淺析我國民事行為能力欠缺宣告制度的不足與完善

1、文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題淺析我國民事行為能力欠缺宣告制度的不足與完善何恬西南政法大學(xué)副教授關(guān)鍵詞:民事行為能力欠缺/精神病人的人權(quán)/監(jiān)護(hù)人內(nèi)容提要:我國民事法律對精神病人民事行為能力欠缺者設(shè)有宣告制度，該制度的實(shí)行對精神病人的權(quán)益保護(hù)存在諸多不利因素，建議借鑒大陸法系和英美法系當(dāng)代的法律法規(guī)，完善國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)定。一、我國民事行為能力制度概況凡以私法自治為基礎(chǔ)的國家，均設(shè)有民事行為能力制度。我國民

2、事行為能力制度針對未成年人和精神病人作了民事行為能力的類型劃分，用三分法將其分為完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力。對限制民事行為能力和無民事行為能力的精神病人除設(shè)立了成年人監(jiān)護(hù)制度外，還專門設(shè)立了宣告制度。這一制度性規(guī)定見于民法通則第19條：“精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人”它與大陸法系國家的成年人禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度頗有類似之處，被認(rèn)為發(fā)揮了保障社會(huì)秩序的作用。目前，國內(nèi)民法學(xué)界絕大多數(shù)人對宣告制度持積極肯定態(tài)度，已出臺的三個(gè)民法典草案幾乎一致地原封保留了精神病人民事行為能力欠缺的宣告制度。對此，筆者不敢茍同

3、。參照世界法律相關(guān)問題的變動(dòng)情況，結(jié)合國內(nèi)民法對精神病人人權(quán)保護(hù)的實(shí)際效果，筆者發(fā)現(xiàn)我國民事行為能力欠缺的宣告制度存在諸多疏漏：第一，忽視了精神病人的殘留行為能力，從而不同程度地阻礙了病人順利行使自我決定權(quán);第二，對精神病人權(quán)利的約束多于保護(hù);第三，與保護(hù)精神病人的隱私權(quán)相沖突;第四，行為能力欠缺宣告制度中的主體僅限于精神病人面太窄。民法是一部權(quán)利法，精神病人又是社會(huì)的弱勢群體，現(xiàn)代國際社會(huì)倡導(dǎo)建立對弱勢群體格外關(guān)照的法律理念，正值我國制定民法典之際，認(rèn)真仔細(xì)地檢討和完善現(xiàn)行的民事行為能力欠缺的宣告制度不但具有重要的現(xiàn)實(shí)意義而且還具有深遠(yuǎn)的歷史意義。一個(gè)國家的民事法律對精神病人人權(quán)的保護(hù)程度如

4、何，透過民事行為能力鑒定狀況可以間接觀察出來。我國精神病的司法鑒定狀況，一是刑事責(zé)任能力的鑒定數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民事行為能力的鑒定數(shù)量;二是在為數(shù)不多的民事行為能力鑒定中訴訟行為能力的鑒定占了絕大多數(shù)，1而締約能力、遺囑能力的鑒定少之又少。英美國家則是以締約能力、遺囑能力鑒定為主。從醫(yī)學(xué)上說，在世界范圍內(nèi)精神病屬人類常見疾病之一，雖然罹患者眾多，但他們中成為犯罪嫌疑人的畢竟是極少數(shù);一般說來，精神病本身不會(huì)縮短病人的壽命，病人生活文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題在社會(huì)中必然要參與各種民事活動(dòng)，終其一生很難說他從不與別人發(fā)生任何重大的民事法律關(guān)系。照此推理，精神病人

5、的民事行為能力鑒定數(shù)量應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑事責(zé)任能力的鑒定數(shù)量才符合生活的實(shí)際，可是有目共睹的現(xiàn)狀卻完全背離了生活的邏輯。另外締約能力、遺囑能力的鑒定更多體現(xiàn)的是民事法律對精神病人及親屬經(jīng)濟(jì)權(quán)益的維護(hù);從某種程度上說訴訟行為能力的鑒定卻更多地反映了法律對精神病人訴權(quán)的限制（當(dāng)然，病人精神活動(dòng)因受到妄想的癥狀控制時(shí)，為避免他們的纏訴很有必要限制其訴權(quán)）。從這一側(cè)面折射出國內(nèi)民法對病人權(quán)益保護(hù)存在欠缺，確有探究的必要。在討論之前，先來了解一下民法的相關(guān)概念和觀念。按民事行為能力的通說，即廣義民事行為能力說，自然人的民事行為能力是指自然人能夠通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格，它不僅包括

