反先合同義務(wù)，造成對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。）我國合同法第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。案件：如客戶在網(wǎng)點(diǎn)臺(tái)階因有油污而受傷賠償問題，或自動(dòng)門夾傷客戶的賠償問題。19第五節(jié) 合同的主體資格要求 借款人主體資格貸款通則的限制性規(guī)定貸款通則（修改）第十七條對(duì)借款人主體資格作了明確規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管

8、理機(jī)關(guān)（或主管機(jī)關(guān)）核準(zhǔn)登記的企（事）業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。借款人的特征：一是非自然人必須經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)（或主管機(jī)關(guān)）核準(zhǔn)登記；二是自然人必須具有中國國籍；三是能承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任。（按貸款通則，外國人不得向銀行申請(qǐng)借款。但目前的業(yè)務(wù)發(fā)展突破了貸款通則的規(guī)定，各地銀行政策陸續(xù)有所松動(dòng)。一般要求或在中華人民共和國境內(nèi)連續(xù)居住一年以上(含一年)以上，須有效身份證明）。21第五節(jié) 合同的主體資格要求 法人借款主體資格企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照（事業(yè)法人登記證書）、組織機(jī)構(gòu)代碼證、貸款卡等資料當(dāng)否齊備有效。注冊資金是否足額到位（外資企業(yè)，外國投資者

9、可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清，且第一期出資不得少于該投資者認(rèn)繳的15并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清）。公司法第26條：有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不具備法人資格，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其作為借款主體，應(yīng)取得法人的書面授權(quán)。22第五節(jié) 合同的主體資格要求 一些特殊行業(yè)的資質(zhì)要求制鹽企業(yè)：省級(jí)鹽業(yè)行政主管部門審查同意，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政

10、府批準(zhǔn)；藥品生產(chǎn)企業(yè)：省級(jí)衛(wèi)生行政主管部門審批發(fā)給藥品生產(chǎn)企業(yè)許可證；農(nóng)藥生產(chǎn)企業(yè)：國家經(jīng)貿(mào)委審批；藥品批發(fā)企業(yè)：省、自治區(qū)、直轄市藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)的藥品經(jīng)營許可證；藥品零售企業(yè)：縣級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門核發(fā)的藥品經(jīng)營許可證；煙草生產(chǎn)企業(yè)：國務(wù)院煙草專賣行政主管部門批準(zhǔn)。23第五節(jié) 合同的主體資格要求（其他經(jīng)濟(jì)組織） 合伙企業(yè)合伙企業(yè)中不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，不得擅自執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)。在合伙企業(yè)作為借款主體時(shí)，應(yīng)注意其代表人是否有權(quán)代表企業(yè)申請(qǐng)借款，不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人無權(quán)代表企業(yè)簽署借款合同。合伙企業(yè)發(fā)生退伙，退伙人應(yīng)對(duì)其退伙前發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。處分不動(dòng)產(chǎn)、對(duì)外擔(dān)保、處置知

11、識(shí)產(chǎn)權(quán)等應(yīng)行為經(jīng)全體合伙人同意（合伙協(xié)議另有約定的除外）。24第五節(jié) 合同的主體資格要求（其他經(jīng)濟(jì)組織） 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)在申請(qǐng)企業(yè)設(shè)立登記時(shí)明確以家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個(gè)人出資的，應(yīng)要求其家庭成員書面確認(rèn)共同承擔(dān)貸款償還責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。 25第五節(jié) 合同的主體資格要求（其他經(jīng)濟(jì)組織） 聯(lián)營企業(yè)民法通則：企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格 。最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答

