法律知識審視中西憲政文化的歷史

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法中西憲政文化的的歷史審視張千帆(一)為什什么中國歷史史沒有留下制制度?有一段時間間困擾我的是是這樣一個問問題我希希望這不至于于是一個庸人人自擾的問題題為什么么在中國歷史史上沒有留下下非常恒久的的制度?像以以前的制度都都過時了，孔孔老夫子一直直到清末都過過時了，經(jīng)過過革命一直到到1949年年以后，19949年后有有過50年的的經(jīng)歷，這個個過程當中似似乎也沒有留留下非常穩(wěn)定定的制度。這這究竟是為什什么?大家

2、都都學過馬克思思主義，馬克克思主義有個個“經(jīng)濟決定定論”，經(jīng)濟濟基礎決定上上層建筑，經(jīng)經(jīng)濟發(fā)展了，制制度與文化也也要跟著發(fā)展展。上層建筑筑包括政治法法律制度等，用用經(jīng)濟決定論論可以解釋我我們的制度為為什么總是留留不下來、總總是在變?？偪偸窃谧円馕段吨@個制制度并不是真真正的制度。但但我認為經(jīng)濟濟決定論解釋釋不了這種現(xiàn)現(xiàn)象，因為如如果說經(jīng)濟發(fā)發(fā)展的話，西西方的經(jīng)濟也也在發(fā)展，某某些方面比我我們發(fā)展的還還快，但西方方的制度卻保保留了非常長長的時間，幾幾百年乃至上上千年。還有有一種類似的的理論是關于于“情景變遷遷”的理論，它它的性質(zhì)和經(jīng)經(jīng)濟決定論差差不多，它是是說舊的體制制和舊的文化化不能適應外外

3、部的挑戰(zhàn)，所所以要變。五五四運動和后后來爆發(fā)的革革命，使我們們的近代制度度和傳統(tǒng)發(fā)生生了斷裂。但但是這個理論論同樣不能解解釋這個問題題：為什么這這種斷裂沒在在西方國家尤尤其是英美國國家發(fā)生?為為什么它偏偏偏發(fā)生在中國國?(二)今天天的西方傳統(tǒng)統(tǒng)今天西方的的傳統(tǒng)制度有有相當大部分分是以前制定定的：有英國國的自由大大憲章，它它是12155年制定的，664條中有99條至今仍然然有效，這是是非常了不起起的;美國聯(lián)聯(lián)邦憲法是是1787年年制定的，到到今天只有227條修正案案;法國的人人權宣言幾幾乎是和美國國的聯(lián)邦憲憲法同時制制定，一共是是17條，這這17條在今今天全部適用用，到今天有有兩百多年的的歷史;

4、馬伯伯里訴麥迪遜遜案是18003年判決的的，到今天也也有203年年的歷史，這這個判例建立立的司法審查查制度至今一一直在美國用用著，而且越越來越多的國國家在用。(三)通過過政治斗爭產(chǎn)產(chǎn)生和維護制制度這些制度是是通過政治斗斗爭產(chǎn)生的，在在西方是這樣樣，大憲章、美美國聯(lián)邦憲法法的制定都是是這樣，這些些制度到今天天仍然有效。再再來看看馬伯伯里訴麥迪遜遜案，它是非非常典型的通通過政治斗爭爭建立起來的的制度。馬伯伯里訴麥迪遜遜案在中國經(jīng)經(jīng)歷了一個從從好奇到崇敬敬到不屑的過過程，有些學學者認為這不不過是一場政政治斗爭而已已，馬歇爾通通過政治策略略輸?shù)袅艘粓鰣鰬?zhàn)斗但贏得得了整個戰(zhàn)爭爭，贏得了法法院對立法機機構

5、的司法審審查權。但是是我們是不是是應該進一步步問這樣一個個問題，為什什么美國的政政治斗爭能夠夠產(chǎn)生馬伯里里訴麥迪遜案案，但是在中中國卻沒有產(chǎn)產(chǎn)生?美國能能夠產(chǎn)生馬伯伯里訴麥迪遜遜案，有制度度上的根源，這這個根源是美美國的三權分分立，這個三三權分立在11803年的的判決當中產(chǎn)產(chǎn)生了世界上上最早的分裂裂政府。在美美國，三個機機構是由不同同的政治派別別來控制的，而而這種司法機機構和行政機機構、立法機機構的分裂是是一種非常自自然的分裂，因因為我們知道道司法機構在在性質(zhì)上是不不同的，美國國的司法機構構獨立于政治治機構的憲法法框架，為司司法機構制約約政治機構提提供了可能性性?？梢哉f沒沒有制度上的的三權分立