6、自然人為合法行為而取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，而且包括自然人對其違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。即自然人對其實(shí)施的不法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格為廣義的民事行為能力所包容，是民事行為能力的一個(gè)方面。狹義的民事行為能力僅指自然人獨(dú)立實(shí)施民事法律行為的資格。自然人的民事責(zé)任能力的狀況與狹義民事行為能力的狀況及其判定依廣義民事行為能力說標(biāo)準(zhǔn)自應(yīng)是一一對應(yīng)的。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧

7、法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題精神病人的違法行為造成他人的人身傷害或/和財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，無論其刑事責(zé)任能力和民事行為能力如何，受害人都具有法定的索賠權(quán)利，法律依據(jù)為民法通則第133條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償”因此，涉及精神病人民事責(zé)任相關(guān)的賠償問題，通過鑒定確認(rèn)民事行為能力的類型無多大實(shí)際意義。鑒于此，本文中所指的民事行為能力為狹義的民事行為能力，不包含民事責(zé)任能力?，F(xiàn)代民法在靜態(tài)的民事

8、關(guān)系和動(dòng)態(tài)的民事流轉(zhuǎn)發(fā)生沖突時(shí)，更強(qiáng)調(diào)交易的便捷和快速，為維護(hù)交易的安全和保護(hù)善意的第三人，國內(nèi)民法學(xué)人士普遍認(rèn)為：年滿18周歲的成年自然人應(yīng)確定為具有完全民事行為能力，即使實(shí)際上并不具備完全的判斷能力，如果未經(jīng)過法定程序?qū)ζ淝啡毙袨槟芰M(jìn)行宣告，也認(rèn)定其具有完全意思能力。2相反，已宣告為欠缺行為能力的精神病人，在撤銷宣告前，即使實(shí)際具備完全的判斷能力，也認(rèn)定其沒有意思能力或者意思能力不完全。這樣，方可達(dá)到將自然人的意思能力“定型化”的目的，以保護(hù)民事流轉(zhuǎn)秩序。3眾所周知，社會(huì)對精神病患者還缺乏應(yīng)有的了解和諒解，精神病患者在我國尚未得到公平的對待，同時(shí)法律對精神病人的救濟(jì)措施也相對不足，一些行

9、政法規(guī)和地方規(guī)定對精神病人極不合理，如繼北京幼兒園發(fā)生精神病人行兇慘案后，重慶出臺了有精神病史的人（注：不管他是否因病而有危險(xiǎn)）不能在幼兒園、小學(xué)就職的地方規(guī)定。精神病患者得不到應(yīng)有的同情和幫助，不同程度的歧視、非議、排擠、嫌棄、回避、隔離乃至拘禁精神病的現(xiàn)象反而時(shí)有發(fā)生。精神病患者不僅要遭受疾病的折磨，而且還要遭受社會(huì)的壓力。生活難、社交難、上學(xué)難、就業(yè)更難，是我國精神病患者所普遍面臨的處境。即使病情已經(jīng)緩解，具備了一定的工作能力，卻也難以尋求貢獻(xiàn)自己力量的機(jī)會(huì)。4在這種社會(huì)氛圍下，不難想象病人家屬為什么要想方設(shè)法隱瞞病情，非到萬不得已是不會(huì)向法院提出宣告申請。以上兩方面的因素導(dǎo)致了法律對精

10、神病弱勢群體的特殊保護(hù)在實(shí)際運(yùn)作中難以落實(shí)。這也是我國司法精神病民事行為能力鑒定數(shù)量偏低的癥結(jié)所在。即便對精神病人作了民事行為能力鑒定，其結(jié)果宣告對病人而言并非完全有利，如一旦某位患者被法院宣告為無訴訟行為能力人，無異于告知天下他喪失訴訟的行為能力，按時(shí)下民法學(xué)界“定型化”的觀點(diǎn)，他將面臨兩件可怕的事情：第一，沒有訴訟行為能力的本人即不可親為訴權(quán)，不單對病理性的部分沒有訴訟行為能力，連那些正常生活所引起的法律紛爭也通通不得親為訴權(quán);第二，根據(jù)民事訴訟文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題法第173條規(guī)定本人在被宣告為無民事行為能力、限制民事行為能力的原因消除后，可

11、以向法院申請撤銷原判決宣告，而病人在撤銷宣告前一直被貼上無訴訟行為能力人的“定型化”標(biāo)簽，法院接受病人的申請后是否同意其要求未免要大打折扣，這樣該規(guī)定的實(shí)際意義何在可想而知。二、我國精神病人民事行為能力宣告制度缺陷現(xiàn)存的精神病人民事行為能力宣告制度對精神病人的法律保護(hù)極為不利，從以下3個(gè)方面可以得到進(jìn)一步證實(shí)。（一）對精神病人的自主決定權(quán)產(chǎn)生負(fù)面影響在此不妨舉一民事案例說明問題。據(jù)重慶拍案說法節(jié)目報(bào)道，本市合川木蓮鎮(zhèn)的女精神分裂癥患者趙良菊與前夫張成兵協(xié)議離婚后，自愿與易忠軍結(jié)婚，婚后感情甚佳?？哨w兄不顧趙的反對先后將趙的兩任丈夫告上法庭，要第一個(gè)已經(jīng)離婚1年多的丈夫補(bǔ)助她生活費(fèi)2萬元，官司尚

