國際經(jīng)濟(jì)法答案

1、 倘使賣方有義務(wù)在某一特定地點(diǎn)把貨物交付給承運(yùn)人，那么，貨物于該地點(diǎn)交付給承運(yùn)人之時，為風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之時；在此之前，風(fēng)險(xiǎn)不轉(zhuǎn)移。在以上兩種情況，賣方雖保留控制貨物處置權(quán)的單據(jù)，并不影響風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，例如賣方為使買方支付價款有保證，將海運(yùn)提單保留在手中，這并不影響風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移，因?yàn)樗吘挂砸篮贤沿浳锝桓督o承運(yùn)人了。在以上兩種情況，風(fēng)險(xiǎn)要轉(zhuǎn)移，必須以貨物上加標(biāo)記、或一裝運(yùn)膽堿、或向買方發(fā)出通知或其他方式將貨物清楚地注明有關(guān)合同才行，在沒有做到這樣以前，風(fēng)險(xiǎn)不轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。因?yàn)樵谪浳餂]有特定化之前，就要讓買方承擔(dān)貨物的風(fēng)險(xiǎn)，是不合理的（公約第67條）。（2）如果貨物是在運(yùn)輸途中出售的，那么訂立合同之時，

2、就是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之時；如果情況表明有需要，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時間，也可提前到當(dāng)初裝運(yùn)時，即貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)（例如海運(yùn)提單）的承運(yùn)人之時。情況表明有需要，通常是指賣方通過背書將提單和保險(xiǎn)單轉(zhuǎn)讓給買方，使得買方成為可以憑上述單據(jù)向承運(yùn)人和保險(xiǎn)人索賠的人。這時讓買方承擔(dān)貨物從交付給承運(yùn)人時起的風(fēng)險(xiǎn)，便于發(fā)現(xiàn)貨物滅失或損害時實(shí)際占有貨物的買方向承運(yùn)人和保險(xiǎn)人索賠。但是，盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實(shí)告知賣方，則這種遺失和損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。這樣規(guī)定的理由在于：訂立合同時，貨物遺失或損壞的失事已經(jīng)發(fā)生，雖風(fēng)險(xiǎn)提前到貨物交付給承運(yùn)人時轉(zhuǎn)移，畢竟不能讓買

3、方承擔(dān)已經(jīng)發(fā)生的貨物損失或損壞，所以這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)（公約第68條）。（3）合同既不涉及到貨物的運(yùn)輸，又非出售在運(yùn)輸途中的貨物，即一般是在賣方營業(yè)地交貨的情況下，賣方接收貨物之時，即風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之時；或如果買方不在適當(dāng)時間內(nèi)這樣做，那么，當(dāng)貨物已交給他處置但他不收取貨物從而違反合同之時就是風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之時。如果買方有義務(wù)在賣方營業(yè)地以外的某一地點(diǎn)接受貨物）（例如合同買賣的是尚待制造或生產(chǎn)的未經(jīng)特定化的貨物，而雙方當(dāng)事人在訂立合同時就已知道這些貨物將在某一特定地點(diǎn)制造或生產(chǎn)，賣方應(yīng)在該地點(diǎn)把貨物交給買方處置，賣方應(yīng)在該地點(diǎn)接受貨物），當(dāng)交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點(diǎn)交給他處置之時，即是風(fēng)

4、險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之時。以上提到的貨物交給買方處置，要求貨物必須已特定化；如果合同者的是當(dāng)時未加識別的貨物，則這些貨物在未清楚注明有關(guān)合同以前，不得視為已交給買方處置。這樣，當(dāng)然要影響風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時間的確定。3、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的后果 公約第66條規(guī)定了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的后果，即：貨物在風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)后損失或損壞，買方支付價款的義務(wù)并不因此解除，除非這種遺失或損壞是由于賣方的行為或不行為所造成。另一方面，如果賣方已根本違反合同，則所有風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，不損害買方因此種違反合同而可以采取的各種補(bǔ)救辦法。例如賣方交付的貨物與合同不符，已構(gòu)成根本違反合同，則雖從買方接受貨物時起風(fēng)險(xiǎn)已轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)，但買方宣告合同無效的權(quán)利，并不

5、因此而受到損害（公約第70條）。就是說，買方依然可以采取宣告合同無效的補(bǔ)救辦法。對風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，我國合同法稱為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，規(guī)定在第142條至第149條，內(nèi)容與公約的規(guī)定大致相同。（三）試結(jié)合ICSID體制和MIGA體制的特點(diǎn)，分析中國加入華盛頓公約和漢城公約的利弊。 1.ICSID體制是基于傳統(tǒng)的爭端解決方式在解決外國投資者與東道國政府之間的國際投資爭端都面臨著一些難以克服的“缺陷”，為了保護(hù)外國投資者的利益及促進(jìn)國際投資，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家相互妥協(xié)，1965年通過了華盛頓公約，創(chuàng)設(shè)了一套有關(guān)該類投資爭端解決的調(diào)解和仲裁的國際程序。其具有以下一些特點(diǎn)：1）努力將投資爭端“非政治化”，在東道國政府和