12、規(guī)定，個(gè)人工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙以及不具備法人資格的私營企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織也可以成為聯(lián)營合同的主體。黨政機(jī)關(guān)和隸屬黨政機(jī)關(guān)編制的事業(yè)單位、軍事機(jī)關(guān)、工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、文聯(lián)、科協(xié)和各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)以及未經(jīng)授權(quán)的企事業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)不得作為聯(lián)營合同的主體。26第五節(jié) 合同的主體資格要求（其他經(jīng)濟(jì)組織） 個(gè)體工商戶經(jīng)營旅店業(yè)、刻字業(yè)、信托寄賣業(yè)的，應(yīng)出具所在地公安機(jī)關(guān)的審批證明及有權(quán)部門核準(zhǔn)的從業(yè)許可證等；從事機(jī)動(dòng)車船客貨運(yùn)輸?shù)?，?yīng)出具車船牌照、駕駛執(zhí)照、保險(xiǎn)憑證，有權(quán)部門核準(zhǔn)從事經(jīng)營運(yùn)輸業(yè)的道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證、水路運(yùn)輸許可證等；從事飲食業(yè)、食品加工和銷售業(yè)的，應(yīng)出具食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)關(guān)、質(zhì)量

13、技術(shù)監(jiān)督部門核發(fā)的生產(chǎn)及銷售許可證；從事海域水產(chǎn)養(yǎng)殖、資源開采、工程設(shè)計(jì)、建筑、藥品、煙草、計(jì)量器具、黃金制品、音像出版等，均應(yīng)有相關(guān)許可證批準(zhǔn)文件或資格證明。27第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù) 不安抗辯權(quán)28第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（不安抗辯權(quán)） 案例： 2004年1月1日，甲公司與乙支行簽訂一份金額為5000萬元的借款合同，貸款方式為信用方式。借款合同約定，甲公司于合同簽訂后次日提取1000萬元，以后每月1日各提取1000萬元。乙支行依約于1月2日及2月1日向甲公司發(fā)放了共計(jì)總額2000萬元的貸款。2月份乙支行客戶經(jīng)理調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲公司大量存貨積壓，原料供應(yīng)商正向其追要貨款，進(jìn)一步調(diào)查后

14、得知，丙公司已經(jīng)生產(chǎn)出功能、價(jià)格均優(yōu)于甲公司的產(chǎn)品，甲公司產(chǎn)品銷路受阻。 29第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)(不安抗辯權(quán)）乙支行咨詢法律顧問后，決定以不安抗辯為由暫停向甲公司發(fā)放剩余3000萬元貸款，要求甲公司提供其它乙支行認(rèn)可的擔(dān)保措施，被甲公司拒絕。乙支行最后決定停止向甲公司發(fā)放貸款。甲公司以乙支行違約為由向法院提起訴訟，請(qǐng)求乙支行繼續(xù)履行借款合同、發(fā)放剩余貸款并承擔(dān)違約責(zé)任，被法院駁回。乙支行、法院判決的法律依據(jù)：不安抗辯權(quán)。 30第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)(不安抗辯權(quán)）不安抗辯權(quán)，又稱保證履行抗辯權(quán)，是指在互負(fù)履行義務(wù)的雙務(wù)合同中，有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人有證據(jù)證明對(duì)方

15、不能覆行義務(wù)，或有不能履行義務(wù)的可能時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有提供擔(dān)保之前有權(quán)中止履行合同。行使不安抗辯權(quán)必須滿足以下條件： 1.雙方當(dāng)事人的債務(wù)因同一雙務(wù)合同而產(chǎn)生； 2.必須是負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人才有權(quán)行使不安抗辯權(quán)； 3.須先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人有不能對(duì)等給付的危險(xiǎn)。 31第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)(不安抗辯權(quán)）商業(yè)銀行與借款人訂立的借款合同是典型的雙務(wù)合同，并且商業(yè)銀行是先履行義務(wù)的一方。依照合同法第六十八規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的可以中止履行合同： 1.經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； 2.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 3.喪失商業(yè)信

