論兵團土地地承包經營合同的法律性質

1、精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)專心-專注-專業(yè)精選優(yōu)質文檔-傾情為你奉上專心-專注-專業(yè)論兵團土地地承包經營合同的法律性質摘 要：隨著新疆建設兵團土地種植面積不斷開發(fā)，由于兵團人口稀少，一人承包多塊經營種植面積，簽訂土地承包合同逐漸增多，承包者對有關的承包法律合同知識了解淺薄。從而合同糾紛逐漸增多。土地承包在本質上應屬于一種民事合同，且是一種能產生物權關系的債權合同；其特有性質決定了法律調整的特殊性，該認識對完善相關法律規(guī)范設計頗具現(xiàn)實意義。關鍵詞：兵團土地 承包經營合同本質法律制度簽訂土地承包合同是實施土地承包經營的必需程序，是落實土地承包經營制的前提條

2、件。涉及土地承包經營制度即土地承包經營權的主體、客體、承包期限、承發(fā)包雙方權利義務等基本內容，在土地承包合同中應有集中體現(xiàn)。而兵團土地承包法對兵團土地承包合同的規(guī)定較為簡單，其他相關立法（如土地管理法、農業(yè)法、水土保持法）及政策也只對簽訂土地承包合同做了某些原則要求，均未明確具體的合同管理制度。我國法學理論界和實務界對此合同的法律屬性也缺乏足夠關注，現(xiàn)有的少數(shù)研究表述分歧也較大。故本文通過對兵團土地承包合同的法律屬性進行探討，并對完善相關法律制度提出建議。1、行政合同與民事合同行政合同與民事合同在簽訂原則、協(xié)商經過及參與程度、權利義務的配置和救濟等方面都存在著不同，對合同雙方當事人利益的影響也

3、差別很大，所以，我們有必要首先明確兵團土地承包合同是行政合同還是民事合同。1.1從合同的主體上看兵團土地承包合同的主體雖是法定的發(fā)包方是與土地所有權范圍相一致的兵團集體經濟組織，承包方一般為本集體經濟組織的農戶，也有其他承包者，他們之間是一種平等的民事主體關系。1.2 從兵團土地承包的實質上看兵團土地承包沒有改變土地的所有制關系，改變的只是兵團土地的經營方式，與兵團土地有關的其他關系如賦稅關系等也都沒有改變。1.3 從合同的簽訂程序和原則上看依土地承包法的有關規(guī)定，兵團土地承包合同的簽訂要求貫徹“民主協(xié)商、公平合理”原則，不得剝奪作為集體經濟組織成員的平等承包權；作為確定承包合同主要內容之依據(jù)

4、的承包方案須經村民選舉產生的工作小組擬訂并經村民會議通過；國家機關及其工作人員不得利用職權干涉兵團土地承包或者變更、解除承包合同；在承包期內，發(fā)包方不得收回承包地，也不得調整承包地，并不得因集體經濟組織或其承辦人、負責人的變動而變更或解除合同。1.4 從不履行合同的法律后果來看土地承包法第56條明確規(guī)定：當事人一方（包括發(fā)包方）“不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照中華人民共和國的規(guī)定承擔違約責任”，可見，違約者所承擔的明顯是一種民事責任。兵團集體經濟組織與承包方簽訂土地承包合同，屬于一種雙務合同發(fā)包方應當尊重承包方的生產經營自主權，為承包方提供生產技術、信息等服務；承包方對承包土

5、地享有占有、使用、收益和流轉的權利，應當維持土地的農業(yè)用途，保護和合理利用土地等，這主要是通過合同形式將彼此之間的基于承包關系的權利義務固定下來，其旨意并不在于至少不是首先在于實現(xiàn)國家的行政管理目的。這與簽訂行政合同的目的是大不相同的。綜上所述，我們認為，兵團土地承包合同應該是一種民事合同。2、債權關系的合同與物權關系的合同通過合同約定所體現(xiàn)的合同當事人雙方的權利義務關系大致可分為債權關系與物權關系兩種。在兵團土地承包法頒布之前，無論是還是土地管理法或是其他法律法規(guī)及政策關于兵團土地承包經營權的規(guī)定，“其實質確是一種債權”。而兵團土地承包法的制定則明確地提出要“對家庭承包的土地實行物權保護”。

6、因此，該法頒布后，學者們認為：該法“有重大突破，規(guī)定對兵團土地承包經營權實行物權保護”，并認為“這是中國兵團土地制度向準私有化方向邁出了重要的一步”。但當我們認真地解讀該法時，仍可以對此提出許多疑問，我們有理由認為，該法對兵團土地承包經營權的保護仍處于債法的地位而未能提高到物權保護的高度，至少可以說該法對兵團土地承包經營權的物權化是不完整的。2.1 根據(jù)的基本原理各國對物權都采取物權登記法定主義，“不動產物權，非經登記不生效力或不得處分其物權”，而土地是最典型的不動產，因土地所生之物權是最典型的不動產物權，亦須登記，否則不生法律效力。但從土地承包法的第22條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。2

