建設(shè)項(xiàng)目占用基本農(nóng)田

1、建設(shè)項(xiàng)目占用基本農(nóng)田之法律意見書一、背景國家實(shí)行嚴(yán)格的土地用途管制制度，近期，公司申報(bào)和立項(xiàng)的光 伏電站涉及占用基本農(nóng)田，引發(fā)了關(guān)于光伏電站能否使用基本農(nóng)田及 如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的討論，為明晰國家相關(guān)法律規(guī)定，合理規(guī)避和控制公 司法律風(fēng)險(xiǎn)，依據(jù)土地管理法、土地管理法實(shí)施條例、基 本農(nóng)田保護(hù)條例等法律法規(guī)的規(guī)定，本意見書特對(duì)建設(shè)項(xiàng)目占用基 本農(nóng)田的條件、審批權(quán)限、審批程序、處罰措施等內(nèi)容進(jìn)行分析，并 提出法律建議。二、占用基本農(nóng)田的適用條件、審批權(quán)限及審批程序1、適用條件根據(jù)基本農(nóng)田保護(hù)條例和全國土地利用總體規(guī)劃綱要 （2006-2020年）的有關(guān)規(guī)定，除國家能源、交通、水利、軍事設(shè) 施等重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目

2、外，其他各類建設(shè)項(xiàng)目均嚴(yán)禁占用基本農(nóng)田。2、審批權(quán)限根據(jù)基本農(nóng)田保護(hù)條例和全國土地利用總體規(guī)劃綱要 （2006-2020年）的有關(guān)規(guī)定，占用基本農(nóng)田須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。3、審批程序根據(jù)基本農(nóng)田保護(hù)條例和全國土地利用總體規(guī)劃綱要 （2006-2020年）的有關(guān)規(guī)定，占用基本農(nóng)田需編制農(nóng)用地轉(zhuǎn)用和第1頁/共9頁土地征用方案逐級(jí)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)；當(dāng)?shù)厝嗣裾〉脟鴦?wù)院的批準(zhǔn)文 件后修改土地利用總體規(guī)劃，并補(bǔ)充數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)幕巨r(nóng)田。4、法律依據(jù)：全國土地利用總體規(guī)劃綱要（2006-2020年）第三章第三節(jié)： 嚴(yán)格落實(shí)基本農(nóng)田保護(hù)制度，除法律規(guī)定的情形外，其他各類建設(shè)嚴(yán) 禁占用基本農(nóng)田；確需占用的，須經(jīng)國務(wù)

3、院批準(zhǔn)，并按照“先補(bǔ)后占” 的原則，補(bǔ)劃數(shù)量、質(zhì)量相當(dāng)?shù)幕巨r(nóng)田?；巨r(nóng)田保護(hù)條例第十五條：基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)經(jīng)依法劃定后， 任何單位和個(gè)人不得改變或者占用。國家能源、交通、水利、軍事設(shè) 施等重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目選址確實(shí)無法避開基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)，需要占用基本 農(nóng)田，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用或者征收土地的，必須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)?；巨r(nóng)田保護(hù)條例第十六條：經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)占用基本農(nóng)田的， 當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改土地利用總體規(guī)劃，并 補(bǔ)充劃入數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)幕巨r(nóng)田。占用單位應(yīng)當(dāng)按照占多少，墾 多少的原則，負(fù)責(zé)開墾與所占基本農(nóng)田的數(shù)量與質(zhì)量相當(dāng)?shù)母?；沒 有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、

4、直 轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi)，?？钣糜陂_墾新的耕地。土地管理法第四十五條：征收下列土地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)：（一）基本農(nóng)田；（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；（三）其他土地超過七十公頃的。三、以修改土地利用總體規(guī)劃規(guī)避占用基本農(nóng)田審批是否可行1、根據(jù)土地管理法、土地管理法實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定， 修改土地利用總體規(guī)劃需原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體 規(guī)劃的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)一般為省級(jí)人民政府或其授權(quán)的市、州人民政府，通 過上述規(guī)定看似為規(guī)避基本農(nóng)田占用審批打開了缺口，即通過省或市 級(jí)人民政府批準(zhǔn)修改的土地利用總體規(guī)劃達(dá)到調(diào)整基本農(nóng)田的目的。 但根據(jù)國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知第八條的有關(guān)

5、規(guī) 定，嚴(yán)禁通過調(diào)整土地利用總體規(guī)劃擅自改變基本農(nóng)田位置，以規(guī)避 建設(shè)占用基本農(nóng)田的審批。同時(shí)，基本農(nóng)田的審批權(quán)限在國務(wù)院，其 他地方政府無權(quán)審批，因此，試圖通過修改土地利用總體規(guī)劃達(dá)到規(guī) 避基本農(nóng)田占用審批的方法不可行。2、法律依據(jù)；土地管理法第二十一條：土地利用總體規(guī)劃實(shí)行分級(jí)審批。省、自治區(qū)、直轄市的土地利用總體規(guī)劃，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。省、自治區(qū)人民政府所在地的市、人口在一百萬以上的城市以及 國務(wù)院指定的城市的土地利用總體規(guī)劃，經(jīng)省、自治區(qū)人民政府審查 同意后，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。本條第二款、第三款規(guī)定以外的土地利用總體規(guī)劃，逐級(jí)上報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)；其中，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃可