16、譽(yù)； 4.有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。商業(yè)銀行若有證據(jù)證明借款人有上述四種情形之一的，可以中止向借款人發(fā)放款。32第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)代位權(quán)33第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（代位權(quán)） 案例： 某食用油廠與某支行貸款糾紛案。借款人某食用油廠主要從事油菜籽季節(jié)性加工，結(jié)欠某支行800萬信用貸款，企業(yè)經(jīng)營狀況差，僅能勉強(qiáng)支付部分利息，企業(yè)固定資產(chǎn)也已全部抵押給他行。某行經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)某食用油廠在上海某單位有一筆食用油銷售款已到期三個(gè)月，但某食用油廠卻未收回。某食用油廠與上海某單位法定代表人是親兄弟。這種情況下，銀行行可直接向人民法院以自己的名義請(qǐng)求代位行使某食用油廠對(duì)上海某單位的

17、到期債權(quán)。 34第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（代位權(quán)）代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利，以致影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利之權(quán)利。我國合同法第73條對(duì)代位權(quán)制度進(jìn)行了規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！薄?35第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（代位權(quán)） 根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）第11條規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)

18、符合以下條件：債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法。這是行使代位權(quán)的前提條件。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害。解釋第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)?！眰鶆?wù)人的債權(quán)已到期。對(duì)于尚未屆至履行期的債權(quán)，因債權(quán)人是否有不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)之危險(xiǎn)尚難預(yù)料，即使債權(quán)有危險(xiǎn)也應(yīng)行使不安抗辯權(quán)為妥。債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。至于“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”，解釋第12條明確指出：“是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)

19、系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利?！?36第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（代位權(quán)）代位權(quán)的行使方式訴訟訴訟的管轄被告住所地人民法院管轄債權(quán)人得以代位行使債務(wù)人的權(quán)利主要為財(cái)產(chǎn)權(quán)利；代位權(quán)訴訟認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。 37第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)抵銷權(quán)38第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（抵銷權(quán)） 案例： 1995年3月27日，買方服務(wù)公司與賣方工貿(mào)公司簽訂一份棉花購銷協(xié)議。協(xié)議約定：從簽訂合同后至同年4月26日雙方封存服務(wù)公

20、司貨款200萬元，200萬元暫時(shí)存入工貿(mào)公司臨時(shí)賬戶。為了保證合同的正常履行，簽訂此合同的次日，工貿(mào)公司、服務(wù)公司與工貿(mào)公司的開戶銀行三方又簽訂一協(xié)議，約定：由服務(wù)公司將貨款200萬元暫存入工貿(mào)公司賬戶，雙方各持印鑒，到期憑提貨單，雙方到銀行結(jié)算，未經(jīng)銀行同意，雙方均不得劃款；未經(jīng)服務(wù)公司同意，工貿(mào)公司不得動(dòng)用此款，由銀行監(jiān)督執(zhí)行。協(xié)議簽訂后，服務(wù)公司即將200萬元專項(xiàng)貨款匯入工貿(mào)公司帳戶內(nèi)。同日，工貿(mào)公司在銀行開立帳戶申請(qǐng)貸款140萬元，并將服務(wù)公司暫存在工貿(mào)公司帳戶上的200萬元款項(xiàng)作抵押。當(dāng)日，信用社向工貿(mào)公司發(fā)放貸款140萬元。同年5月12日，因工貿(mào)公司在銀行貸款140萬元已逾期一個(gè)月

21、未歸還，銀行便將服務(wù)公司暫存在工貿(mào)公司帳戶上的款項(xiàng)連本帶息共計(jì)144.0298萬元扣劃至銀行帳戶。同年5月13日，銀行將余款55.9202萬元轉(zhuǎn)匯給服務(wù)公司。服務(wù)公司認(rèn)為銀行的行為違反了法律規(guī)定，構(gòu)成侵權(quán)。向法院起訴，要求銀行退款并支付利息。 39第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（抵銷權(quán)） 銀行認(rèn)為：服務(wù)公司向工貿(mào)公司支付的200萬元是預(yù)付貨款，此時(shí)工貿(mào)公司即取得了該款的所有權(quán)，故在工貿(mào)公司與服務(wù)公司購銷棉花合同履行期限屆滿后數(shù)日，我行有權(quán)行使抵銷權(quán)，將工貿(mào)公司在我行帳戶上的款收回，扣回貸款本金、利息及罰息。其次，服務(wù)公司將款劃入工貿(mào)公司在我行的帳戶內(nèi)，依三方曾訂有的協(xié)議，由我行對(duì)該款進(jìn)行監(jiān)督，

