知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定

1、知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定北京金誠律師事務所馬東曉律師在民事訴訟中，鑒定就是運用專門知識對某些專門性問題進展的鑒別和判斷活動。民事訴訟中的鑒定，通常有醫(yī)學鑒定、文書鑒定、會計鑒定、技術(shù)鑒定、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、行為才能鑒定等等。1知識產(chǎn)權(quán)訴訟與普通民事訴訟一樣，也會遇到一些常見的鑒定問題，但更多的是一些科學技術(shù)、文學藝術(shù)等專業(yè)領(lǐng)域中鑒定問題。由于知識產(chǎn)權(quán)的特點，這些專業(yè)領(lǐng)域的訴訟爭點往往與高度專門化知識相關(guān)，甚至涉及最尖端的現(xiàn)代科技知識。對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識作出判斷，法官不得不依賴相關(guān)領(lǐng)域的專家協(xié)助進展鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論作出事實認定。在目前我國的知識產(chǎn)權(quán)訴訟理

2、論中，有普通民事訴訟常見中的鑒定問題如文書鑒定問題2，也有知識產(chǎn)權(quán)特有的鑒定問題如專利、技術(shù)機密案件中對所涉及的產(chǎn)品、工藝、配方成份等科技問題的鑒定，以及對著作權(quán)、軟件侵權(quán)案中涉及的創(chuàng)作內(nèi)容是否抄襲的鑒定。如北京市第一中級人民法院曾在一起著作權(quán)人指控侵權(quán)人抄襲其文字作品的案件中，委托專家對兩部作品作了比較鑒定。從而認定了侵權(quán)人抄襲的比例3。這些知識產(chǎn)權(quán)訴訟特有的鑒定，理論中的稱謂并不統(tǒng)一。有的稱之為技術(shù)鑒定或科學技術(shù)鑒定4、有的稱之為科技知識鑒定5，最高人民法院的文件中稱之為專業(yè)鑒定6。筆者認為，我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的含義和范圍不僅僅指技術(shù)鑒定，還包括如上例中的作品鑒定等。因此，使用專業(yè)鑒定一

3、詞來定義更準確一些。一我國當前知識產(chǎn)權(quán)訴訟鑒定的現(xiàn)狀由于我國的民事訴訟立法和證據(jù)立法滯后，雖然在民事訴訟法中規(guī)定了鑒定結(jié)論這種證據(jù)形式，但與之相配套的鑒定制度卻至今未能建立。使得在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中大量出現(xiàn)的鑒定工作在目前的鑒定體制下暴露出諸多問題。詳細表如今：71、委托鑒定機構(gòu)繁雜。2、委托鑒定的事項范圍不統(tǒng)一。3、鑒定結(jié)論稱謂不標準。4、鑒定人員程度不齊。5、鑒定根據(jù)不明確。6、鑒定規(guī)那么制度不完備。這些問題的出現(xiàn)，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟造成了許多不利影響。其一，增加了當事人的訴訟負擔。知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度本身具有很強的專業(yè)性，專業(yè)鑒定無標準、無程序、無標準以及重復鑒定、屢次鑒定的現(xiàn)狀，拖延了訴訟審理時間

4、，增加了訴訟費用，進步了當事人的訴訟本錢。其二，造成了審訊權(quán)讓渡。理論上對專業(yè)鑒定的法律性質(zhì)沒有明確，理論中造成認識上的混亂。一些法官出于對法定鑒定機構(gòu)及其行政級別，或者對權(quán)威專家的盲目信任，習慣性地將鑒定結(jié)論視為一種優(yōu)于其他證據(jù)的形式，不經(jīng)本質(zhì)審查判斷，無條件地將鑒定結(jié)論作為審訊的根據(jù)。也有一些鑒定機構(gòu)不能分清職責，在鑒定結(jié)論中甚至作出司法認定。其三，孳生了新的司法腐敗。一方面，專業(yè)鑒定的混亂給少部分司法人員提供了暗箱操作的時機；另一方面，有些鑒定機構(gòu)拜金主義思想嚴重，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。敗壞了司法的公正和權(quán)威。對于知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定的上述現(xiàn)狀，最高人民法院也曾以會議紀要