6、，不不可能產(chǎn)生馬馬伯里訴麥迪迪遜案(四)反觀觀中國中國也有很很多的政治斗斗爭，為什么么中國的政治治斗爭是斗完完了就完了，或或者是你贏了了或者是我贏贏了，結果在在歷史長河中中都不是很重重要?為什么么中國的政治治斗爭沒有產(chǎn)產(chǎn)生像馬伯里里訴麥迪遜案案這樣永恒的的制度?歷數(shù)數(shù)中國歷來的的斗爭，為什什么這些斗爭爭沒有產(chǎn)生制制度?制度不不是理性設計計的產(chǎn)物，制制度是由自私私和感性的人人創(chuàng)設的，是是在利益斗爭爭中產(chǎn)生的。解決社社會沖突的兩兩種路徑(一)制度度與權力一種是通過過制度解決，一一種是通過權權力解決。通通過制度解決決沖突，規(guī)則則非常重要。制制度本身就是是規(guī)則，是由由規(guī)則組成的的。但通過權權力解決社會

7、會爭端，規(guī)則則就不是很重重要，因為不不同利益集團團的利益最終終取決于各集集團掌握的權權力，包括政政治、經(jīng)濟、軍軍事實力等，它它們的斗爭遵遵循的是所謂謂“叢林規(guī)則則”，叢林規(guī)規(guī)則其實并不不是一種規(guī)則則，它不過是是弱肉強食的的一種自然狀狀態(tài)。舉例WTO貿(mào)貿(mào)易規(guī)則下的的國家和國家家之間的貿(mào)易易爭端當當美國對中國國實行反傾銷銷政策，我們們不服，如果果沒有WTOO貿(mào)易規(guī)則，我我們只能通過過我們的實力力讓美國知道道我們不是好好惹的，但如如果我們的實實力不如它，我我們就只能聽聽之任之。如如果沒有行政政訴訟，官和和民之間的糾糾紛只能通過過上訪、賄賂賂、交涉這些些個人之間的的行為來解決決。還有政府府和各部門之之

8、間、中央和和地方之間的的權力沖突，沒沒有一個法治治的框架，這這些政府部門門的沖突基本本上也是實力力說了算。所所以解決社會會沖突的權力力路徑，規(guī)則則不是很重要要。(二)制度度的形成：確確定并反映利利益斗爭的結結果一個基本圖圖景是，我們們的社會有許許多團體，這這些團體有不不同的利益，都都希望通過斗斗爭來掌握政政府的惡權力力，最大程度度獲取本團體體的利益。斗斗爭的結果有有兩個：或者者是某一個、某某一些團體勝勝利了;什么么叫勝利呢?就是在犧牲牲其他團體利利益的基礎上上，中國憲憲法序言就就是典型的勝勝利者的宣言言;第二種是是彼此之間達達成妥協(xié)，同同意限制自己己的利益來與與對方之間交交換利益，美美國聯(lián)邦憲

9、憲法很大程程度上是這樣樣的一部法律律。剛才我講講的是通過利利益集團的斗斗爭產(chǎn)生一種種制度，當然然有時候過程程會反過來，先先產(chǎn)生一種制制度然后引發(fā)發(fā)利益集團的的斗爭，馬伯伯里訴麥迪遜遜案基本上是是這樣一種性性質(zhì)的制度。(三)制度度是如何確立立的?制度產(chǎn)生之之后并不意味味著這種制度度能夠獲得穩(wěn)穩(wěn)定的實施，下下面一個問題題是怎樣去維維持這種制度度。馬伯里訴訴麥迪遜案被被創(chuàng)立了，那那么它以后的的命運如何呢呢?1、18003年創(chuàng)立的的時候并沒有有人能保證它它在今天仍然然能夠有效，所所以我們下面面的問題可能能更為重要：制度是如何何確立的?我的觀點是是，制度的確確立基本上要要走第一條路路，即剛才所所說的制度