12、未了結(jié)又向法院提出跟現(xiàn)夫離婚，并要后者補(bǔ)助生活費(fèi)2千元。法院決定一并審理，結(jié)果出現(xiàn)兩任丈夫在法庭上同時(shí)以被告身份露面的戲劇性場面。最后當(dāng)?shù)胤ㄔ号袥Q前者補(bǔ)助她1萬元，同時(shí)判決與后者解除婚姻關(guān)系，并補(bǔ)助她2千元。接著趙兄又自做主張地將趙嫁給當(dāng)?shù)匾恍正彺迕?，完全不管胞妹的感受如何。記者采訪趙本人時(shí)，她表達(dá)了截然不同的看法。事前，趙兄以監(jiān)護(hù)人的名義向法院文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速

13、專業(yè)解決您的法律問題提出了宣告申請，法院聘請醫(yī)生作了鑒定，結(jié)論為精神分裂癥，沒有民事行為能力。顯然趙兄鉆了法律的空子，通過合法的途徑，以犧牲病人的人身權(quán)益為代價(jià)，輕而易舉地達(dá)到了賺取金錢的目的。這根本違反了設(shè)立宣告制度保護(hù)精神病人權(quán)益、維持社會(huì)正常秩序的初衷。（二）宣告法規(guī)本身與病人隱私權(quán)存在潛在沖突隱私權(quán)受到公共利益的限制，當(dāng)精神病人對他人、社會(huì)構(gòu)成危險(xiǎn)威脅時(shí)，出于保護(hù)公共安全的宜公示其病情（我國有待建立相應(yīng)的法規(guī)）。除此之外，法律有責(zé)任保護(hù)病人的病情隱私。制定了衛(wèi)生法的國家和我國的衛(wèi)生法草案都明確規(guī)定要保護(hù)精神病人的隱私權(quán)，當(dāng)前民法學(xué)界也一致認(rèn)為應(yīng)把隱私權(quán)納入一般人格權(quán)范疇予以保護(hù)。精神病

14、人屬于社會(huì)的弱勢群體，他們同樣享有過體面生活、被平等對待的權(quán)利。執(zhí)行宣告法規(guī)必然要公布病人病情，掌握不好極可能破壞法律內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。（三）民事行為能力宣告制度不能充分地反映精神病人民事行為能力的實(shí)際狀況大陸法系的傳統(tǒng)民法為簡化操作成本，以抽象化的標(biāo)準(zhǔn)把精神病人的民事行為能力類型化，我國制定民法通則時(shí)采取了同樣的法律技術(shù)，把精神病人的民事行為能力類型規(guī)定得比較粗約籠統(tǒng)，造成的不良后果集中表現(xiàn)為：對那些病情起伏波動(dòng)和持續(xù)時(shí)間短暫的病人起不到保護(hù)作用間歇性精神病本術(shù)語非醫(yī)學(xué)術(shù)語，以通俗易懂之長被我國法律所采，特指一類時(shí)好時(shí)壞的波動(dòng)性精神疾病，好時(shí)跟正常人沒有什么區(qū)別，壞時(shí)處于精神失常狀態(tài)。躁狂癥可

15、謂其中的一個(gè)典型代表，筆者以它為例來說明問題。躁狂狀態(tài)系情感性精神病的一種發(fā)作形式，本病的病程在1周以上，多在半年內(nèi)便可自動(dòng)恢復(fù)正常。發(fā)病時(shí)，病人的性欲亢進(jìn)、自我評價(jià)過高、情緒興奮、好出風(fēng)頭、精力旺盛、言行輕率、花錢如流水、喜歡送人錢財(cái)前述反常表現(xiàn)往往導(dǎo)致他的性行為能力、結(jié)婚能力、贈(zèng)與能力、締約能力受損。在醫(yī)學(xué)上，躁狂狀態(tài)是一種比較常見的重型精神病，有發(fā)病持續(xù)時(shí)間短暫、精神活動(dòng)全面恢復(fù)如初的兩大特征，故去法院申請宣告的幾率幾乎為零。若此類患者僅僅因未經(jīng)法院宣告就失去享受民法專為精神病人而設(shè)的保護(hù)性規(guī)定，那即意味著該法規(guī)漏掉了保護(hù)相當(dāng)一定數(shù)量的精神病人。普通醉酒飲酒與吸毒不可同日而語，前一行為被

