兩大法系刑事訴訟之比較

1、兩大法系刑事訴訟之比較法系是指根據(jù)各國(guó)法律的特點(diǎn)和歷史傳統(tǒng)等外部特征進(jìn)行分類將具有某些共同 特征的法律傳統(tǒng)、法律制度的若干國(guó)家的法律劃為同一法系。 在當(dāng)代一百多個(gè)國(guó) 家中，有兩個(gè)歷史悠久、影響廣泛的法系，即英美法系和大陸法系。前者以英國(guó) 和美國(guó)為代表，后者以法國(guó)和德國(guó)為代表。自 20世紀(jì)以來(lái)，上述國(guó)家的刑事訴 訟法互相借鑒、吸收或融合，但由于法律的傳統(tǒng)、文化和習(xí)慣的不同，客觀上仍 然各自具有明顯的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)表現(xiàn)在以下幾個(gè)主要方面：一、法律形式上的特點(diǎn)英美法系發(fā)源于英國(guó)，自11世紀(jì)起，以中世紀(jì)英國(guó)普通法的概念和原則為 基礎(chǔ)、根據(jù)資本主義的需要重新解釋和改造而成。英美法系以判例法（Casela

2、w）為主，英美國(guó)家高級(jí)法院的判例是重要的法 律淵源之一。適用判例法的一個(gè)重要原則，即“遵照先例 （staredeisis ）的 原則，下級(jí)法院必須遵守上級(jí)法院的判例， 尤其必須遵守最高法院的判例，因而 判例實(shí)際上起著法律的作用。20世紀(jì)下半葉以來(lái)，英美法系國(guó)家也加強(qiáng)了議會(huì) 立法和修訂原有立法，如英國(guó)1965年證人出庭法、1974年陪審團(tuán)法、1976 年保釋法、1980年治安法院法、1985年犯罪起訴法、1995年刑事上訴法 等；美國(guó)1975年聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則、1983年聯(lián)邦司法官審理輕微犯罪程序 規(guī)則、1984年聯(lián)邦保釋改革法以及各州的立法，如紐約州刑事訴訟法典 等，但是上述議會(huì)立法或國(guó)會(huì)立法

3、，多系單行法，不是統(tǒng)一的法典。大陸法系以羅馬法為基礎(chǔ)，盛行于歐洲大陸諸國(guó)，以后又傳播到其他國(guó)家和 地區(qū)。大陸法系以成文法典為主，實(shí)體法與程序法分開，既有總則又有分則，內(nèi) 容比較嚴(yán)謹(jǐn)，形式比較完整。在古羅馬，查士丁尼就禁止法官引用判例，當(dāng)然法 官更無(wú)權(quán)造法（1awmakin。直到如今，1804年拿破侖法典第5條仍然是 大陸法系國(guó)家公認(rèn)的一個(gè)原則，該條規(guī)定：“審判員對(duì)于其審理的案件，不得用 確立一般規(guī)則的方式進(jìn)行判決?！币虼?，成文法才是大陸法系法官判決案件的依 據(jù)，判例僅供參考而已?，F(xiàn)行法國(guó)刑事訴訟法典分卷首和五卷，共 803條， 德國(guó)刑事訴訟法典分8編，共477條；日本刑事訴訟法分7編，共506

4、 條和附則；意大利刑事訴訟法典分11編，共746條；都自成體系，比較嚴(yán)謹(jǐn) 和完整。二、偵查程序的特點(diǎn)英美法系的偵查由警察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)?，F(xiàn)代的警察機(jī)關(guān)起源于英國(guó)，于 1829年9月由當(dāng)時(shí)擔(dān)任內(nèi)政大臣的羅伯特，皮爾爵士在倫敦創(chuàng)建，負(fù)責(zé)維持社會(huì)治安和 偵查刑事犯罪。美國(guó)于1845年依照英國(guó)的模式在紐約市建立起第一個(gè)警察機(jī)關(guān)。這一模式還對(duì)世界上許多國(guó)家產(chǎn)生過(guò)影響。 英國(guó)警察機(jī)關(guān)根據(jù)1984年制定的警 察機(jī)關(guān)與刑事證據(jù)法開展對(duì)犯罪的偵查.英國(guó)警察機(jī)關(guān)具有較廣泛的詢問(wèn)權(quán)， 警察機(jī)關(guān)為了 了解案情和收集證據(jù)，可以詢問(wèn)任何人，而不論是否為犯罪嫌疑人， 但除了成文法有特別規(guī)定的（如恐怖主義分子）以外，被詢問(wèn)人可以拒