10、這這條路。不同同的解決爭端端的方式對制制度的需求是是不一樣的，利利益妥協(xié)尤其其需要制度來來維持，美國國的大調(diào)和即即是通過制度度來維持不同同利益集團的的利益。這種種制度一般都都不會代表某某一個集團的的完全的勝利利，它是一種種不完全的勝勝利，所以每每個集團都要要作出一定的的讓步，這種種讓步形成一一種復雜的利利益妥協(xié)結構構，它尤其需需要制度去界界定每一個利利益集團所得得到的利益究究竟是什么。2、“勝者者通吃”這種種規(guī)則不需要要制度，也很很難與制度、規(guī)規(guī)則并存。當一個集團團的勢力完全全壓倒其它集集團、并且取取得完全意義義的勝利的時時候，這個強強勢集團所代代表的力量是是至高無上的的，相對其他他集團具有一

11、一種絕對的權權力，不可約約束的權力。既既然它的勝利利是完全的，其其實就是沒有有任何其它的的集團有力量量去制衡它，所所以它的權力力實際上是無無限的，即使使在憲法、法法律中規(guī)定了了某種限制，但但其實在實際際當中也是無無限制的。所所有其它集團團和這個集團團發(fā)生利益沖沖突的時候，都都必須作出讓讓步。強勢集集團在勝利之之后，和其它它集團之間實實際上沒有任任何權力和利利益斗爭，所所以也就不需需要用制度去去界定他們的的利益。一旦旦發(fā)生爭議的的時候，這個個強勢集團就就會很簡單地地用手中的權權力去壓制對對方，所以它它自然就有一一種傾向，用用權力甚至是是暴力去解決決問題，沒有有必要訴諸于于規(guī)則。任何何集團、任何何

12、人都是有理理性的，當用用規(guī)則去解決決問題不利于于自身利益的的時候，就會會想用其他的的辦法，尤其其是當這個集集團手中掌握握著權力的時時候，就很難難能夠約束這這種強勢集團團。3、走制度度路徑這條路路的前提條件件：我只這么列列舉了下面兩兩大類肯定是是不全的，只只是就我的想想法和大家交交流一下，大大家可能還會會想到其它的的必要條件。首先是不同同的利益集團團有妥協(xié)的意意愿和需要，“需需要”在某種種意義上也是是一種意愿，因因為如果沒有有這種“需要要”它根本不不會有意愿去去妥協(xié)。這就就要求各個利利益集團的實實力大致上是是均等的，各各個利益集團團都沒有通吃吃的可能性。所所以要有一個個社會結構，保保證各個利益益

13、集團的實力力大致均等。如如果某一個利利益集團的實實力大大高于于其它集團，它它就不會進行行妥協(xié)，因為為這種妥協(xié)對對它來說是不不理性的，它它完全可以通通過自己的權權力獲取更多多的利益。第二個方面面是代表不同同利益的各個個方面必須具具有獨立性，在在它的領域它它是最高的，不不受其它利益益集團的控制制，在這些利利益集團之上上沒有一個更更超越的最高高的權力，沒沒有一個仲裁裁者。否則的的話，如果有有最高權力，這這個最高權力力又不需要去去服從制度或或者規(guī)則，因因為一旦發(fā)生生爭議，它只只要去直接干干預就可以了了。而且在這這種制度設計計下，它一般般也不會允許許這些下級機機構通過制度度和規(guī)則來解解決問題。這這些下級

14、機構構因為一直從從屬于最高權權力機構時間間太長了，不不會有動機和和能力通過創(chuàng)創(chuàng)立制度去解解決問題。4、最高權權力觀念其實實會阻礙我們們制度的形成成和發(fā)展。中國以前在在皇帝之下有有很多的官員員，朝廷當中中也有很多的的利益集團，朝朝廷各派的力力量既沒有正正當性、也沒沒有信心通過過利益的妥協(xié)協(xié)去形成某種種制度，最后后通過制度去去解決他們之之間的糾紛。一一般來說，中中國以前的宮宮廷斗爭，他他們首先是要要和皇帝搞好好關系，一旦旦和最高權力力搞好關系，他他們就可以壓壓制其它的派派別，實現(xiàn)自自己的目的。這這個皇帝也可可以是打引號號的“皇帝”最高權力力可以是我們們憲法上規(guī)定定的全國人大大，也可以是是憲法規(guī)定之