6、外國投資者之間審慎地尋求利益平衡；2）“中心”只受理東道國和其他成員國投資者之間的投資爭端，并且以雙方書面同意為管轄的前提；3）“中心”作為世界銀行集團(tuán)的下屬機(jī)構(gòu)，與世界銀行有著十分密切的聯(lián)系，它秉承了世界銀行的發(fā)展性宗旨，而不單純是一個爭端解決機(jī)構(gòu)，它也起著促進(jìn)國際投資，促進(jìn)發(fā)展中國家的發(fā)展等作用；4）作為依據(jù)華盛頓公約這一國際條約而成立的“中心”不受任何國家政策和國內(nèi)法的影響，而完全獨(dú)立于各國法律制度之外；5） “中心”的仲裁是具有強(qiáng)制性。一旦雙方當(dāng)事人同意將爭端提交“中心”仲裁，而且又為“中心”受理，任何單方都不得撤回同意，除非另有聲明，不得采取其他保護(hù)當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的解決程序。2.MIGA體

7、制是基于國際投資面臨一些政治風(fēng)險(xiǎn)，而發(fā)達(dá)國家海外投資保險(xiǎn)制度尚不能提供充分的承保，為促進(jìn)資本流向發(fā)展中國家，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家相互妥協(xié)于1985年締結(jié)了漢城公約，建立一套旨在為國際投資所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)予以承保，保護(hù)海外投資者，促進(jìn)資本流向發(fā)展中國家的國際投資保險(xiǎn)機(jī)制。其具有以下一些特點(diǎn)：1）MIGA機(jī)制高于各國官辦海外投資保險(xiǎn)機(jī)制并具發(fā)展性的特點(diǎn)；2）MIGA作為一個國際組織，其成員具有“雙重身份”：即東道國、MIGA股東；3）作為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家妥協(xié)的產(chǎn)物，MIGA具有復(fù)雜性。 3.中國分別于1993年及1988年批準(zhǔn)加入華盛頓公約和漢城公約，成為兩個約的締約國之一。參加該兩個公約有利

8、于妥善解決外國投資者與我國政府之間因投資引起的法律爭端（盡管目前僅同意就國有化或征收的補(bǔ)償額糾紛提交“中心”管轄），消除外國投資者擔(dān)心在我國投資面臨政治風(fēng)險(xiǎn)，可以給外國投資者提供更為充分的保障，對于改善我國的外資法律環(huán)境，吸引外資，具有重大的意義；另一方面，也必須看到加入該兩個公約亦存在一定的弊端，經(jīng)濟(jì)主權(quán)受到一定的限制，如加入華盛頓公約，其是一種國際爭端程序，將本為國內(nèi)法上的爭端國際化，我國對于外國投資者與政府間國際投資爭端的管轄權(quán)將受到限制，而且，從“中心”的實(shí)踐上看，還有排除我國國內(nèi)法適用的趨勢，加入漢城公約使我國處在既是股東又是東道國的地位，一旦發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)，可能須承擔(dān)雙重負(fù)擔(dān)和其他國

9、的壓力，國內(nèi)有關(guān)政策必將受到限制。但是，總的來說，我國加入兩個公約是堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則的體現(xiàn)，是我國對于自身經(jīng)濟(jì)主權(quán)所施加的自愿限制，而且，這種限制對于我國目前以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，吸引外資，發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，是利大于弊的。五、案例分析題1、（1）中國公司是否有權(quán)解除原合同而購買替代物?為什么? 中國公司有權(quán)解除合同。因?yàn)橛捎谥袊图幽么鬄槁?lián)合國國際貨物銷售合同公約的締約國，中國公司與加拿大公司未就法律適用達(dá)成協(xié)議，應(yīng)適用公約。公約規(guī)定，若一方當(dāng)事人根本違反合同即其違約致使另一方當(dāng)事人損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，另一方可以宣告合同無效（解除合同），本案中加拿大公司一直未交貨，屬于根本違約，中國公司可以解除合同。（2）中國公司的損害賠償要求是否合理?為什么? 中國公司的損害賠償是合理的。因?yàn)楦鶕?jù)公約規(guī)定，一方當(dāng)事人根本違反合同，另一方當(dāng)事人除了可以宣告合同無效之外，還有權(quán)要求損害賠償，并且，一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。本案加拿大公司違約使得中國公司購買替代物，造成多付50的價款，應(yīng)由加拿大公司承擔(dān)。2、（1）不能撤銷。本