22、而我行是根據(jù)最高法院關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)第二條“預(yù)付款人將預(yù)付貨款匯入對(duì)方當(dāng)事人帳戶后，即喪失了該款項(xiàng)的所有權(quán)。因此，該款項(xiàng)被銀行、信用社或者其他金融機(jī)構(gòu)扣劃還貸后，預(yù)付款人無權(quán)向銀行、信用社或者其他金融機(jī)構(gòu)請(qǐng)求返還?！钡囊?guī)定行使的。本案引伸出抵銷權(quán)的法律問題，銀行如何行使合同法上的抵銷權(quán)來保護(hù)自身權(quán)益？ 40第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（抵銷權(quán)）抵銷權(quán)是指銀行與債務(wù)人之間相互負(fù)有到期債務(wù)或債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)不同，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成一致時(shí)，銀行依法將自己債務(wù)與對(duì)方債務(wù)抵銷的一種行為。行使抵銷權(quán)時(shí)應(yīng)注意區(qū)分法定抵銷與合意抵銷。我國合同法第九十九條規(guī)定（法定抵銷）：當(dāng)

23、事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。 當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。通知自到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規(guī)定（合意抵銷）：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 41第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（抵銷權(quán)） 依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，以下情況不得行使抵銷權(quán)：侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)與合同產(chǎn)生的債務(wù)不得抵銷。對(duì)封閉貸款不能抵銷。不得直接扣收住房公積金抵銷逾期貨款。不得直接扣收住房基金抵銷企業(yè)逾期貸款。不得直接扣收工會(huì)存款抵銷企業(yè)逾期貸款。不得直接扣收尚未

24、到達(dá)欠債企業(yè)賬戶上的在途資金，因?yàn)榇藭r(shí)該企業(yè)還沒有取得該筆資金的所有權(quán)。42第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（抵銷權(quán)）案件處理結(jié)果：法院審查：、所有權(quán)問題。該200萬元款項(xiàng)并非預(yù)付款，實(shí)屬服務(wù)公司存入工貿(mào)公司在銀行開設(shè)帳戶的暫存款，200萬元的貨款應(yīng)當(dāng)視為雙方另有約定的預(yù)付款，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移給工貿(mào)公司，銀行在該200萬元款項(xiàng)的所有權(quán)尚未具備購銷雙方約定的貨款所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件時(shí)，將服務(wù)公司的款項(xiàng)作為工貿(mào)公司的款項(xiàng)扣收還貸，連續(xù)實(shí)施侵害服務(wù)公司貨款所有權(quán)的行為，并造成了侵權(quán)后果。本案情節(jié)不屬于最高人民法院關(guān)于銀行、信用社扣劃預(yù)付貨款收貸應(yīng)否退還問題的批復(fù)第2條所列情況，而是第一條“一方當(dāng)事人按照合

25、同約定將預(yù)付貨款匯入對(duì)方當(dāng)事人帳戶，對(duì)方當(dāng)事人即取得該款項(xiàng)的所有權(quán)，但是雙方當(dāng)事人另有約定的除外。”、擔(dān)保協(xié)議的效力問題。所有權(quán)不是工貿(mào)公司所有，訂立的協(xié)議自然無效。銀行應(yīng)歸還所扣款項(xiàng)。的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。 43第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)撤銷權(quán)44第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（撤銷權(quán)） 案例： 2004年1月9日，某甲公司由乙公司作擔(dān)保向某商業(yè)銀行貸款400萬元，2006年4月9日到期。2005年12月，擔(dān)保人乙公司因經(jīng)營不善，資不抵債已破產(chǎn)，甲公司生產(chǎn)狀況亦處于半停產(chǎn)狀態(tài)。2006年2月1日，甲公司法定代表人與丙公司協(xié)商如何逃避銀行400萬元貸款，最后甲公司把自己的市場價(jià)值