5、形式提出指導意見，該紀要規(guī)定：81、人民法院可以根據(jù)審理案件的實際需要，決定是否進展專業(yè)鑒定。2、假設沒有法定鑒定部門，可以由當事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進展鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國家科學技術(shù)部或各省自治區(qū)、直轄市主管部門組織專家進展鑒定，但不應委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標局、國家版權(quán)局進展專業(yè)鑒定。3、鑒定部門和鑒定人應當鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見。4、人民法院應當就當事人爭議的專業(yè)技術(shù)事實，向鑒定部門提出明確的鑒定事項和鑒定要求；應當將當事人提供的與鑒定事項有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當

6、事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負有保密義務。人民法院應當向當事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避。5、當事人有權(quán)就鑒定工程的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應當認真研究答復。6、人民法院應當監(jiān)視鑒定部門和鑒定人在科學、保密、不受任何組織或者個人干預的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論。7、鑒定部門和鑒定人應當將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實根據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應當經(jīng)過當事人質(zhì)證后決定是否采信；當事人有權(quán)要求鑒定人出庭承受質(zhì)詢。未經(jīng)當事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。另外，各地法院也針對專業(yè)鑒定問

7、題作出規(guī)定，指導本地區(qū)的司法理論。其中比較完備的是上海市高級人民法院在?關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)審訊工作假設干問題的意見?1997年2月26日所作的規(guī)定。9除鑒定之外，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中還有另一種運用專門知識對專門性問題進展判斷的活動，即專業(yè)咨詢。由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟具有專業(yè)性強，涉及的技術(shù)領(lǐng)域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。因此，“為解決這一困難，在目前的司法理論中，對上述科技知識的認知和確定經(jīng)常會使用鑒定和咨詢兩種方法10。筆者認為，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中確實存在法官需向?qū)＜疫M展咨詢的情況。其中既有進展技術(shù)咨詢的情況，也有進展專業(yè)法律咨詢的情況。而聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審

8、規(guī)那么的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當程序原那么，也可以符合程序地解決法官對專門問題的認知才能缺乏的情況，值得提倡。但專家參與咨詢，無論是技術(shù)咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當事人的，是法官在開庭和合議之外進展的。這種做法剝奪了當事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔責任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔相應后果的所謂專家意見之上，這對當事人是極不公平的。違犯了訴訟的正當程序要求，也違犯了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原那么和辯論原那么，是不應當提倡的。二專業(yè)鑒定的比較研究1、法國的鑒定人名冊制度由于法國

9、民事訴訟法中采用“書面證據(jù)優(yōu)先原那么，而且法國民事訴訟中存在預審制度，作出判決的法官并不直接進展證據(jù)調(diào)查。所以，法國在訴訟傳統(tǒng)上就經(jīng)常采用鑒定手段進展事實認定。因此，日本有學者認為：法國民事訴訟中鑒定人在事實認定和糾紛處理過程中扮演的重要角色是無可置疑的。11在法國，鑒定是由當事人申請或由法官依職權(quán)而采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業(yè)作成鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定詳細訴訟中的鑒定人。鑒定人登入名冊或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程序上通常是借助調(diào)查，形成書面意見結(jié)論后提交法院，該意見結(jié)論在訴訟上即可構(gòu)成案件記錄

10、的內(nèi)容之一，由雙方當事人在庭審過程中進展質(zhì)疑、辯論，然后由法院根據(jù)情況作出判決12。根據(jù)巴黎法院律師，國際保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會聲譽主席保爾馬特里的闡述：在工業(yè)產(chǎn)權(quán)案件中可能采用的預審措施有調(diào)查或?qū)＜诣b定兩種方式，而實際上有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的案件很少采用調(diào)查的方法。當法庭決定采用專家鑒定時，法庭用判決指定一位專家并規(guī)定該專家的任務。專家研究遇到的問題，然后向法庭提交書面鑒定報告。雙方律師可以就該報告到法庭交換文書并進展辯論。值得注意的是，在創(chuàng)造專利案件中，法庭也常常不采用專家鑒定進展審理，而是采取雙方以專利參謀輔助專門的律師進展辯論的方式，由專利參謀對專業(yè)性問題進展非常詳盡的解釋13。2、德國的官方鑒定人