5、絕回答。自1991年起，警察機(jī)關(guān)詢問(wèn)犯罪嫌疑人必須用同一部機(jī)器同時(shí)錄制兩盤錄音帶 和錄像帶，不許復(fù)制，一盤供訴訟中使用，一盤封存，如果以后在法庭審理時(shí)， 被告人及其律師對(duì)警察機(jī)關(guān)的錄音、 錄像記錄提出異議，就可以由法官主持，當(dāng) 眾啟封另一盤進(jìn)行對(duì)比，以核實(shí)口供的真實(shí)性和可信性。當(dāng)警察機(jī)關(guān)認(rèn)為被詢問(wèn) 人確有犯罪嫌疑時(shí)，必須告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，即可以不開口說(shuō)任何話。但在上個(gè)世紀(jì)90年代中期以來(lái)，在沉默權(quán)問(wèn)題上，英國(guó)已有所變化，雖然1994 年刑事審判與公共秩序法仍保留沉默權(quán)，但在某些法定的情況下的沉默，法庭 或陪審團(tuán)可以對(duì)此作出不利于被告人的推論.此外，為了提高偵查和鑒別犯罪的 技術(shù)手段，英

6、國(guó)向警察機(jī)關(guān)投資億英鎊，擴(kuò)大建設(shè)含300余萬(wàn)件樣品的脫氧核糖 核酸（DNA數(shù)據(jù)庫(kù)，計(jì)劃到20XX年用于對(duì)所有犯罪進(jìn)行DNAI定。在美國(guó)，犯 罪嫌疑人享有沉默權(quán)是一項(xiàng)憲法性權(quán)利，并且通過(guò)判例規(guī)定警察機(jī)關(guān)在第一次訊 問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，其律師必須在場(chǎng)，否則，該證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，不得作為證據(jù)采用。 在偵查階段，英美的警察機(jī)關(guān)還有權(quán)采取搜查、 扣押、有證逮捕和無(wú)證逮捕等強(qiáng) 制措施。同時(shí)，英美在偵查階段對(duì)保釋的運(yùn)用比較廣泛， 即除了具有社會(huì)危險(xiǎn)性 的重罪、逃犯和曾經(jīng)違反過(guò)保釋規(guī)定的以外，一般的輕罪嫌疑人均可在提供擔(dān)保、 承諾隨傳隨到和履行必要的手續(xù)后予以釋放。大陸法系國(guó)家負(fù)責(zé)偵查的司法警察要受檢察官或預(yù)審法官的

7、領(lǐng)導(dǎo)或指揮。法國(guó)的預(yù)審法官是從法官中選出任命的， 任期3年。預(yù)審法官有兩項(xiàng)主要職能，一 是領(lǐng)導(dǎo)、指揮偵查，二是有權(quán)簽發(fā)傳票、拘票、拘留證或逮捕證.德國(guó)的檢察官領(lǐng)導(dǎo)和指揮警察的偵查，但一般案件仍由警察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，案情基本查清之后， 移送給檢察官，檢察官可以要求警察機(jī)關(guān)補(bǔ)充調(diào)查證據(jù).日本法律賦予犯罪偵查權(quán)的有檢察官、檢察事務(wù)官和司法警察職員，三者無(wú)明確分工，但檢察官對(duì)司法 警察職員有指示、指揮權(quán).意大利規(guī)定，在初期偵查階段，由檢察官領(lǐng)導(dǎo)偵查工 作并且直接調(diào)動(dòng)司法警察。為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，防止犯罪嫌疑人逃跑 或繼續(xù)危害社會(huì)，大陸法系各國(guó)均有搜查、扣押、拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，但在 名稱和分類

8、上有所不同。關(guān)于律師介入刑事訴訟的時(shí)間，法國(guó)刑事訴訟法典規(guī)定 “在拘留20小時(shí)以后，被拘留人可以要求會(huì)見律師?！钡聡?guó)刑事訴訟法典規(guī)定 “被指控人可以在程序的任何階段委托辯護(hù)人?！比毡拘淌略V訟法規(guī)定“被告人或者被疑人，可以隨時(shí)選任辯護(hù)人。被告人或者被疑人的法定代理人、保佐人、 配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以獨(dú)立選任辯護(hù)人。” 11意大利刑事訴訟法典 規(guī)定”在初期偵查階段，即48小時(shí)之內(nèi)應(yīng)訊問(wèn)嫌疑人，同時(shí)應(yīng)告知他有權(quán)委托 律師，與律師會(huì)見和通訊?！?2三、起訴程序的特點(diǎn)英國(guó)在傳統(tǒng)上是由警察機(jī)關(guān)向法院提起公訴， 檢察官在刑事訴訟中的權(quán)限和 作用較小。1985年5月英國(guó)議會(huì)通過(guò)了犯罪起訴法，該法規(guī)定自