26、達(dá)500萬元的機(jī)器設(shè)備和廠房以100萬元的價(jià)格賣給丙公司，甲公司法定代表人辭職到丙公司任副董事長。貸款到期后，甲公司無法還款。 銀行如何維護(hù)自身權(quán)益？ 45第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（撤銷權(quán)） 民法通則第五十九條規(guī)定，因重大誤解和顯失公平的民事行為可以撤銷。合同法第四十七條、四十八條、五十四條、七十四條都規(guī)定了撤銷權(quán)。那么，合同法上撤銷權(quán)的各類有哪些？縱觀合同法對(duì)撤銷權(quán)行使的規(guī)定，有以下幾種情況：限制民事行為能力人訂立的合同，善意相對(duì)人在合同被追認(rèn)之前可以行使撤銷權(quán)。無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同，善意相對(duì)人在合同被追認(rèn)之前可以行使撤銷權(quán)。合同一方當(dāng)事人因重大誤解、顯失公平，或一方以欺

27、詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思情況下訂立的合同，受損害方可以行使撤銷權(quán)。債務(wù)人放棄其到期債權(quán)，實(shí)施或無償、低價(jià)轉(zhuǎn)讓、處分其財(cái)產(chǎn)的行為，受損害的債權(quán)人有權(quán)行使撤銷權(quán)。46第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（撤銷權(quán)） 撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 47第六節(jié) 合同法與銀行債權(quán)的保護(hù)（撤銷權(quán)） 行使撤銷權(quán)要注意的幾個(gè)問題：構(gòu)成要件。及時(shí)行使撤銷權(quán)。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限?？蛻艚?jīng)理

28、要及時(shí)掌握債務(wù)人經(jīng)濟(jì)動(dòng)態(tài)。重點(diǎn)關(guān)注逃廢債的主要方式。行使撤銷權(quán)只能使債務(wù)人損害債權(quán)人的行為無效，并不能直接收回債權(quán)。作為債權(quán)人，銀行行使撤銷權(quán)后要及時(shí)主張債權(quán)、行使代位權(quán)或抵銷權(quán)等其他權(quán)利。48二、擔(dān)保法、物權(quán)法49第一節(jié) 什么是擔(dān)保 擔(dān)保的定義： 擔(dān)保是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，以當(dāng)事人的一定財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)，保證合同的正常履行和保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方法。50第一節(jié) 什么是擔(dān)保 擔(dān)保的種類： 擔(dān)保法、物權(quán)法規(guī)定的擔(dān)保方式主要包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。其中保證、抵押、質(zhì)押、定金通常以當(dāng)事人意識(shí)自治而創(chuàng)設(shè)，也就是說該類擔(dān)保權(quán)益的產(chǎn)生擔(dān)保合同的有效成立為基礎(chǔ)。而留置權(quán)是基于法

29、律規(guī)定而產(chǎn)生，不存在作為基礎(chǔ)的擔(dān)保合同。51第一節(jié) 什么是擔(dān)保 反擔(dān)保反擔(dān)保是指第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，由債務(wù)人或債務(wù)人以外的其他人向第三人提供的為實(shí)現(xiàn)第三人對(duì)債務(wù)人的追償權(quán)而設(shè)定的擔(dān)保。銀行最常見的例子：1、擔(dān)保公司為借款人在銀行的借款提供擔(dān)保，借款人就擔(dān)保公司的擔(dān)保另行提供房產(chǎn)抵押作為反擔(dān)保。2、銀行為企業(yè)開具保函，企業(yè)向銀行提供第三人保證作為反擔(dān)保。注意：擔(dān)保人只有在實(shí)際履行了擔(dān)保責(zé)任后，才能要求反擔(dān)保人履行反擔(dān)保責(zé)任。52第一節(jié) 什么是擔(dān)保 共同擔(dān)保共同擔(dān)保也就是對(duì)于同一個(gè)債權(quán)（比如一筆借款），可以有多個(gè)保證、抵押、質(zhì)押。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋

30、第38條：同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額。我行保證擔(dān)保合同第10條也明確約定：“如主合同項(xiàng)下除本保證外又有物的擔(dān)保的，保證人愿意就所擔(dān)保的全部債務(wù)先于物的擔(dān)保履行連帶保證責(zé)任”。 53第一節(jié) 什么是擔(dān)保 再擔(dān)保 乙公司向銀行貸款，由甲公司作為保證人。這時(shí)，丙公司由向銀行出具擔(dān)保函，承諾在保證人甲公司無力承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，由自己代替甲公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。在這個(gè)例子中，丙公司就是再擔(dān)保人。甲公司和丙

31、公司均是為了乙公司向銀行負(fù)責(zé)。丙公司是承擔(dān)了補(bǔ)充清償責(zé)任。54第二節(jié) 保證 保證的定義第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由第三人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的一種擔(dān)保方式。又稱為“人的擔(dān)保”，以區(qū)別于抵押、質(zhì)押、留置和定金（物的擔(dān)保）。保證與物的擔(dān)保的區(qū)別在于，保證是以保證人的資信和代為清償?shù)哪芰ψ鳛閾?dān)保的，所以在法律上更注重保證人本身的一種資格審查。55第二節(jié) 保證 保證的方式擔(dān)保法第16條規(guī)定：保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

32、依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 56第二節(jié) 保證 江蘇銀行公司客戶授信擔(dān)保管理暫行辦法第13條：“我行接受的保證方式僅限于連帶責(zé)任保證。特殊情況下，采用一般保證的，只能作為額外的風(fēng)險(xiǎn)緩釋措施，不作為我行認(rèn)可的擔(dān)保方式”。57第二節(jié) 保證（保證人資格） 下列主體不得為保證人：國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人；企業(yè)法

33、人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證；土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)不得以任何形式為第三方提供擔(dān)保；沒有經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)許可資格的金融機(jī)構(gòu)不得為外匯借款人提供保證。58第二節(jié) 保證（保證人資格） 公司法中對(duì)于企業(yè)法人對(duì)外提供擔(dān)保的規(guī)定公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知規(guī)定，上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東控股公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。59第二節(jié)

34、保證（保證人資格） 應(yīng)注重對(duì)擔(dān)保人公司章程的審查公司為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議（應(yīng)注意對(duì)外擔(dān)保的審批權(quán)是在董事會(huì)還是在股東會(huì)）；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 60第二節(jié) 保證（保證期間）保證期間，是指依合同約定或法律規(guī)定，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限。如果超過了這個(gè)期限，保證人就不再承擔(dān)保證責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間分約定保證期間與法定保證期間。前者由債權(quán)人與保證人在保證合同中約定，后者是在當(dāng)事人沒有約定的情況下由法律直接規(guī)定, 我國法定的保證期間是主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。擔(dān)保法26條規(guī)定

35、：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任”，“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。61第二節(jié) 保證（保證期間） 案例： 2005年11月18日，A公司形成董事會(huì)決議一份，一致同意向銀行申請(qǐng)貸款750萬元，借款期限6個(gè)月，由B公司提供連帶保證責(zé)任擔(dān)保。B公司向銀行提供董事會(huì)決議一份，同意為A公司貸款提供擔(dān)保，擔(dān)保期限6個(gè)月。隨后，A、B公司與銀行簽訂了借款合同、保證合同。保證合同中約定：“本合同項(xiàng)下的保證期間為：自主合同確定的借款到期之次日起兩年”。貸款到期后，