16、法律和社會(huì)習(xí)俗所接納，后一行為屬非法行為，所以法律應(yīng)分別對待它們。從精神病學(xué)的角度分析，醉酒屬于一種短暫的精神障礙。普通醉酒者觸犯刑律時(shí)，各國刑法均將其視作正常人犯罪處罰，5其中一個(gè)重要的因素是基于維護(hù)公共安全的需要。他人故意利用醉酒者的意思能力障礙締結(jié)不平等合同，此種情形下醉酒者是受害人非加害人，民法哪有理由再無視其精神異常狀態(tài)呢?遺憾的是囿于宣告制度框架的約束，限制了國內(nèi)民法學(xué)界對醉酒問題的深入研究，理論上不能取得突破性的進(jìn)展，司法實(shí)務(wù)中遇到此類糾紛自然得不到合理合法的解決，這樣或多或少地?fù)p壞了交易安全。英美國家早把普通醉酒當(dāng)作精神疾病對待，給予它們相同的法律救濟(jì)。6如今大陸法系的不少國家

17、，如修改后的德國民法典第105條第2款對暫時(shí)性的精神錯(cuò)亂（精神錯(cuò)亂必須產(chǎn)生不能自由決定其意志的后果）作了具體規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定醉酒者達(dá)到了不能自由決定其意志的后果，即可獲得法律援助。精神病的病情輕重與民事行為能力的強(qiáng)弱不一定成對應(yīng)關(guān)系病人在某方面民事行為能力受損并不必然代表他在其他方面民事行為能力也一定不行，易言之，有一大類病人可能在某個(gè)方面或某些方面無民事行為能力，但同時(shí)在其他方面有完全行為能力，這種情況用現(xiàn)有的分類標(biāo)準(zhǔn)無法涵蓋;民事行為能力全面受損的病人的確有，如智能極度低下者。然而大多數(shù)精神病人都有殘留的民事行為能力，隨著醫(yī)療技術(shù)水平的不斷提高，保持殘留民事行為能力的精神病人數(shù)量還會(huì)逐漸增

18、加。所以民事行為能力的類型化規(guī)定使公平執(zhí)法的可能性受到質(zhì)疑。附帶指出，國內(nèi)刑法對精神病人的殘留能力一樣重視不夠，致使有病幾乎成了無罪的代名詞。這一認(rèn)識上的偏差產(chǎn)生的副作用是民法對精神病人人權(quán)保護(hù)不足，刑法則對精神病人的犯意重視不夠。目前國內(nèi)民法學(xué)界不少人士觀念有所進(jìn)步，意識到應(yīng)該承認(rèn)無民事行為能力的精神病人具有處理日常事務(wù)的行為能力，這對保障病人的自我決定權(quán)顯然有利。然而這種看法仍有一定的局限性，事實(shí)上定型化的處理不如個(gè)案的考量準(zhǔn)確，如一精神分裂癥的女患者因受嫉妒妄想（該精神癥狀會(huì)使病人無端認(rèn)為配偶有外遇）的影響堅(jiān)決要求與丈夫離婚，法院受理案件后同意被告申請就原告作司法精神病鑒定的請求，鑒定確

19、認(rèn)其妻有精神病，無民事行為能力。法院據(jù)此判決不予離婚。隨即，被告以鑒定結(jié)論作為依據(jù)，向法院主張自己要擔(dān)任妻子的財(cái)產(chǎn)監(jiān)護(hù)人，管理妻子從娘家父母那兒繼承的大筆遺產(chǎn)。好在法院面對這一意外情況沒有按常規(guī)作定型化處理，而是本著求真務(wù)實(shí)的態(tài)度再次委托作司法精神病鑒定，第二次的鑒定結(jié)論仍為有精神病，但肯定被鑒定人有完全的財(cái)產(chǎn)保管和處分能力。此外，伴隨民眾法律意識的增強(qiáng)，近幾年要求對植物人（持續(xù)性植物狀態(tài)）與腦萎縮患者的民事行為能力狀況用法律程序予以宣告，向法院提出申請的案件不斷出現(xiàn)。而民法對此無明文規(guī)定，該如何處理意見紛呈。主要有5種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法通則僅規(guī)定了宣告精神病人為無民事行為能力人或

