行政合同之我見(jiàn)

1、行政合同之我見(jiàn)摘要：中國(guó)法不宜沿襲法國(guó)法上的行政合同制度及其理論，因?yàn)榘凑罩袊?guó)法的通說(shuō)，它關(guān)于確定行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)法上均存在著問(wèn)題；它認(rèn)為屬于行政合同的類(lèi)型，在中國(guó)法多屬于民商合同的范疇。關(guān)鍵詞：法國(guó)法；行政合同；判斷標(biāo)準(zhǔn)；民商合同法國(guó)的行政合同制度及其理論特別興隆，我國(guó)有的學(xué)者自覺(jué)不自覺(jué)地予以承受，并試圖以之為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分中國(guó)法上的行政合同與民商合同，以之為形式構(gòu)建中國(guó)的行政合同制度及其理論。對(duì)此，筆者持有不同意見(jiàn)，在方法論上，應(yīng)當(dāng)首先須明確行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次須將所謂行政合同類(lèi)型化，然后對(duì)各個(gè)特定類(lèi)型加以定位。一、關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)及其類(lèi)型化一關(guān)于行政合同的概念與判斷

2、標(biāo)準(zhǔn)。行政合同雖然依雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)那么，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。它是法國(guó)行政法上富有特色的一種制度。關(guān)于行政合同與私法合同的識(shí)別，法國(guó)行政法院堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn)：合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(wù)或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式，合同超越私法規(guī)那么。甚至那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無(wú)關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)那么也成為行政合同1.二關(guān)于所謂行政合同的類(lèi)型化。在法國(guó)，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共

3、工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對(duì)某一行政主體提供捐助，用以進(jìn)展公共工程建立的合同。其性質(zhì)有：捐助是自愿的，是無(wú)償?shù)?，捐助的目的是進(jìn)展公共工程建立，捐助的對(duì)象是行政主體2.所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算施行某項(xiàng)工程，前者對(duì)后者支付一定價(jià)金作為報(bào)酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，合同標(biāo)的是施行某項(xiàng)公共工程，合同的報(bào)酬方式是支付一定的價(jià)金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容一樣，行

4、政法院有時(shí)援用民法上的規(guī)定3.所謂公共工程特許合同，又稱(chēng)為交鑰匙合同，或者BT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費(fèi)用進(jìn)展工程建立，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對(duì)該公共建筑物獲得經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，從公共建筑物的使用人方面收取費(fèi)用作為報(bào)酬，或者自己免費(fèi)使用。在這種方式下，行政主體免除當(dāng)初的建立投資4.所謂公務(wù)特許合同，是指行政主體國(guó)家或地方團(tuán)體和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬來(lái)自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)。在過(guò)去，受特許人限于法國(guó)的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同

5、體國(guó)家的公民和企業(yè)獲得同等地位。公務(wù)特許建立在雙方互相信任的關(guān)系上5.所謂獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨(dú)占使用的特許，獲得例外地單獨(dú)占用部分共用公產(chǎn)的權(quán)利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨(dú)占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結(jié)果而非如容許那樣的單獨(dú)行為6.這些種類(lèi)的合同互相之間盡管存在著這樣那樣的差異，但同我國(guó)的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政機(jī)關(guān)之間關(guān)于罰沒(méi)款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化7.二、關(guān)于所謂行政合同的法律定位首先聲明，法國(guó)法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律標(biāo)準(zhǔn)而

6、非民法標(biāo)準(zhǔn)，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場(chǎng)，應(yīng)據(jù)此對(duì)合同進(jìn)展解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問(wèn)題在于，我們?nèi)缃袼龅墓ぷ髯罱K是落實(shí)到中國(guó)法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構(gòu)建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場(chǎng)，探詢(xún)?cè)诜▏?guó)法上，在中國(guó)法上，它們應(yīng)該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評(píng)論上述合同終究應(yīng)該屬于民商法上的合同，還是應(yīng)該成為行政法上的合同。確定上述合同終究歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。全面考察法國(guó)行政法院和中國(guó)某些學(xué)者所歸納的標(biāo)準(zhǔn)，大致有四個(gè)最為重要：其一，合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執(zhí)行公務(wù)或者是當(dāng)事人

7、直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式；其三，行政主體保有某些特別權(quán)利，如監(jiān)視甚至指揮合同的實(shí)際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對(duì)方違法并予以制裁8；其四，合同超越私法規(guī)那么。應(yīng)該成認(rèn)，上述各種合同均符合這些標(biāo)準(zhǔn)。但問(wèn)題是，這些標(biāo)準(zhǔn)是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎？對(duì)此須作詳細(xì)分析。一如何認(rèn)識(shí)第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)？行政主體的身份或者說(shuō)法律地位如何認(rèn)定？政府部門(mén)參加到合同中來(lái)，就一定具有行政主體的身份嗎？答復(fù)是否認(rèn)的。實(shí)際上，每個(gè)人生活在一定社會(huì)中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份。對(duì)其詳細(xì)身份的認(rèn)定，必須視其所處的詳細(xì)法律關(guān)系而定，只有落實(shí)到詳