15、之后的某種潛潛伏的權力。只只有在“皇帝帝”消失以后后，不同的利利益集團才有有可能面對面面地斗爭、妥妥協(xié)，最后形形成制度。唯唯一的例外可可能就是我剛剛才所說的全全國人大，因因為議會本身身是由不同的的利益派別組組成的，通過過議會達成妥妥協(xié)，形成制制度。阻礙中中國制度發(fā)展展的原因(一)制度度框架上的原原因1、傳統(tǒng)政政治秩序也就是我剛剛才所說的一一種存在不可可挑戰(zhàn)的最高高權力的政治治秩序。這個個最高權力一一般是獨立于于所有的不同同利益集團，國國家最后要產(chǎn)產(chǎn)生制度，必必須要經(jīng)過它它的認可。但但是國家產(chǎn)生生制度和它并并沒有直接的的關系，存在在一些間接的的關系，但并并沒有直接的的利益關系。2、這樣就就產(chǎn)生了

16、制度度的生產(chǎn)者和和消費者的脫脫節(jié)不同的利益益集團不是通通過面對面的的斗爭和妥協(xié)協(xié)產(chǎn)生制度，而而必須是通過過一個最高權權力產(chǎn)生制度度，這樣，既既然制度和它它所影響的利利益與最高權權力之間沒有有直接的關系系，我們在歷歷史上經(jīng)?？煽梢钥吹竭@種種現(xiàn)象，也就就是一朝天子子一朝臣，哪哪個皇帝在上上面，他就會會推行某一種種制度，其實實不是制度，應應叫政策，換換了皇帝這種種政策就沒有有保障了。所所以這就不能能產(chǎn)生一種長長期的制度，根根本的原因就就是缺乏社會會利益的廣泛泛參與。3、沒有社社會利益的廣廣泛參與，新新制度難以獲獲得長期的實實施和維持制度的產(chǎn)生生和消失，與與這個制度的的消費者也就就是權利義務務的承擔者

17、之之間，基本上上沒有什么關關系，我們基基本上是一個個旁觀者。近近代革命為什什么會發(fā)生，又又為什么會失失敗，長遠來來看和我們關關系很大，但但我們不能去去決定它，我我們并不能夠夠決定這個國國家的根本制制度到底是什什么，它是那那些上層之間間斗爭的事情情，我們只是是一個旁觀者者而已。一旦旦失去“皇帝帝”、最高權權力的支持，改改革必然要半半途而廢，中中國歷史上有有很多這樣的的例子。所以以呢，除了祖祖宗成法之外外，我們只剩剩下隨時可能能會變、朝令令夕改的政策策，而創(chuàng)造不不出穩(wěn)定和可可靠的制度。(二)文化化上的原因1、求和、息息訟、止爭的的理想，排除除了通過利益益斗爭和妥協(xié)協(xié)自發(fā)形成制制度的可能性性。2、制

18、度路路徑不暢，導導致了權力意意識和人治文文化，導致了了我們對權力力頂禮膜拜的的習慣。以至至于今天，憲憲法當中規(guī)規(guī)定了一種最最高權力，在在實踐當中我我們知道又有有另外一種最最高權力。但但是我們對此此似乎已經(jīng)司司空見慣，甚甚至認為這是是一種十分必必要、十分正正當?shù)氖虑?。這這是我認為阻阻礙中國制度度發(fā)展的文化化上的原因。最后，我想想既然用五四四運動作為題題目，我點一一下題，為什什么五四運動動沒有產(chǎn)生新新的制度?當當然五四運動動沒有義務去去產(chǎn)生一種新新的制度，因因為它主要是是純粹的文化化運動，并不不直接涉及社社會不同利益益集團之間的的斗爭。但是是五四運動所所引入的“德德先生”，它它有可能徹底底改變中國社社會的基本規(guī)規(guī)則，但最后后它沒有能夠夠做到。我想想這主要是因因為人治的文文化太強大了了。一個沒有有來得及細講講的問題是，制制度路徑的另另一個基本的的條件，是社社會上存在基基本的共識。新新舊兩種性質(zhì)質(zhì)完全相反、非非常難以融合合的文化，相相互的妥協(xié)幾幾乎是不可能能的。這可能能也是為什么么五四運動沒沒有產(chǎn)生新的的制度，沒有有給我們帶來來馬伯里訴麥麥迪遜案的原原因之一?？偨Y“元元制度”的概概念元制度并不不是指任何一一種特定的制制度，它是一一種影響社會會建立具體的的制度能力的的一種制度，沒沒有這種元制制度