11、制度在德國，法理上將鑒定人看作法官的助手，以補充法官的認知才能。因此德國要求鑒定人必須完全中立于雙方當事人。同時，當事人也可以依法律規(guī)定像要求法官回避一樣申請鑒定人回避。原那么上鑒定應當事人的要求而進展，但法院依職權(quán)也有可能采用。根據(jù)法律，一旦決定采用鑒定，法院即要求雙方當事人各自提出鑒定人的候補名單，假設雙方當事人都提出要求某位專家作為鑒定人，那么法院必須受此要求的拘束。但是，審訊理論中往往采取的并不是這一方法，而一般是由法院自身主動指定鑒定人。14在聯(lián)邦的許多州，法律規(guī)定法官有權(quán)指定鑒定人，這種鑒定人稱之為“官方鑒定人，倘假設無特別情況，一般應首先使用官方鑒定人。這種鑒定人被視為執(zhí)行準司法

12、職務。法官有權(quán)根據(jù)內(nèi)心確信而對該鑒定人的鑒定結(jié)論進展價值評估，但其自由心證的過程不受該鑒定結(jié)論的約束。15鑒定人通常應提出書面意見。法院在收到鑒定結(jié)論后，應將它發(fā)給各方當事人，當事人可以作出書面評論。在必要時，鑒定人應對此評論作出答復。法院也可依職權(quán)要求鑒定人進一步說明其看法。16作為對抗措施，任何一方當事人也可以提出已方鑒定人的鑒定意見，從而質(zhì)疑官方鑒定人的鑒定意見。如遇此情形，法院應通過庭審來詢問官方鑒定人以及當事人選聘的鑒定人，決定是否重新鑒定，或再指定第三鑒定人進展鑒定。但大多數(shù)情況下，雙方當事人對官方鑒定人的意見是沒有爭議的。在“轎車用平安帶德國專利1228954號專利訴訟案件中，我

13、們可以理解德國專利侵權(quán)訴訟中的官方鑒定及其例外情況。該案中，原告在地區(qū)法院起訴被告進犯1228954號專利，被告向聯(lián)邦專利法院提出專利無效訴訟，該無效訴訟經(jīng)審理后被駁回。同時，在地區(qū)法院的侵權(quán)訴訟中被告也兩審敗訴。后被告向聯(lián)邦最高法院上訴，要求撤銷聯(lián)邦專利法院維持專利權(quán)有效的判決、撤銷地區(qū)上訴法院的侵權(quán)判決。聯(lián)邦最高法院在審理時，指定了官方專家對該專利的創(chuàng)造性進展鑒定。雖然，聯(lián)邦最高法院指定的專家認為原告的專利不具備專利法所要求的創(chuàng)造性，但聯(lián)邦最高法院認為該鑒定中關(guān)于專利缺乏創(chuàng)造性的問題還沒得到證明。而同時，專利權(quán)人也向法庭提交了另一份己方專家的意見。在這個意見中，由汽車平安帶著域中的一個專家

14、詳細分析了在撤銷該專利的起訴中所使用的各種設計，說明了已有技術(shù)情況，對這些不同設計的利弊作理解釋，并在新穎性、技術(shù)先進性和創(chuàng)造性方面與專利進展了比較，最后，最高法院認為這個專家的意見比本院指定的官方專家所準備的意見更有說服性，從而駁回了上訴人要求撤銷該專利的上訴。173、美國的專家證人制度與大陸法系國家不同，美國實行對抗式的訴訟構(gòu)造。在鑒定人的選任上，雖然?聯(lián)邦證據(jù)規(guī)那么?規(guī)定法官有權(quán)指定專家，但理論中主要是由當事人委托。鑒定人被作為廣義的證人予以對待，一般由當事人選定。當事人花費金錢挑選對自己有利的鑒定人，由當事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進展主詢問和穿插詢問18，故鑒定人被稱作專家證

15、人expertitness。根據(jù)美國?聯(lián)邦證據(jù)規(guī)那么?第702條規(guī)定：“假設科學、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實審訊者理解證據(jù)或確定爭議事實，憑其知識、技能、經(jīng)歷、訓練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他的方式作證。19但，與證人不同的是，證人必須陳述他曾經(jīng)覺察到的事實fat，而專家可以表示意見pinin。專家證人所具有知識、技能、經(jīng)歷或訓練，或來自經(jīng)歷或者來自所受教育或者來自這兩者。因此，他對某一問題的發(fā)言才能往往是以傳聞為根據(jù)。20當事人選定的這些專家證人，許多情況下與代理律師合為一體置于同一當事人陣營而與對方對抗，故在美國經(jīng)常發(fā)生所謂的“鑒定大戰(zhàn)。21在TrarVsHelett-Pak