36、A公司無力還款，銀行多次向A公司催收未果，但一直為向B公司催收。直至貸款逾期快兩年時(shí)才向B公司進(jìn)行了公證催收。后因A公司破產(chǎn)，實(shí)際已無償還能力。銀行訴至法院，要求B公司承擔(dān)還款責(zé)任。案件審理過程中，B公司提出抗辯，根據(jù)董事會(huì)決議，其承擔(dān)保證62第二節(jié) 保證（保證期間）責(zé)任的擔(dān)保期間應(yīng)為貸款到期后6個(gè)月，在保證期間內(nèi)銀行未對(duì)其進(jìn)行催收，實(shí)際已喪失訴訟時(shí)效。法院認(rèn)為，B公司召開董事會(huì)并形成決議，為750萬貸款提供擔(dān)保，擔(dān)保期限6個(gè)月，且有董事簽名并蓋公章，并提供給了銀行。對(duì)于銀行而言，B公司的董事會(huì)決議系其真實(shí)意思表示的直接體現(xiàn)。在簽訂擔(dān)保合同時(shí)，B公司的經(jīng)辦人只能按照董事會(huì)決議授權(quán)的范圍實(shí)施。然

37、后在與銀行簽訂的保證合同中，卻以格式條款的形式作出了擔(dān)保期限為2年的約定，超越了董事會(huì)的明確授權(quán)。我國合同法第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。”因?yàn)锽公司具體簽約經(jīng)辦人的代理63第二節(jié) 保證（保證期間）行為屬于無權(quán)代理行為，對(duì)B公司不發(fā)生效力。因此，雙方對(duì)于擔(dān)保期間沒有達(dá)成一致，視為沒有約定，保證期間應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定推定為6個(gè)月。但因?yàn)樵?個(gè)月內(nèi)，銀行沒有證據(jù)證明向B公司催收過，所以B公司不承擔(dān)保證責(zé)任。銀行750萬債權(quán)落空。64第二節(jié) 保證（保證期間） 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和

38、國擔(dān)保法若干問題的解釋第36條“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷”。在貸款的貸后管理中，除了要向借款人催收外，還應(yīng)同時(shí)向擔(dān)保人催收。第34條“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對(duì)債務(wù)人提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效”。 65第二節(jié) 保證（保證期間） 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第36條“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷

39、，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷”。66第二節(jié) 保證（保證期間） 最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第36條“一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷”。67第二節(jié) 保證（保證期間） 保證期間屆滿后保證人在債權(quán)人催款通知書上簽章的法律效力 68第二節(jié) 保證（保證期間） 銀行保證監(jiān)督?？顚Ｓ玫呢?zé)任（資金監(jiān)管協(xié)議） 69第三節(jié) 抵押 抵押的定義為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的

40、實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。區(qū)別于質(zhì)押的主要特點(diǎn)，就是不轉(zhuǎn)移物的占有。70第三節(jié) 抵押 至于哪些是法律所禁止的，歸納如下：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；國家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)；違法、違章、臨時(shí)建筑物；已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；列入文物保護(hù)的建筑物和有重要意義的其他建筑物；軍事設(shè)施；

41、以出讓方式取得土地使用權(quán)，滿2年未開發(fā)，可以無償收回的土地使用權(quán)；空置3年以上的商品房；城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有土地未轉(zhuǎn)化成國有土地的；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。 71第三節(jié) 抵押（登記）物權(quán)法頒布后，將物分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。物權(quán)法規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)是指：（1）建筑物和其他地上附著物；（2）建設(shè)用地所有權(quán)；（3）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）正在建造的建筑物。除此之外的其他財(cái)產(chǎn)納入動(dòng)產(chǎn)的范疇。同時(shí)物權(quán)法根據(jù)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)，確定了不動(dòng)產(chǎn)采取登記生效主義，動(dòng)產(chǎn)采取登記對(duì)抗主義的登記效力原則。即，以不動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。以動(dòng)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押