20、限制民事行為能力人的情形。對因其他疾?。ň癫∫酝猓┒耆珕适袷滦袨槟芰Φ淖匀蝗四芊裥鏋闊o民事行為能力人，立法上沒有明確的規(guī)定。因此，植物人和腦萎縮患者并不符合宣告為無民事行為能力人的情形。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，植物人和腦萎縮患者屬于正在治療中的病人，如果治療一直未終結(jié)，就不能宣告為無民事行為能力人。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國民法通則關(guān)于未滿10周歲的未成年人是當(dāng)然的無民事行為能力人的立法規(guī)定，植物人和腦萎縮患者因完全不能辨認(rèn)自己的行為，這種現(xiàn)象在相對時(shí)間內(nèi)是客觀存在的，只要在醫(yī)學(xué)上有明確的診斷，就當(dāng)然地屬于無民事行為能力人，其近親屬可直接代為行使相關(guān)權(quán)利和其他民事活動(dòng)，無須通過宣告無民事行為能力

21、的程序取得監(jiān)護(hù)權(quán)。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，植物人、腦萎縮患者均喪失了意識活動(dòng)，與精神病人應(yīng)屬于同種范疇。對此類人的民事行為能力，應(yīng)當(dāng)適用民法通則的規(guī)定予以宣告。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能機(jī)械地理解和適用民法通則的規(guī)定。雖然現(xiàn)行法律對植物人和腦萎縮患者的行為能力的宣告無明確規(guī)定，但是，根據(jù)無民事行為能力人的本質(zhì)特征以及我國民法通則的立法本意，只要這類人在醫(yī)學(xué)上有了明確的診斷，申請人提出申請的，就應(yīng)當(dāng)對被申請人做出無民事行為能力的宣告。7筆者的觀點(diǎn)見后。三、國外精神病人民事行為能力宣告制度過去傳統(tǒng)民法對精神缺陷的成年人，允許就欠缺行為能力進(jìn)行司法宣告。今天考慮到尊重自然人自由的更高法律價(jià)值，不少國家廢除了這種司

22、法擬制制度，8尚保留該制度的國家也作了相應(yīng)的改良。我國廣大的民法學(xué)人立志要努力創(chuàng)設(shè)一部展示新世紀(jì)風(fēng)采的民法典獻(xiàn)給世人，在民事行為能力法規(guī)的設(shè)計(jì)上與國際接軌是實(shí)現(xiàn)這一美好心愿的一個(gè)必不可少的組成部分。為成功借鑒他國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，分別對德國、意大利和日本新修訂的民法典作簡略介紹。（一）德國民事行為能力制度的變動(dòng)過去，對精神疾病或精神耗弱的民事行為能力欠缺者，德國民法典規(guī)定了禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度。但是人們從法律政策上對這一規(guī)定提出了越來越激烈的批判。宣告某人為禁治產(chǎn)人的做法具有歧視性的效果，而且完全喪失行為能力也超過了目的所需的程度，因?yàn)楸恍鏋榻萎a(chǎn)的人通常完全能夠自行從事一些日常生活行為或

23、者法律上并非不利的行為。9其他的疑慮來自設(shè)定監(jiān)護(hù)人的弊端，德國修訂后的規(guī)定用照管人代替了監(jiān)護(hù)人。具體對照管人的明文規(guī)定為：101.根據(jù)第1896條第1款規(guī)定，因“心理上的疾病或身體的、精神上或心靈上的殘疾而全部或部分不能處理其事務(wù)”者，可以獲得一名照管人。照管人的設(shè)置由監(jiān)護(hù)法院為之。監(jiān)護(hù)法院應(yīng)被照管人的申請或依職權(quán)設(shè)置照管人照管人的任務(wù)應(yīng)限在必要的范圍內(nèi)。在選擇照管人時(shí)，被照管人具有參與決定權(quán)（第1897條第4款）。也可以設(shè)置多個(gè)照管人（第1899條）。2.照管人在其所承擔(dān)的任務(wù)范圍內(nèi)是被照管人的法定代理人（gesetzlichervertreter，第1902條）。在內(nèi)部關(guān)系上，照管人必須考

24、慮到被照管人的利益和愿望（第1901條）。在從事特別重大的行為時(shí)，照管人必須征得監(jiān)護(hù)法院的同意（第1904條及以下條款以及第1908i條第1款和第1821條至第1925條;第1822條）（二）意大利民法行為能力制度的變動(dòng)該國保留了禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度，但有了一些補(bǔ)充性規(guī)定：民法典第428條（由無辨認(rèn)能力或無意思能力的人完成的行為）：盡管未被宣告為禁治產(chǎn)人，但是，在給行為人帶來嚴(yán)重?fù)p害的情況下，如果能證明在完成行為時(shí)行為人無論何種原因而不具備辨認(rèn)能力或意思能力，即使是暫時(shí)無能力，則對于由行為人完成的行為，可以根據(jù)行為人本人、行為人的繼承人以及享有相關(guān)財(cái)產(chǎn)請求權(quán)或其他權(quán)利人的請求撤銷。只有在損

