建筑工程施工合同糾紛案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的九大問題之二

1、建筑工程施工合同糾紛案件審理中應(yīng)當(dāng)注意的九大問題之二在建筑工程施工合同糾紛中，當(dāng)事人因工程款結(jié)算及支付工程款具體數(shù)額而發(fā)生的爭議，通常是案件的主要爭議焦點。一般情況下， 確定工程款結(jié)算方式及數(shù)額的基本依據(jù)是雙方當(dāng)事人合同的相關(guān)約定，但審判實踐中常常會出現(xiàn)合同對此約定不明或約定無效，或者因履行合同的行為導(dǎo)致難以依照合同約定確定工程款數(shù)額的情形。這就需要法官依據(jù)合同約定并結(jié)合案件的實際情況予以認定。接下來法律快車小編為您詳細介紹建筑工程施工合同糾紛案件審理中應(yīng)注意的九大問題之二。問題六：建設(shè)工程造價審計鑒定中應(yīng)當(dāng)注意的問題建設(shè)工程施工合同糾紛中，往往存在當(dāng)事人對工程價款沒有約定或者約定不明的情況。

2、工程竣工后， 當(dāng)事人雙方就涉及工程質(zhì)量、工程量、 工期延誤以及工程造價等不能達成結(jié)算協(xié)議， 導(dǎo)致法院判決無據(jù)的情形，在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定機構(gòu)。在當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下，法院可以依職權(quán)委托具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)予以審計鑒定，并據(jù)此判決。在具體操作中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：1）根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇，適用舉證責(zé)任的一般規(guī)則， 并由承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出申請。 一般在當(dāng)事人申請的情況下法院才能啟動鑒定程序， 而不輕易依職權(quán)啟動。 對于雙方當(dāng)事人均不提出鑒定申請， 但又非經(jīng)鑒定才能使案件得到處理的，法院可根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，通過向當(dāng)事人釋明或根

3、據(jù)舉證責(zé)任分配原則確定是否由一方或雙方共同提出。如經(jīng)釋明或舉證責(zé)任分配后，當(dāng)事人仍堅持或拒絕提起，可以證據(jù)不足不予支持。（ 2）重新提起鑒定程序應(yīng)慎之又慎。只有在鑒定機構(gòu)不具備鑒定資格、鑒定程序違法、鑒定結(jié)論依據(jù)明顯不足或者經(jīng)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的情況下，才準許當(dāng)事人申請重新鑒定。3）當(dāng)事人對審計鑒定結(jié)論提出異議，應(yīng)當(dāng)由鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，對其鑒定使用的方法和標準做出說明， 并就當(dāng)事人提出的異議和鑒定報告中涉及的專業(yè)性術(shù)語進行必要的解釋。如鑒定機構(gòu)認為鑒定結(jié)論可能存在部分錯誤的，應(yīng)當(dāng)允許鑒定機構(gòu)對此予以補正4）鑒定結(jié)果不完整、不確定，或鑒定報告遺漏鑒定事項的，法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定機構(gòu)進行補充鑒定

4、。（ 5）對于在一審訴訟中已委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人員具有相應(yīng)資格，鑒定程序合法， 且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，當(dāng)事人無正當(dāng)理由在二審中請求重新鑒定的，原則上不予支持?？傊?在啟動鑒定程序時，應(yīng)當(dāng)把握以下原則：如建設(shè)工程款的造價或數(shù)額不需通過審計、鑒定即可以確定的，一般不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，也要盡量減少鑒定次數(shù)，以盡量縮短辦案周期，降低訴訟成本。問題七：準確認定和把握“黑白合同”及備案合同的效力根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)施工合同與經(jīng)過備案的中標

5、合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算根據(jù)?！痹诖?，備案的中標合同即“白合同”。當(dāng)事人另行訂立的與備案合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為“黑合同”。對“黑白合同”除了對其是否備案的客觀事實進行判斷外，根據(jù)招投標法及相關(guān)司法解釋規(guī)定精神，對“黑白合同”實質(zhì)性內(nèi)容不同的判斷主要是根據(jù)合同中影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款來判斷。 一般是指合同約定的工程價款、工程量、工程質(zhì)量和工程期限。 由于該部分內(nèi)容對當(dāng)事人之間的利益影響最大，同時還涉及固定招標人和中標人的基本權(quán)利義務(wù)， 因此，對涉及上述方面內(nèi)容的變更均可認為是合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，即應(yīng)為“黑合同”。（一）依照招投標法 及關(guān)于審理建筑工

6、程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋相關(guān)規(guī)定的精神，準確把握“黑白合同”的認定標準，依法維護中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容。在認定“黑白合同”與備案合同的效力時，應(yīng)分別情形予以認定處理：1）對按照規(guī)定屬于強制招標范圍內(nèi)的招投標項目，往往系國家投資、融資項目，因事關(guān)社會公共利益和公共安全，其備案是國家對該部分民事活動進行干預(yù)和監(jiān)督的有效手段，因此，對必須招投標的項目，應(yīng)依據(jù)備案的中標合同進行結(jié)算；2）對于工程項目并非強制招投標范圍，但建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T要求或者自愿進行招投標并根據(jù)其結(jié)果簽訂施工合同、將合同進行備案。 根據(jù)招投標法 第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進行招投標活動， 必須遵守本法” 的規(guī)