42、合同生效之日起設(shè)立，但未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人。（如貸款存續(xù)期間，抵押人將未登記的抵押財(cái)產(chǎn)出售給不知情的第三人，則銀行抵押權(quán)就會(huì)落空。從銀行角度，為防范風(fēng)險(xiǎn)，我們要求所有抵押均應(yīng)辦理相應(yīng)登記）特殊情況：中華人民共和國道理交通安全法第12條規(guī)定：機(jī)動(dòng)車用作抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記。這點(diǎn)是與物權(quán)法不一樣的。 72第三節(jié) 抵押（登記） 抵押登記機(jī)關(guān)：以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證的土地管理部門。以城市房地產(chǎn)抵押的，為市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等抵押物抵押的，為縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門。以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門。以交通工具抵押的，為交通運(yùn)

43、輸工具的登記部門。以企業(yè)的設(shè)備或其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。以礦業(yè)權(quán)抵押的，為審批發(fā)放探礦、采礦許可證的地址礦產(chǎn)主管部門。(注意，已出租的采礦權(quán)不得抵押）海域使用權(quán)抵押的，應(yīng)在抵押合同簽訂15個(gè)工作日內(nèi)，到原批準(zhǔn)用海人民政府的海洋行政主管部門辦理抵押登記。其他財(cái)產(chǎn)抵押，可以至抵押人所在地的公證部門辦理登記。73第三節(jié) 抵押 抵押權(quán)與租賃權(quán) 74第三節(jié) 抵押 抵押物轉(zhuǎn)讓對(duì)抵押權(quán)的影響 75第三節(jié) 抵押 數(shù)個(gè)抵押權(quán)并存 76第三節(jié) 抵押 抵押權(quán)與建筑工程承包人的法定抵押權(quán)（建筑工程款優(yōu)先權(quán)） 77第三節(jié) 抵押 抵押權(quán)的從物 78第三節(jié) 抵押 抵押權(quán)與稅款優(yōu)先權(quán)79第三節(jié) 抵押(

44、最高額抵押） 為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 80第三節(jié) 抵押(最高額抵押） 案例： 甲公司向銀行申請(qǐng)貸款1000萬元，由乙公司提供房產(chǎn)抵押。三方于2008年3月5日簽訂了最高額借款合同、最高額抵押合同，并辦妥了相應(yīng)登記手續(xù)。3月7日，銀行向甲公司發(fā)放了500萬元貸款。4月1日，銀行發(fā)現(xiàn)抵押物被法院查封，遂停止剩余貸款的發(fā)放。5月20日，法院解除了對(duì)抵押物的查封。甲公司向銀行申請(qǐng)剩余貸款。銀行經(jīng)審查后，認(rèn)為查封已解除，已不存在風(fēng)險(xiǎn)，于是

45、將剩余500萬元貸款發(fā)放給甲公司。后甲公司無力還款，銀行將乙公司訴至法院，要求處置抵押物以償還1000萬元貸款。法院最終判決，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)范圍，不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務(wù)人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。因此，銀行對(duì)抵押物僅享有500萬元貸款的優(yōu)先受償權(quán)。 81第三節(jié) 抵押(最高額抵押） 最高額抵押的債權(quán)的確定，指最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的不特定債權(quán)因?yàn)橐欢ㄊ掠傻陌l(fā)生而歸于特定，這又被稱為擔(dān)保債權(quán)原本的特定。只有被擔(dān)保債權(quán)確定下來之后，抵押權(quán)人才可能行使抵押權(quán)。 82第三節(jié) 抵押(最高額抵押） 有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：約定的債權(quán)確定期間屆滿； 沒有約定債權(quán)確

46、定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請(qǐng)求確定債權(quán)；新的債權(quán)不可能發(fā)生；抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。83第三節(jié) 抵押(最高額抵押） 最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。 84第四節(jié) 質(zhì)押 質(zhì)押的定義質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。權(quán)利質(zhì)押：以權(quán)利作為質(zhì)押的標(biāo)的物，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓以優(yōu)先受償。85第四節(jié) 質(zhì)押