25、害是由無辨認(rèn)能力或無意思能力之人或者可能是由無辨認(rèn)能力或無意思能力之人造成的情況下，或者是由契約的性質(zhì)或契約他方當(dāng)事人的惡意造成的情況下，才可以宣告廢除契約。撤銷之訴應(yīng)當(dāng)自行為完成或者契約訂立之日起5年內(nèi)提起。法律另有規(guī)定的除外。第591條第3項(xiàng)：盡管未被宣告為禁治產(chǎn)人，但是，如果能證明在訂立遺囑時(shí)行為人無論何種原因不具備辨認(rèn)能力或意思能力，即是暫時(shí)無行為能力的人。任一利害關(guān)系人都可以對由本條規(guī)定的無遺囑能力人訂立的遺囑提起訴訟。主張遺囑無效的訴權(quán)自遺囑執(zhí)行之日起經(jīng)過5年不行使而消滅。（三）日本民法行為能力制度的變動(dòng)1999年日本廢除了持續(xù)一百多年的舊的禁治產(chǎn)、準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度，取而代之的是新

26、的成年后見制度。在新制度中，重視本人的自主決定權(quán)，被后見人（禁治產(chǎn)人）對本人日常生活所作的決定受到尊重;廢止了對宣告禁治產(chǎn)人登陸本人戶口的公示制度，而代之以新設(shè)計(jì)的監(jiān)護(hù)登記制度及特別的公示方法，以盡可能地減縮不利影響，力求后見制度與保護(hù)交易秩序均衡，以保護(hù)被后見人身心障礙的隱私;在監(jiān)護(hù)人的選任上，廢止了被后見人的配偶當(dāng)然地?fù)?dān)任后見人的規(guī)定，并擴(kuò)張監(jiān)護(hù)人的范圍，被后見人有權(quán)選任復(fù)數(shù)后見人。11四、完善我國精神病人民事行為能力宣告制度的建議民事法律為心身障礙的弱勢群體專門設(shè)立特殊的民事行為能力制度，旨在扶持弱者與強(qiáng)者的生存競爭中不被“優(yōu)勝劣汰”，實(shí)現(xiàn)法律追求實(shí)質(zhì)平等的正義價(jià)值。但是實(shí)踐證明傳統(tǒng)民法

27、的這一制度越來越不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，改革已成為勢不可擋的世界大趨勢。時(shí)逢我國正制定民法典之際，應(yīng)好好把握歷史機(jī)遇，制定出具有時(shí)代特征的民事行為能力制度。對此，筆者有以下愚見供同仁參考。（一）擴(kuò)大主體范圍目前我國成年民事行為能力欠缺者的行為能力制度的主體規(guī)定非常單一，僅為精神病人，其他大陸法系國家多規(guī)定為心神喪失或心神耗弱，后者符合我國古書的文字記載習(xí)慣，對當(dāng)代民眾也耳熟能詳，不至于引起混淆。前述植物人和腦萎縮病人導(dǎo)致的幾種爭議各有各的道理，消除這類意見沖突的最佳途徑是改變稱謂。并且，稱謂的改變還為社會(huì)發(fā)展預(yù)留了空間，便于民法今后作審時(shí)度勢的靈活調(diào)整。尚需說明的是，吸毒和賭博兩類人不宜列入其中

28、，理由是：第一，它們均屬非法行為，豈能享受法律的特別保護(hù)?第二，一些大陸法系國家過去曾經(jīng)將這類行為納入法律保護(hù)的范疇，現(xiàn)在許多國家已經(jīng)明令廢止。（二）設(shè)立民事行為能力欠缺的申請登記制度登記制度既可維護(hù)社會(huì)的正常秩序，又可保護(hù)成年被監(jiān)護(hù)人的隱私權(quán)。因此建議增設(shè)這一制度。登記實(shí)行自愿申請的原則，申請主體為精神病人的利害關(guān)系人，登記機(jī)關(guān)要依法定程序鑒定或者參照醫(yī)院的診斷或者可參照群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認(rèn)定。遇到民事糾紛時(shí)，法院可將登記記載的內(nèi)容直接作為證據(jù)采信，異議方承擔(dān)舉證責(zé)任。診療精神疾病的醫(yī)學(xué)技術(shù)日漸提高，精神疾病本身也處在動(dòng)態(tài)變化中，鑒于此，登記記載上宜根據(jù)每個(gè)被登記人的具體情況注明具體