9、1986年1 月1日起，在英格蘭和威爾士設(shè)立皇家檢控署 (CrownProsecutionService ),13 強(qiáng)化了檢察官在公訴中的作用，即警察機(jī)關(guān)在案件偵查終結(jié)以后， 認(rèn)為應(yīng)該起訴 的案件，必須移送檢察機(jī)關(guān)，由檢察官獨(dú)立作出是否起訴的決定， 這明顯是吸收 大陸法系的制度和做法。美國(guó)起訴有兩種形式，一是經(jīng)大陪審團(tuán)(由16至23人組成)審查后批準(zhǔn)的 起訴書(indictment ),二是檢察官提出的告發(fā)書(information )。聯(lián)邦和半數(shù) 的州規(guī)定重罪案件必須由大陪審團(tuán)決定是否批準(zhǔn)起訴。在起訴書或告發(fā)書送達(dá)法 院以后，法院應(yīng)迅速及時(shí)安排傳訊。如果被告人作認(rèn)罪答辯，而且法官確信該答 辯

10、系出于自愿，被告人懂得其后果和意義，在一般情況下法院不再開庭，法官可 以逕行判決。如果被告人作無(wú)罪答辯，法院將安排開庭審理?；诖?，審前程序 占有很重要的地位，因?yàn)樵S多案件在審前程序階段已經(jīng)解決， 只有少部分案件才 進(jìn)入開庭審理程序，尤其是20世紀(jì)60年代中期辯訴交易(又稱答辯談判、答辯 協(xié)議)在美國(guó)合法化以后更是如此，即起訴方和被告方律師在庭外進(jìn)行磋商或談 判，如果被告方滿足起訴方的要求作認(rèn)罪答辯， 檢察官則作出撤銷部分指控、降 格指控或者建議法官?gòu)妮p判刑的承諾，即控辯雙方達(dá)成辯訴交易；法院如果接受 該辯訴交易，將在定罪和判刑中體現(xiàn)辯訴交易的內(nèi)容；法院如果拒絕該辯訴交易， 則應(yīng)將這一事實(shí)記錄

11、在卷，通知雙方當(dāng)事人，并給被告人以撤回其答辯的機(jī)會(huì)， 而且要告知被告人如果仍然作認(rèn)罪答辯，案件的最終處理可能比辯訴交易所期待 的更為不利于被告人。檢察官制度始于14世紀(jì)的法國(guó)，因此大陸法系國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)及其制度比 較完備。法國(guó)的檢察官一般派駐于各級(jí)法院內(nèi)， 實(shí)行檢察官一體原則，即同一級(jí) 檢察官系統(tǒng)的檢察官相互之間可以調(diào)換。 法國(guó)沒(méi)有自訴案件，公訴案件均由檢察 官代表國(guó)家和社會(huì)公共利益提起，但重罪案件必須經(jīng)過(guò)兩級(jí)預(yù)審，即預(yù)審法官預(yù) 審和上訴法院刑事審查庭預(yù)審，經(jīng)刑事審查庭裁定起訴，重罪法庭才能受理。德 國(guó)的起訴不作為一個(gè)獨(dú)立的程序，而是與偵查共同組成審判前程序。德國(guó)的檢察 機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)設(shè)置在各級(jí)法院

12、內(nèi)。德國(guó)刑事訴訟法典規(guī)定，除了 8類輕微的刑事案件 為自訴案件以外，都是公訴案件。德國(guó)在刑事訴訟中一直實(shí)行法制原則(又稱起訴法定原則），自20世紀(jì)60年代又引入機(jī)會(huì)原則（又稱起訴便宜原則），即賦予 檢察官一定的自由裁量權(quán)，用以撤銷案件或者決定不起訴。從80年代以來(lái)，提起公訴的案件不到案件總數(shù)的 20%。日本沒(méi)有自訴案件，實(shí)行國(guó)家追訴主義、 起訴壟斷主義（一律由檢察官提起）和起訴便宜主義（根據(jù)犯人的性格、年齡及 境遇、犯罪的輕重及情節(jié)和犯罪后的情況， 沒(méi)有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴）。 提起公訴實(shí)行起訴書一本主義，即只能向有管轄權(quán)的法院提出具有法定格式的起 訴書，而不得載人可能使法官對(duì)案件產(chǎn)生預(yù)