7、定， 從維護招投標市場的規(guī)范以及對市場競爭秩序維護的角度出發(fā)， 只要是根據(jù)招投標法進行的招投標并因此簽訂的合同都應(yīng)受該法的約束，對備案合同之外另行簽訂的合同應(yīng)認定為“黑合同”；3）對既非強制招投標項目，當(dāng)事人也未經(jīng)過招投標程序，但雙方根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的規(guī)定， 將施工合同備案之后， 當(dāng)事人在備案合同之外又另行簽訂了與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未經(jīng)備案。對于此類合同的認定應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意思表示進行判斷。 由于備案合同之外簽訂的合同不違反法律禁止性規(guī)定，且體現(xiàn)了當(dāng)事人真實意思表示，應(yīng)當(dāng)作為雙方的結(jié)算依據(jù)。（二）根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合

8、同糾紛案件適用法律問題的解釋精神， 在涉及“黑合同”的認定時還應(yīng)把握以下四點：一是施工合同的特性決定了所有施工合同都需要細化和變更后才能履行，通過招投標形式簽訂的施工合同也不例外，不能理解為通過招投標簽訂的合同，在簽訂后就不能再進行補充、修訂、細化，一簽到底。對于在中標合同簽訂后， 當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面以外對合同內(nèi)容或條款進行修改、 變更的行為， 因不會涉及雙方利益的重大調(diào)整，不會對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響，也就不會涉及“黑白合同”的認定和處理。二是目前對“實質(zhì)性內(nèi)容”的認定不宜過嚴。如果合同實質(zhì)性內(nèi)容的變化有利于工程質(zhì)量，該變更符合權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，并不存在影

9、響其他未中標單位的利益，也可認定該合同系對中標合同的補充，而不宜一概否定未備案合同的效力?？傊瑥膶挵盐铡皩嵸|(zhì)性內(nèi)容”的底線和幅度不能與法律規(guī)定、國家標準、行業(yè)規(guī)范相悖。（三）在存在著多份無效“黑合同”的情況下，工程驗收合格如何確定工程價款的結(jié)算標準， 各級法院的做法不盡相同。有的法院是根據(jù)個案情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價， 依據(jù)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條的規(guī)定適當(dāng)予以收繳； 有的根據(jù)當(dāng)事人導(dǎo)致合同無效的過錯，分配兩份合同以上的差價；有的是按照當(dāng)事人對工程建設(shè)質(zhì)量、無效合同過錯、 平衡當(dāng)事人利益、與市場平均造價是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間

10、差價的分配。最高法院對此也沒有作出統(tǒng)一規(guī)定。但從其相繼公布的一些案例來看，總體上要求法院在處理此類案件時確定的裁判方案和思路應(yīng)當(dāng)符合合同法 規(guī)定的無效合同過錯責(zé)任原則、公平原則和誠實信用原則等法律精神予以處理。問題八：關(guān)于工程款的訴訟時效承包人起訴請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時效為由抗辯的，要注意保護承包人的合法權(quán)益。 對于雙方未就工程款決算達成一致， 或者工程款數(shù)額不確定，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時審核和簽字，由于發(fā)包人的付款義務(wù)在此時尚不確定，發(fā)包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。問題九：關(guān)于合同條款的解釋中應(yīng)當(dāng)注意的問題（1）關(guān)于合同通用條款與

11、專用條款之間關(guān)系的認定。在審理涉及房地產(chǎn)糾紛案件中，有關(guān)建筑工程施工合同通用條款部分基本采用建設(shè)部統(tǒng)一制定的格式合同，在此基礎(chǔ)上， 雙方當(dāng)事人再以補充協(xié)議或合同附件的形式，對涉及合同中一些具體條款重新作出特別約定或完善，即我們通常所稱“專用條款”部分。在具體案件中，對涉及到就同一事項或內(nèi)容通用條款中沒有約定，而專用條款中有明確約定；或在通用條款中有明確約定，而在專用條款中又沒有約定的情況下，對合同條款的解釋和認定一般不會發(fā)生歧義，但當(dāng)專用條款和通用條款就同一事項作出的約定內(nèi)容不一致、不明確或產(chǎn)生歧義時，如果當(dāng)事人明確約定有履行順序的， 應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人約定為準。如未約定有履行順序，就需要法官對此作

12、出解釋和認定。一般而論， 只要不存在約定內(nèi)容明顯不公或其他可能導(dǎo)致約定無效的情況，應(yīng)當(dāng)以專用條款約定內(nèi)容為準。2）填充式條款不能作為格式條款認定。合同法第三十九條第二款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并且在訂立合同時未與當(dāng)事人協(xié)商的條款?！备袷綏l款須同時滿足三個條件：即為重復(fù)使用之目的； 一方預(yù)先擬定； 未經(jīng)與相對方協(xié)商。 通常情況下， 這些條款內(nèi)容一般具有固定的形式， 且不允許合同相對方重新選擇或修改。 如建設(shè)工程施工合同的專用條款部分等。但在審判實踐中， 特別是在商品房預(yù)售合同糾紛中，其合同文本往往也是開發(fā)商為反復(fù)使用而預(yù)先擬定的制式合同，但涉及合同的具體內(nèi)容如房屋面積、公攤面積、 房屋位置及房屋價款等則須由雙方協(xié)商一致或選擇后才能確定。此類合同應(yīng)為同時含有格式條款與個別須經(jīng)商議的填充式條款的合同。其中，格式條款應(yīng)受合同法第四十一