29、有效的期限，過了這一期限喪失登記效力。為保證準(zhǔn)確性，登記記載要具體寫明是哪方面的行為能力缺陷。（三）嚴(yán)格限制宣告制度的適用范圍按民法通則和最高人民法院的補(bǔ)充規(guī)定，人民法院在接到精神病人的利害關(guān)系人的宣告申請后，依法定程序鑒定或者參照醫(yī)院的文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題診斷或者可參照群眾公認(rèn)的當(dāng)事人的精神狀態(tài)認(rèn)定，且利害關(guān)系人沒有異議為限，滿足上述條件后，即可對某人做出宣告。建議將這一傳統(tǒng)模式做如下修改。首先，以上述內(nèi)容為必備條件。新增法院嚴(yán)格審查有無宣告的必要、病情被周圍人知曉范圍的寬窄和對被宣告人未來生活的消極影響等因素。比如，腦外傷后長期處于植物狀態(tài)的

30、人，醫(yī)學(xué)判斷為不可逆轉(zhuǎn)性損害，而另一人為精神分裂癥患者，本人堅(jiān)決否認(rèn)有病，除密切接觸者外周圍人并未明顯覺察其有病或雖覺察但有治療好轉(zhuǎn)的可能，法院對兩者作不作宣告應(yīng)有不同的判決結(jié)論。（四）對監(jiān)護(hù)人設(shè)立和監(jiān)督的建議我國精神病人監(jiān)護(hù)制度中只有法定監(jiān)護(hù)，缺少意定監(jiān)護(hù)。法定監(jiān)護(hù)中配偶排為第一順序監(jiān)護(hù)人，監(jiān)護(hù)人一般為單數(shù)，病人所在的單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門只有在沒有民法通則第17條第1款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的情況下才能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。上述規(guī)定對精神病人的保護(hù)欠周延，也未尊重病人的自我決定權(quán)。筆者以最近鑒定過的一起民事案件來闡明后一問題。某男為精神分裂癥患者，患病30多年，現(xiàn)60多歲，未婚，有

31、一胞姐80多歲及她的4個(gè)成年子女，還有一個(gè)遠(yuǎn)房侄兒。長期以來，家人幾乎不與之往來，不過單位一直對他不錯(cuò)，服裝基本上由單位免文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題費(fèi)提供，每月派專人把工資送到家中讓其簽收。近幾年趕上城市房屋拆遷，病人的另一處房產(chǎn)可得拆遷安置費(fèi)十多萬元。于是，遠(yuǎn)房侄兒對其大獻(xiàn)殷勤，胞姐的子女聞?dòng)嵑笠哺Х?，雙方為爭奪拆遷安置費(fèi)打官司。胞姐子女主張其沒

32、有民事行為能力，相反遠(yuǎn)房侄兒堅(jiān)持其有民事行為能力，因病人本人同意將房屋拆遷完全委托后者去辦理。精神檢查發(fā)現(xiàn)病人有日常生活的行為能力，但稱平日多的錢都是放在身上不敢存銀行，錢也經(jīng)常丟失，雖然表示愿意將房屋拆遷一事完全委托遠(yuǎn)房侄兒，但又對他表達(dá)了不滿，說他經(jīng)常向自己索要錢財(cái)，對大宗錢款如何處分持無所謂的態(tài)度。顯然，病人沒有這方面的民事行為能力，按法律規(guī)定胞姐及子女是他的法定監(jiān)護(hù)人。其實(shí)，從病人的利益出發(fā)，他的單位和胞姐及子女共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人最好。尤其對那些貧困家庭而言，若病人所在的單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門能共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，無疑對病人生活、治療都會(huì)得到大大改觀，同時(shí)還可調(diào)動(dòng)這

33、些組織、機(jī)構(gòu)主動(dòng)關(guān)心精神病人的積極性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止其他監(jiān)護(hù)人侵犯病人權(quán)益的事件發(fā)生，并可減少精神病人對社會(huì)造成的危害。當(dāng)今社會(huì)離婚率高，精神病人的離婚率更高。因此，在病人精神狀態(tài)允許的前提下，設(shè)定監(jiān)護(hù)人宜征求他本人的意見。（五）對民事行為能力劃分在現(xiàn)有基礎(chǔ)上要進(jìn)一步細(xì)分重大的民事行為能力常見的有結(jié)婚能力、同居能力、財(cái)產(chǎn)能力、締約能力、遺囑能力、贈(zèng)與能力、訴訟能力、作證能力。為什么要將同居能力專列一項(xiàng)?一是如今同居現(xiàn)象非常普遍，二是涉及現(xiàn)實(shí)生活中的一些復(fù)雜問題需要法律作相應(yīng)的調(diào)整。筆者在鑒定中遇到不少正常單身男性公民與女性精神病人同居的案件，舉幾個(gè)典型案例：案例1，某流浪女精神病人被人販子拐賣給