16、ard一案中，原告Trar公司擁有一項氣相色譜檢測器的專利，被告Helett-Pakard公司未經(jīng)容許消費、銷售了該專利產(chǎn)品。在訴訟中，原告使用了6位證人出庭作證。其中除2位對待證事實有親歷性外，其余都是相關(guān)專家。而被告僅準備了2位證人，也全都是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?。這些證人在法庭上，面對法官承受雙方律師的詢問，將所涉及的專業(yè)性問題爭辯清楚。22在另外一個涉及一種血液氧化器的專利侵權(quán)案中ShineVsBensn，原告Shine公司的證人是該專利的創(chuàng)造人，而被告Bensn公司的證人是一名著名醫(yī)生，該醫(yī)生是在美國被廣泛使用的血液氧化器教科書的作者，被告在訴訟中作了專利無效抗辯和不侵權(quán)抗辯，而全部的抗辯理由

17、都是在被告律師對專利創(chuàng)造人和該醫(yī)生的詢問中完成的。23縱上所述，從法、德兩國的鑒定人制度和美國的專家證人制度及其鑒定結(jié)論的證據(jù)規(guī)那么可以看出，大陸法系和英美法系對鑒定結(jié)論在證據(jù)法領(lǐng)域中分別采取了職權(quán)探知主義和辯論主義的形式。而從法國和德國的司法理論看，職權(quán)探知主義有向辯論主義靠攏的趨勢。三專業(yè)鑒定的性質(zhì)探析知識產(chǎn)權(quán)訴訟中專業(yè)鑒定現(xiàn)狀的無序和混亂，并非知識產(chǎn)權(quán)訴訟所獨有，只是由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟較普通民事訴訟更多地采用專業(yè)鑒定，才使此問題凸現(xiàn)。反觀整個民事訴訟，專業(yè)鑒定問題早已暴露出其制度上的弊端。在90年代初期曾轟動一時的邱滿囤訴汪誠信等聲譽侵權(quán)案中，一審和二審先后共有十一家鑒定機構(gòu)出具了鑒定報告

18、，鑒定結(jié)論不盡一致，甚至對立，最后竟使法院無所適從24。造成上述現(xiàn)象的原因，外表看是因為缺乏相關(guān)的制度設計，但根源卻在于理論上對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)認識不清。這一理論上的模糊認識，直接導致鑒定終究應由誰來主持，法定鑒定結(jié)論的性質(zhì)是什么，鑒定的主體及其資格和責任等根本問題無從設計。在證據(jù)法理論上，對鑒定在民事證據(jù)制度中的性質(zhì)的認識歸納起來有三種觀點：第一，將鑒定視為證據(jù)方法。如美國在辯論主義原那么下將鑒定人作為廣義的證人，將專家證言作為意見證據(jù)，適用于證據(jù)規(guī)那么。第二，將鑒定視為法院的輔助調(diào)查手段。在證據(jù)調(diào)查嚴格的職權(quán)探知主義原那么下，專家被視為法院的輔助人員，在法官的指導下進展工作。鑒定

19、結(jié)論是法定結(jié)論，具有強迫性、排他性和權(quán)威性。第三，將鑒定視為法院的調(diào)查手段，但同時又將其視為證據(jù)方法。如德國雖有法院指定的“官方鑒定人，但法官對事實的認定仍然堅持自由心證，而不受鑒定人意見的束縛和限制。同時，從立法和司法上又通過程序設計使鑒定結(jié)論可以承受當事人及其律師的質(zhì)疑。從我國的民事訴訟法看，第72條和第64、66條的規(guī)定，似乎既將鑒定作為法院的輔助調(diào)查手段，又使鑒定結(jié)論具有證據(jù)方法的屬性。但是，由于在證據(jù)法學理論上采取職權(quán)探知主義原那么，在立法上強調(diào)法官主動調(diào)查證據(jù)，無視當事人的舉證責任，使得法官不愿意將依職權(quán)指定而得出的法定鑒定結(jié)論進展質(zhì)證；同時法律又沒有規(guī)定當事人可自行委托鑒定，理論