6、 以由省級(jí)人民政府授權(quán)的設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府批準(zhǔn)。土地管理法第二十六條：經(jīng)批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃的修改， 須經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；未經(jīng)批準(zhǔn)，不得改變土地利用總體規(guī)劃確定的 土地用途。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的大型能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)用地，需 要改變土地利用總體規(guī)劃的，根據(jù)國務(wù)院的批準(zhǔn)文件修改土地利用總 體規(guī)劃。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的能源、交通、水利等基礎(chǔ) 設(shè)施建設(shè)用地，需要改變土地利用總體規(guī)劃的，屬于省級(jí)人民政府土 地利用總體規(guī)劃批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)的，根據(jù)省級(jí)人民政府的批準(zhǔn)文件修改土 地利用總體規(guī)劃。土地管理法實(shí)施條例第十二條：依照土地管理法第二十 六條第二款、第三款規(guī)定修改土地利用總體規(guī)劃

7、的，由原編制機(jī)關(guān)根 據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的批準(zhǔn)文件修改。修改后 的土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)報(bào)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。上一級(jí)土地利用總體規(guī)劃修改后，涉及修改下一級(jí)土地利用總體 規(guī)劃的，由上一級(jí)人民政府通知下一級(jí)人民政府做出相應(yīng)修改，并報(bào) 原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)備案。國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知第八條：國家機(jī)關(guān) 工作人員非法批準(zhǔn)征收、占用土地，或者非法低價(jià)出讓國有土地使用 權(quán)，觸犯刑律的，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)不執(zhí)行國家土地調(diào)控政策、 超計(jì)劃批地用地、未按期繳納新增建設(shè)用地土地有償使用費(fèi)及其他規(guī) 定稅費(fèi)、未按期足額支付征地補(bǔ)償安置費(fèi)而征占土地，以及通過調(diào)整 土地利用總體規(guī)劃擅自改變基本農(nóng)田位置，以

8、規(guī)避建設(shè)占用基本農(nóng)田 應(yīng)依法上報(bào)國務(wù)院審批的，要追究有關(guān)人員的行政責(zé)任。四、未經(jīng)批準(zhǔn)占用基本農(nóng)田的處罰措施1、根據(jù)基本農(nóng)田保護(hù)條例、土地管理法和土地管理 法實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)占用基本農(nóng)田可能會(huì)被處以責(zé)令 退還土地、限期拆除違建、罰款、追究行政及刑事責(zé)任等處罰。2、法律依據(jù)：基本農(nóng)田保護(hù)條例第三十條：違反本條例規(guī)定，有下列行為 之一的，依照中華人民共和國土地管理法和中華人民共和國土 地管理法實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，從重給予處罰；（一）未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用基本農(nóng)田 的；（二）超過批準(zhǔn)數(shù)量，非法占用基本農(nóng)田的；（三）非法批準(zhǔn)占用基本農(nóng)田的；（四）買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓

9、基本農(nóng)田的?；巨r(nóng)田保護(hù)條例第三十三條：違反本條例規(guī)定，占用基本 農(nóng)田建窯、建房、建墳、挖砂、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物 或者從事其他活動(dòng)破壞基本農(nóng)田，毀壞種植條件的，由縣級(jí)以上人民 政府土地行政主管部門責(zé)令改正或者治理，恢復(fù)原種植條件，處占用 基本農(nóng)田的耕地開墾費(fèi)一倍以上兩倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法 追究刑事責(zé)任。土地管理法第七十六條：未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批 準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退 還非法占用的土地，對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè) 用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢 復(fù)土地原狀，對(duì)符合土地利用總體規(guī)

10、劃的，沒收在非法占用的土地上 新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對(duì)非法占用土地單位的直 接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯 罪的，依法追究刑事責(zé)任。土地管理法第七十八條：無權(quán)批準(zhǔn)征收、使用土地的單位或 者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不 按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的 程序批準(zhǔn)占用、征收土地的，其批準(zhǔn)文件無效，對(duì)非法批準(zhǔn)征收、使 用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處 分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收 回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。非法批準(zhǔn)征收

11、、使用土地，對(duì)當(dāng)事人造成損失的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 賠償責(zé)任。土地管理法第八十三條：依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非 法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須 立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，做出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán) 制止。建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可 以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿 不起訴又不自行拆除的，由做出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng) 制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。土地管理法實(shí)施條例第四十二條：依照土地管理法第七 十六條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米3 0元以 下。五、法律建議1、根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，除

12、國家能源、交通、水利、軍事設(shè)施等 重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目外，其他各類建設(shè)項(xiàng)目均嚴(yán)禁占用基本農(nóng)田。公司在進(jìn) 行光伏電站用地選址時(shí)，應(yīng)避免使用基本農(nóng)田，以規(guī)避違法占用基本 農(nóng)田的法律風(fēng)險(xiǎn)；2、確因客觀原因無法避免占用基本農(nóng)田的，應(yīng)按照如下方式處 理：將本項(xiàng)目申報(bào)為國家能源重點(diǎn)項(xiàng)目，并獲得國家能源局的 書面批復(fù)文件;（2）依法辦理基本農(nóng)田的征占用手續(xù)，逐級(jí)報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）根據(jù)國務(wù)院的批準(zhǔn)文件，報(bào)請(qǐng)地方人民政府調(diào)整項(xiàng)目所在 地土地利用總體規(guī)劃；（4）根據(jù)項(xiàng)目所在地國土部門要求，依法辦理建設(shè)用地手續(xù)。鑒于光伏電站征占用基本農(nóng)田涉及的報(bào)批手續(xù)極為復(fù)雜，且獲取 批準(zhǔn)的可能性極低，建議參考第1條法律建議執(zhí)行。3、以直接調(diào)整地方土地利用總體規(guī)劃規(guī)避占用基本農(nóng)田審批的 做法不可行，意見如下：（1）調(diào)整土地利用總體規(guī)劃的程序極為復(fù)雜，耗時(shí)較長(zhǎng)，除國 家及省級(jí)重點(diǎn)項(xiàng)目外，一般幾年之內(nèi)才能修改一次；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）