34、一農(nóng)村老光棍做老婆，同居一段時(shí)間后，男方感覺她是個(gè)累贅，欲扔掉又覺得劃不來，便將她脫手轉(zhuǎn)賣給另一人同樣的故事就這樣周而復(fù)始地發(fā)生，在短短一年多的時(shí)間里，她被碾轉(zhuǎn)賣了數(shù)次，這些人共獲利兩萬多元。案例2，某城市弱智女青年與一農(nóng)村未婚小伙子戀愛、私奔、同居，其娘家人受門第觀念影響堅(jiān)決反對，以強(qiáng)奸罪將男方告至公安機(jī)關(guān)要求懲處。案例3，某流浪女精神病人被一農(nóng)村老光棍領(lǐng)回家做老婆，同居后雙方關(guān)系一直融洽，但鄰居以強(qiáng)奸罪將男方告至公安機(jī)關(guān)。精神檢查時(shí)，病人流露出對該男子的強(qiáng)烈思念之情。根據(jù)1984年兩高一部規(guī)定：“明知婦女是精神病患者或者癡呆（程度嚴(yán)重的）而與其發(fā)生性行為的，不管犯罪分子采取什么手段，都應(yīng)以

35、強(qiáng)奸論處。”該男子的命運(yùn)不言自明。數(shù)月后，筆者在街上發(fā)現(xiàn)一蓬頭垢面的流浪女精神病人非常面熟，后來才想起是那位女病人。案例4，某農(nóng)村已婚女精神分裂癥患者，據(jù)警方提供丈夫?qū)λ屑彝ケ┝?，而且丈夫一貫游手好閑，家里家外的活全歸她一人干，病人對婚姻極其不滿，與同村另一異性有同居行為。其夫告第三者強(qiáng)奸罪。精神檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)病人仍有精神癥狀，但名譽(yù)的自我保護(hù)意識強(qiáng)，承認(rèn)與第三者關(guān)系好，否認(rèn)有性關(guān)系，在問及敏感問題時(shí)與正常人的反應(yīng)一致，表現(xiàn)出害羞臉紅。不難看出，如果把案例2，3的女精神病人評定為有同居的民事行為能力，無論對男方和病人都有益。當(dāng)然，案例1宜評定為無同居能力。最后的一個(gè)案例宜評定病人有同居行為能力，

36、其婚外戀的行為純系民事法律糾紛，不宜納入刑法調(diào)整范疇。在如何分別對待各種民事行為能力的具體操作上，美國的法律理念有借鑒價(jià)值。簡介如下：一個(gè)被宣告為無民事行為能力的人并不意味著他今后就沒有遺囑能力。為盡量保護(hù)民事行為能力欠缺人的經(jīng)濟(jì)利益，法律規(guī)定對贈(zèng)與能力和締約能力的能力要求高于遺囑能力，其理念為：不能讓活人因贈(zèng)與能力和締約能力缺陷進(jìn)入貧困狀態(tài);避免死人遭遇經(jīng)濟(jì)損害對其本人而言毫無意義，不如讓病人生前充分行使自我決定權(quán)。并且，結(jié)婚能力的能力要求比遺囑能力還低，一位民事行為能力欠缺者在同一天可以沒有遺囑能力，卻可有結(jié)婚能力。精神病人建立愛情家庭比正常人難得多，這些法律政策規(guī)定有助于保障正常人跟病人

37、締結(jié)婚姻關(guān)系。12在此尚需提一下締約能力。我國合同法第47條專門就限制民事行為能力人訂立的合同作了具體規(guī)定，比起民法通則完全未作規(guī)定是一個(gè)了不起的進(jìn)步。缺點(diǎn)是此處的限制民事行為能力外延不清，宜明確為“在締約方面的限制民事行為能力人?！逼胀ㄗ砭频木喖s能力國內(nèi)民法對此鮮有研究，英美法系國家早已建立相應(yīng)規(guī)則。英國：在Pittv.Smith(1811)案確立的判例規(guī)則認(rèn)為，一個(gè)人處于喝醉酒的狀態(tài)時(shí)，不存在“意思表示一致”，因此，處于醉酒狀態(tài)所訂立的合同無效，而Gorev.Gibson(1845)案中，法院的判決認(rèn)為，當(dāng)事人因醉酒而沒有締約能力的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，與精神病人是一樣的。即是醉酒到他不知道自己在做什么的程度，并且對方當(dāng)事人也知道這一點(diǎn)。在Hartv.O,Connor(1985)一案中，上訴法院再一次確認(rèn)了這一檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。對于在醉酒狀態(tài)簽訂的合同，喝醉酒者有權(quán)選擇予以廢除，當(dāng)然，他也可以確認(rèn)合同。13美國：第二次合同重述第16條規(guī)定，一方由于醉酒而不能理解合同的性質(zhì)和內(nèi)容使合同