20、中法官也排斥當事人自行委托鑒定，進而更限制了對法定鑒定結(jié)論的質(zhì)疑，減弱甚至放棄對法定鑒定結(jié)論的心證，削弱了鑒定結(jié)論作為證據(jù)方法的功能。以鑒定人的回避為例，雖然我國民事訴訟法規(guī)定應當回避的情形適用于鑒定人。但根據(jù)民事訴訟法第72條規(guī)定，法院對認為需要鑒定的專門性問題應“交由或“指定鑒定部門鑒定，鑒定部門接到鑒定懇求后安排哪個專家進展鑒定，法院既不知道也無權(quán)干預，結(jié)果是法官不知道誰在從事鑒定，也不知道其人的知識程度、經(jīng)歷、技能、資格及社會關(guān)系。對此，當事人更無從知曉，這讓當事人如何行使申請回避的權(quán)利？25此時，當事人再希望對鑒定結(jié)論進展質(zhì)疑已成奢望。筆者認為，考慮到大陸法系國家的法律傳統(tǒng)，我國在鑒

21、定的證據(jù)屬性上應當借鑒德國的做法。即在理論上，一方面把鑒定作為法院調(diào)查的手段，另一方面把鑒定結(jié)論作為普通證據(jù)對待，承受質(zhì)證。在制度設計上，應當允許公鑒定法院指定鑒定和私鑒定當事人自行鑒定并存甚至對抗。這樣，既保持了公鑒定作為法官查清案件事實的輔助手段，又確立了私鑒定從不同側(cè)面對案件事實的反映，強調(diào)了鑒定結(jié)論的證據(jù)方法屬性。而在訴訟理論中，法官應當對公鑒定和私鑒定一視同仁，使專家面對專家、科學面對科學，平等地在法庭上展示自己的專業(yè)觀點，使真理越辯越明。四完善我國知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)鑒定制度的考慮改變和完善我國現(xiàn)行的專業(yè)鑒定現(xiàn)狀已毋庸置疑，構(gòu)建何種新的鑒定制度尚需討論。筆者認為，可將知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒

22、定分為兩種。一、基于專門機構(gòu)的儀器、設備或基于行業(yè)規(guī)那么、準那么而對專業(yè)性問題進展檢驗、測算作出的客觀性鑒定結(jié)論；二、基于學識、經(jīng)歷而對專業(yè)性問題進展分析、判斷、解釋、說明所作出的主觀性鑒定結(jié)論。像知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，涉及訴訟事實爭議焦點的專業(yè)性問題，大多屬于可以依設備、儀器或規(guī)那么進展檢驗后得出的客觀性鑒定結(jié)論，而一些需要根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)實體法對訟爭專業(yè)問題進展判斷得出的結(jié)論，往往屬于主觀性鑒定結(jié)論。理論中，法官應當把所有涉及到的專業(yè)鑒定問題歸入這兩種類型，將鑒定結(jié)論作為訴訟證據(jù)對待，尤其對于主觀性鑒定結(jié)論，更應遵循相應的證據(jù)規(guī)那么，防止非正式地向?qū)＜易稍?，違犯程序公正原那么。按照以上劃分，客觀性專

23、業(yè)鑒定的鑒定內(nèi)容一般有：1、確定產(chǎn)品的成分，組份及其含量或比例；2、分析材料的物理化學性質(zhì)；3、測定產(chǎn)品的性能指標；4、確定相關(guān)的統(tǒng)計、財務數(shù)據(jù)；5、檢索專利是否具有新穎性；6、某些普通專業(yè)標準下的比較鑒定等?？陀^性專業(yè)鑒定結(jié)果是客觀的權(quán)威性意見，只要鑒定人的選任符合正當程序，當事人對鑒定結(jié)果一般不會有異議，法院可以經(jīng)過質(zhì)證后直接以此作為判案的根據(jù)，但在委托鑒定時，應注意委托的范圍和內(nèi)容一要明確，二要由當事人確認，以保證鑒定的效果，防止當事人反悔。主觀性專業(yè)鑒定的鑒定內(nèi)容主要有：1、創(chuàng)造創(chuàng)造是否具備專利法所要求的創(chuàng)造性；2、被控侵權(quán)物與當事人的專利權(quán)、商標權(quán)是否一樣等同或者近似；3、方法專利或