13、斷的文書和證物。意大利的檢察官派駐于各級(jí)法院內(nèi)，由于檢察官領(lǐng)導(dǎo)初期偵查，因此有一個(gè)快速的審查程序即初步 庭審階段，由法官主持該程序，檢察官、被害人及其代理人、被告人及其辯護(hù)律 師參加，但證人不參加。初步庭審結(jié)束，法官可以決定提起訴訟并發(fā)出審判令外， 還可以宣告不追訴判決，對(duì)后者，任何一方均可提出上訴。決定提起公訴以后， 與意大利舊刑事訴訟法典不同的一點(diǎn)是，新法對(duì)移送至法院的案卷材料作了很大 的限制，許多證據(jù)由當(dāng)事人在庭審時(shí)當(dāng)庭提出。 起訴以后，檢察官可變更或增加 指控的內(nèi)容，但要給予被告方以充分的辯護(hù)機(jī)會(huì)。四、審判程序的特點(diǎn)英美法系實(shí)行當(dāng)事人主義，庭審采用對(duì)抗制（adversary sys-t

14、ern ）,即原 告、被告雙方地位平等，權(quán)利相同，控、辯雙方就有爭(zhēng)議的問(wèn)題提出證據(jù)以支持 本方的主張，中辯事實(shí)并進(jìn)行辯論，法官負(fù)責(zé)主持庭審，不主動(dòng)調(diào)查證據(jù)；參加 庭審的陪審員（juror ）,負(fù)責(zé)判斷證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)，庭審結(jié)束后，由法官向陪審 團(tuán)作總結(jié)提示，指出所控之罪的法律，該案的爭(zhēng)議點(diǎn)、各種爭(zhēng)議問(wèn)題的證明責(zé)任 歸哪一方、不同問(wèn)題所要求的證據(jù)的可靠程度等， 然后陪審團(tuán)進(jìn)行秘密評(píng)議和表 決；法官不參加評(píng)議，原則上要求 12名陪審員一致作出有罪或者無(wú)罪裁斷，實(shí) 在不能取得一致，也至少要10名陪審員取得一致意見；在陪審團(tuán)作出有罪裁斷 之后，法官負(fù)責(zé)適用法律和判刑。英國(guó)和美國(guó)的正式審理程序基本相同，包

15、括以下幾個(gè)階段：1.選定由12人組成陪審團(tuán)；2.開庭陳述，先由起訴方，后由被告方在審判開始向法庭作陳述， 即簡(jiǎn)述案情，說(shuō)明準(zhǔn)備提出的證人和證據(jù)要點(diǎn)；3.起訴方出示證據(jù)，證人逐個(gè)在 法庭上就事實(shí)問(wèn)題作證，同時(shí)法庭也可以出示物證、專家證人的證明，還可以讓 證人當(dāng)庭鑒別文件、圖片或其他物證；4.主詢問(wèn)（美國(guó)稱直接詢問(wèn)）和交叉詢問(wèn)， 詢問(wèn)本方的證人即主詢問(wèn)（直接詢問(wèn)），由對(duì)方詢問(wèn)本方的證人即交叉詢問(wèn)； 5. 再次直接詢問(wèn)和交叉詢問(wèn)，如有必要可以進(jìn)行第二輪詢問(wèn)；6.被告方提供證據(jù)，原則上不要求被告方提供證據(jù)，如果被告方希望作證，則同樣要接受對(duì)方即起訴 方的交叉詢問(wèn)；7.法庭辯論（美國(guó)稱終結(jié)辯論），在陳述

16、和提證的基礎(chǔ)上，可以 對(duì)證據(jù)加以評(píng)論；8.法官向陪審團(tuán)作總結(jié)提示，包括適用于所控之罪的法律、各 種爭(zhēng)議問(wèn)題的證明責(zé)任歸哪一方等；9.陪審團(tuán)退庭進(jìn)行秘密評(píng)議；10.陪審團(tuán)返 回法庭宣布陪審裁斷，如果陪審團(tuán)宣布為無(wú)罪裁斷，法官必須接受，被告人如系 審前拘留，則應(yīng)立即釋放被告人，審理程序即告結(jié)束；如果陪審團(tuán)宣布為有罪裁 斷，則以后由法官判刑。英美法系的判決書由法官個(gè)人署名作出， 多數(shù)意見作為 判例，判決書中必須寫明判決理由，判決所用的推理形式多用歸納法。大陸法系實(shí)行職權(quán)主義，庭審采用審問(wèn)制（inquisitorial sys-tern ）。審 判長(zhǎng)指揮整個(gè)庭審，由他主動(dòng)詢問(wèn)當(dāng)事人，主動(dòng)追查犯罪，收集