8、細(xì)法律關(guān)系中，才能確定出該人的詳細(xì)身份。萬(wàn)不可將它們混淆，誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份9.例如，某個(gè)特定的政府部門(mén)，在行使國(guó)家賦予的行政管理權(quán)限時(shí)具有行政主體的身份，在它到超市購(gòu)置辦公用品時(shí)那么只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場(chǎng)合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權(quán)限在該買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣(mài)人的只是一個(gè)普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒(méi)什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同和出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門(mén)到超市購(gòu)置辦公用品的合同相比有何差異呢？應(yīng)當(dāng)說(shuō)大部分一樣，例如雙方是處

9、于平等地位進(jìn)展洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，行政主體的身份隱退其后。“第二次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)開(kāi)展和資源開(kāi)發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟(jì)方案的時(shí)候，防止采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔(dān)方案中的某些任務(wù)。法國(guó)稱(chēng)這種執(zhí)行方案方式為政府的合同政策，是對(duì)傳統(tǒng)的執(zhí)行方案方式的一大改進(jìn)。10這不正說(shuō)明政府部門(mén)是以平等主體的身份同對(duì)方簽訂合同的嗎？通過(guò)合同方式執(zhí)行方案，該合同不就相當(dāng)于中國(guó)過(guò)去的經(jīng)濟(jì)合同法上的經(jīng)濟(jì)合同嗎？按照20世紀(jì)90年代中國(guó)法學(xué)界的通說(shuō)，經(jīng)濟(jì)合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說(shuō)的理由不充分。在這里，簡(jiǎn)要考察普通法系和德

10、國(guó)法的規(guī)定及其理論，對(duì)于科學(xué)地理解這個(gè)問(wèn)題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機(jī)器的制造商或者供應(yīng)商簽訂的合同，叫做政府合同gvernentntrat，或者稱(chēng)之為采購(gòu)合同prureentntrat。它們連同政府與勞務(wù)的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同？法院認(rèn)為，單憑行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人簽訂合同這一形式標(biāo)準(zhǔn)，尚缺乏以創(chuàng)設(shè)公法義務(wù)publilabligatin，還必須根據(jù)合同是否具有公法因素publieleent來(lái)確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認(rèn)定取決于行政機(jī)關(guān)簽訂合同時(shí)所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式11.關(guān)于政府合同的定位及其法律適用，克雷

11、格指出，假設(shè)建議所有由行政機(jī)關(guān)簽訂的合同都應(yīng)受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實(shí)體和程序的原那么？要是行政機(jī)關(guān)只是簽訂購(gòu)置家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時(shí)是否真的適當(dāng)？并不是說(shuō)與行政機(jī)關(guān)簽訂合同的私方當(dāng)事人就理所當(dāng)然地享有比別的合同當(dāng)事人更多的實(shí)體和程序的權(quán)利12.根據(jù)普通法國(guó)家行政法理論上的一般見(jiàn)解，政府合同原那么上適用一般合同法規(guī)那么，但因合同當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)而必須對(duì)上述規(guī)那么作假設(shè)干修改，并適用一些特別規(guī)那么13.普通法上所謂政府合同，在中國(guó)法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同14.在德國(guó)，行政必需物質(zhì)條件辦公用品、汽車(chē)、房地產(chǎn)、行政建筑物

12、等的供應(yīng)，可以通過(guò)私法合同解決，例如買(mǎi)賣(mài)合同、租賃合同、加工合同等。于此場(chǎng)合，行政機(jī)關(guān)在法律上與私人業(yè)主沒(méi)有什么區(qū)別，均以私法標(biāo)準(zhǔn)為根據(jù)，發(fā)生的爭(zhēng)議也都由普通法院或者勞動(dòng)法院管轄。此其一。國(guó)家可以作為經(jīng)營(yíng)者參與經(jīng)濟(jì)生活，例如通過(guò)自己的經(jīng)營(yíng)行為或者通過(guò)商業(yè)公司，特別是國(guó)家掌握部分或者全部股份的股份公司國(guó)家作為股東，主要在工業(yè)、礦產(chǎn)和銀行方面從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。這些國(guó)家的經(jīng)營(yíng)行為同私人經(jīng)營(yíng)行為一樣，須遵守經(jīng)濟(jì)原那么，具有盈利目的。其根據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反競(jìng)爭(zhēng)限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)公法標(biāo)準(zhǔn)或者私法標(biāo)準(zhǔn)推行給付政策。此類(lèi)選擇自由，即以私