24、技術(shù)機密是否具有實用性；4、商業(yè)機密是否在本領(lǐng)域不公知；5、基于經(jīng)歷對相似性的比較鑒定等。主觀性鑒定結(jié)論與客觀性鑒定結(jié)論不同，鑒定主體主要是自然人，鑒定結(jié)論是以鑒定人的學識、經(jīng)歷，對法律和本專業(yè)領(lǐng)域的理解為根底，對受托鑒定事項作出的解釋、說明、分析、判斷。由于鑒定人之間的個體差異，鑒定人易受社會各種因素的影響。因此，主觀性鑒定結(jié)論容易被對其不利的一方當事人提出異議，法院在對此類證據(jù)采納時尤應注意，不宜直接確認其結(jié)論性的效力，不宜直接作為判案根據(jù)。而應允許當事人自行委托鑒定私鑒定，提出己方鑒定人的意見。對于專業(yè)鑒定問題的標準涉及兩個方面。一是完善鑒定結(jié)論的證據(jù)規(guī)那么；一是建立鑒定結(jié)論的產(chǎn)生規(guī)那么

25、。前者是證據(jù)制度的一部分，表達于訴訟中律師對鑒定結(jié)論的運用和法官對鑒定結(jié)論的采信；后者即通常所稱的狹義的鑒定人管理制度，它表達在鑒定人或鑒定機構(gòu)的自律和監(jiān)管之中。在我國現(xiàn)行的證據(jù)法框架下，明確鑒定既是法院調(diào)查的手段，又是當事人的證據(jù)方法的屬性，進而確立法院指定鑒定公鑒定和當事人自行委托鑒定私鑒定并存的制度，并完善相關(guān)的證據(jù)規(guī)那么，是標準鑒定結(jié)論問題的前提和基矗在理論上、認識上明確鑒定的性質(zhì)以后，筆者認為通過以下步驟可逐步完善知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專業(yè)鑒定制度的建立。首先，對于客觀性的專業(yè)問題，可按規(guī)定進展公鑒定即委托鑒定或指定鑒定，并在庭審中進展質(zhì)證后采納；對部分主觀性的專業(yè)問題，可以進展私鑒定即自

26、行委托鑒定制度，通過開庭陳述和辯論后即專家證人制度由法官認定。其次，在立法上摒棄法定鑒定的做法，明確自然人的鑒定資格，撤銷官方的鑒定機構(gòu)。鑒定機構(gòu)是社會中介效勞機構(gòu)，而鑒定結(jié)論的生命力就在于其中立性和權(quán)威性。因此，鑒定機構(gòu)首先要獨立于司法機關(guān)，獨立于行政機關(guān)，只有這樣才能保證其中立性。鑒定結(jié)論的權(quán)威性是在公正和信譽的根底上建立起來的，鑒定機構(gòu)的身份和性質(zhì)不會保證其結(jié)論的權(quán)威性反而會影響其公正。不在立法上明確自然人的鑒定資格，就不能保證當事人申請回避的權(quán)利，也不能明確出具鑒定結(jié)論者的法律責任。再次，應當建立鑒定人協(xié)會或行會，實行行業(yè)自律，初期可由司法行政機關(guān)作為行業(yè)監(jiān)管機關(guān)，賦于其建立、考核、開

27、展、淘汰鑒定人和鑒定機構(gòu)的職能，將來開展成為完全獨立的社會中介機構(gòu)。只有這樣，才能有利于當事人訴訟、方便法院的審訊。最后，鑒定人或鑒定機構(gòu)應當確立行業(yè)標準，建立相應的鑒定規(guī)那么和鑒定程序。同時設定鑒定人的資格標準以保證鑒定人的才能和程度；明確鑒定的范圍和內(nèi)容，不應鑒定的內(nèi)容不能鑒定。另外，還要確立鑒定的工作原那么，如獨立性原那么、保密原那么、回避原那么等；完善鑒定工作程序，保證鑒定結(jié)果公正；同時還要建立鑒定人的責任制度，對由于鑒定人在鑒定過程中給當事人造成的損害，鑒定人應承擔賠償責任。鑒定問題是證據(jù)法學中爭議較大的問題，也是我國訴訟制度中的薄弱環(huán)節(jié)。在刑事訴訟和民事訴訟領(lǐng)域都有許多專家、學者進展研究，筆者不惴淺陋，試圖對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定問題作一淺析，與知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的同行商討。1柴發(fā)邦主編?民事訴訟法學新編?法律出版社第215頁。2參閱?高鈣素骨粉制造工藝專利案?載北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)審訊庭編?北京知識產(chǎn)權(quán)審訊案例研究?第390頁。3參閱?新現(xiàn)代漢語