17、調(diào)查證據(jù)，按照 審判長(zhǎng)規(guī)定的次序，證人出庭依次作證，審判長(zhǎng)還要向合議庭和訴訟雙方出示物 證、勘驗(yàn)報(bào)告、鑒定結(jié)論等。大陸法系的參審員（assessor） 14在法院執(zhí)行 職務(wù)期間，與法官有同等權(quán)利，即由法官和參審員共同組成合議庭，共同聽審， 共同評(píng)議，在判斷證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)和判處刑罰上，均由法官和參審員按照少數(shù)服 從多數(shù)的原則共同決定。大陸法系國(guó)家的庭審程序雖已吸收英美法系的交叉詢問(wèn)和辯論原則，但仍有幾點(diǎn)不同。1.強(qiáng)調(diào)法官在庭審中的指揮作用。法國(guó)刑事訴訟法典第 309條規(guī)定：“審判長(zhǎng)有權(quán)維持法庭秩序和指導(dǎo)審判。德國(guó)刑事訴訟法典第238條規(guī)定：“審判長(zhǎng)負(fù)責(zé)指揮審判?！比毡拘淌略V訟法第294條規(guī)定：”

18、在公審期日的訴訟 指揮，由審判長(zhǎng)進(jìn)行?！?2.職業(yè)法官和參審員共同組成合議庭。 法國(guó)的重罪法庭 由3名職業(yè)法官和9名參審員共同組成合議庭。德國(guó)也是由職業(yè)法官和參審員共 同組成合議庭，但參審員的人數(shù)各級(jí)法院有所不同。日本不實(shí)行陪審或參審制度。 3.法官可以主動(dòng)調(diào)查證據(jù)。法國(guó)刑事訴訟法典第310條規(guī)定：“審判長(zhǎng)享有自由 裁量權(quán)，可以憑自己的榮譽(yù)和良心，采取自己認(rèn)為有助于查明真相的任何措施?！?德國(guó)刑事訴訟法典第244條規(guī)定：”為了調(diào)查事實(shí)真相，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)將證據(jù) 調(diào)查延伸到所有的對(duì)于裁判具有意義的事實(shí)、證據(jù)上?！比毡拘淌略V訟法第298條規(guī)定：“檢察官、被告人或者辯護(hù)人可以請(qǐng)求調(diào)查證據(jù)”， 同時(shí)又

19、規(guī)定“法院 認(rèn)為必要時(shí)，可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)?！爆F(xiàn)在，意大利的法庭審理以當(dāng)事人為主而 展開，但法官還有權(quán)調(diào)查新證據(jù)，意大利刑事訴訟法典第507條規(guī)定：”在取證 結(jié)束后，如果確有必要，法官可以主動(dòng)地決定調(diào)取新的證據(jù)材料?！贝箨懛ㄏ档?判決書以法院的名義作出，推理的形式多用演繹法，法典中的有關(guān)規(guī)定是大前提， 具體案由是小前提，最后推導(dǎo)出結(jié)論，即從一般法則推演到特殊事例而后獲得結(jié) 論。當(dāng)代西方國(guó)家刑事訴訟法發(fā)展的一個(gè)特點(diǎn)，就是擴(kuò)大和增設(shè)簡(jiǎn)易程序和其他 速?zèng)Q程序。英國(guó)按簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣既啃淌掳讣?97%,美國(guó)（包括通 過(guò)辯訴交易結(jié)案的）占90%,德國(guó)占85%以上，日本占94%,意大利新刑事訴 訟法典增設(shè)了 5種特別程序，為了鼓勵(lì)被告人選用簡(jiǎn)易程序，刑事訴訟法規(guī)定如果被告人選擇簡(jiǎn)易程序，則減輕法定刑的的三分之一或者減少罰金的百分之五 十。五、救濟(jì)程序的特點(diǎn)由于主客觀上的各種原因，法官作出的判決裁定，難免不會(huì)出現(xiàn)事實(shí)上或法 律上的錯(cuò)誤，因此各國(guó)有必要根據(jù)其審級(jí)制度，設(shè)計(jì)出各種救濟(jì)程序加以補(bǔ)救， 通常有上訴程序（包括事實(shí)上訴和法律上訴）、再審程序與監(jiān)督程序。英美法系的上訴程序，在上訴理由和審查范圍上有更多更嚴(yán)格的限制。