13、法方式執(zhí)行行政任務(wù)的權(quán)利，所需要的條件是，有關(guān)給付分配的公法標(biāo)準(zhǔn)缺位，而現(xiàn)行私法標(biāo)準(zhǔn)又有相應(yīng)的規(guī)定時(shí)。行政機(jī)關(guān)在選擇適用私法標(biāo)準(zhǔn)時(shí)不得拋棄公法的約束，特別是根本權(quán)利約束15.這里形成的關(guān)系仍屬于私法關(guān)系，由普通法院管轄。此其三。行政合同那么屬于另外的情形，即以行政關(guān)系為合同標(biāo)的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。此類(lèi)合同完全適用公法，受行政法院管轄16.既然如此，我國(guó)法對(duì)于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣(mài)國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)合同等合同的定位，為什么不更多地承受德國(guó)法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國(guó)法亦步亦趨呢？當(dāng)然，公共工程特許合

14、同等具有不同于辦公用品買(mǎi)賣(mài)合同之處，即政府部門(mén)保有某些特別的權(quán)利，如該政府部門(mén)制裁對(duì)方違法行為的權(quán)利。在一份合同關(guān)系中同時(shí)存在行政性質(zhì)與民商法律關(guān)系的屬性的情況下，對(duì)該合同的定位應(yīng)該看哪種性質(zhì)處于更重要的地位，更起主導(dǎo)作用。在上述合同中，顯然是民商法律關(guān)系更多、更居于主導(dǎo)地位，因此應(yīng)將它們定位在民商法上的合同。但同時(shí)不應(yīng)無(wú)視其中的行政色彩，對(duì)于行政屬性的部分，應(yīng)該適用行政法律標(biāo)準(zhǔn)。這非常類(lèi)似于因立法技術(shù)的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點(diǎn)：“本質(zhì)上屬于市場(chǎng)交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)如政

15、府采購(gòu)合同，即使法律規(guī)定強(qiáng)迫簽約如糧食定購(gòu)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別國(guó)家通過(guò)行政機(jī)關(guān)對(duì)某些市場(chǎng)交易行為進(jìn)展適度干預(yù)，并不改變這些市場(chǎng)交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能使這些市場(chǎng)交易關(guān)系變成所謂行政合同。17至于對(duì)“私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法興隆較早，遂被認(rèn)為是私法所獨(dú)有的法理，這種法理其實(shí)亦可直接適用于公法18的認(rèn)識(shí)，與其認(rèn)為這是在闡述行政法援引私法理論的根據(jù)，倒不如說(shuō)是在宣告民法總那么不僅僅是民法的總那么，而且是行政法的總那么。某些一般法律原那么雖然在民法典中得以規(guī)定和詳細(xì)化，但并不專(zhuān)屬于民法，而是為所有的法律部門(mén)規(guī)定的，因此在公法領(lǐng)域直接有效。一般法律原那么

16、可以成為行政權(quán)限的根據(jù)19.在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時(shí)，處理行政合同關(guān)系所根據(jù)的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問(wèn)題可以援用民法標(biāo)準(zhǔn)，包括要約與承諾、合同自由、行為才能、代理、假設(shè)干合同無(wú)效的原因等標(biāo)準(zhǔn)20.二第二個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，是直接執(zhí)行公務(wù)，即或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)？在這里，關(guān)鍵在于執(zhí)行公務(wù)是作為合同的標(biāo)的，例如巴黎地區(qū)疏散過(guò)分集中的工業(yè)21；還是按照隸屬服從關(guān)系原那么行事，例如巴黎市消防隊(duì)滅火。假設(shè)是后者，那么把它定位為行政合同是正確的；假設(shè)是前者，因行政色彩融于“執(zhí)行公務(wù)這個(gè)合同標(biāo)的自身之中，并不

17、折射到合同當(dāng)事人雙方基于合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)上，雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應(yīng)該被定位為民商法上的合同。三第三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，是行政主體持有某些特別權(quán)利，如監(jiān)視甚至指揮合同的實(shí)際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對(duì)方違法并予以制裁。對(duì)此，在第一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析中已經(jīng)說(shuō)明，即我們應(yīng)該成認(rèn)這部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，但因其在整個(gè)合同中所占比重較低，故它不改變合同的根本屬性。同時(shí)，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關(guān)系。據(jù)此，筆者不同意因國(guó)有土地出讓合同、財(cái)政支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借貸合同中含有行政主體的特別權(quán)利而把它們定位于行政合同22的思維。四第四個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，是合同超

18、越私法規(guī)那么。通過(guò)上述分析可知，上述各種合同的主體法律關(guān)系為民商法律關(guān)系，本應(yīng)對(duì)它們適用私法規(guī)那么。只不過(guò)法國(guó)法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當(dāng)?shù)?，這從“公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容一樣，行政法院有時(shí)援用民法上的規(guī)定：“那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無(wú)關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)那么也成為行政合同，可以非常清楚地看出來(lái)。五既然法國(guó)法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與理論，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說(shuō)服力，那么，中國(guó)法不宜沿襲法國(guó)法上的行政合同制度及其理論。參考文獻(xiàn)1王名揚(yáng)，法國(guó)行政法.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988.185-189。2王名揚(yáng)，法國(guó)行政法.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988.418。3王名揚(yáng)，法國(guó)行政法.北京：中國(guó)政法大學(xué)出