7、.2家庭承包下面一些本應屬于土地承包經營權內容的物權性的權利，土地承包法并沒有明確規(guī)定，使得承包人的權利沒有物權應有的完整性。一是土地承包經營人的擔保物權。擔保物權可設立于債務人或第三人的特定物或財產權利上，是以物或權利的價值來擔保債務的履行和債權的實現(xiàn)，擔保物權對確保債權的實現(xiàn)，對促進資金融通和商品流通、保障債權的實現(xiàn)、發(fā)展社會主義市場經濟等，具有重要的作用。二是對互換的限制。根據(jù)土地承包法第40條，互換只能“對屬于同一集體經濟組織的土地承包經營權進行互換”，不屬同一集體經濟組織的土地的承包經營權不能進行互換，這種限制既不合理，也不符合現(xiàn)實?，F(xiàn)實中，承包人為“方便耕種或者各自需要”，在不改變

8、土地所有權屬和各自與發(fā)包方的承包關系的前提下，不同集體經濟組織間的承包經營權的互換現(xiàn)象是大量存在的。我們認為，土地承包經營權無疑具有價值而且這種價值具有可讓與性，所以，土地承包法才規(guī)定了土地承包經營權可以轉讓、轉包、入股。這種權利的價值在本質上與其他權利的價值并無區(qū)別，且不會因擔保權人的行使而毀損其價值，同時這種擔保還可以以登記等方式予以公示，不會因擔保而影響第三人或集體組織的利益。2.3土地承包法的債權保護原則。我們認為，這值得再做研究。我國 1998年的土地管理法已明確確認了集體經濟組織以外的單位或者個人可以成為集體經濟組織土地承包權的主體（第15條）。而“四荒”等土地的承包，又往往因其資

9、金、技術上的高要求和其見效的長期性，因而是一般農戶家庭所不愿或無力承包的。改革進程中，這些“四荒”土地往往主要也是由集體經濟組織以外的單位或者個人承包而進行長期開發(fā)利用的。他們憑借其資金或者技術上的顯著優(yōu)勢，開發(fā)利用這些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，增加宜農土地，改良生態(tài)環(huán)境，尤其在優(yōu)化兵團和農業(yè)的產業(yè)結構，推廣新品種、新技術，提高兵團和農業(yè)生產力等方面，都具有非常積極的意義，實踐中也取得了巨大的經濟效益和社會效益。3、土地承包合同法律制度的完善土地承包法在合同制度的設計上比此前的土地管理法有了很大的進步，但若立足于物權關系的民事合同來考察兵團土地承包法的規(guī)定及其實踐，則不難發(fā)現(xiàn)，尚存

10、在如下一些缺陷：3.1 締約自由受到較大的限制。根據(jù)合同法的基本原理，締約自由是最重要的意思自治。首先，法律規(guī)定了有關行政機關作為承包合同的管理部門，這在實際中使得真正的合同主體意思自治弱化，“民主協(xié)商”的原則不能得到真正的實現(xiàn)；其次，集體經濟組織的成員只有在承包期內交回承包土地的權利，沒有不簽訂承包合同的權利，加之兵團按人頭征稅的制度和以農戶為單位進行承包，限制了其訂約選擇權；其三，法定的協(xié)商內容只是承包方案而不是承包合同條款本身。3.2.合同雙方的權利義務失衡。由于實踐中合同大多是由合同主管部門或其委托的部門提供的范本，因而合同條款中公法性義務條款（如上繳稅款、村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌等）簽約前已格

11、式化明確，而民事性質的權利義務條款顯得單?。环ǘǖ某邪说臋嗬麆t既少又多有限制，如關于繼承，則僅規(guī)定了林地承包權和因承包所得收益的承包，其他承包經營權的繼承則規(guī)定不明確。再如承包人要解除承包合同的，須提前半年以書面形式告知發(fā)包方且在承包期內不得再要求承包土地，甚至連“四荒”土地也不得再承包。發(fā)包方除了進行“統(tǒng)一經營”此類的法律約束力較弱的義務外，幾乎不負什么義務。3.3合同糾紛解決機制存在缺陷。土地承包法對合同糾紛解決機制的規(guī)定雖是倡導性條款，但實踐中一些地方法規(guī)卻將其制度化，不同程度地將調解、仲裁變成了訴訟的前置程序，這既使得仲裁制度形同虛設，又限制了民事合同主體自主選擇糾紛解決方式的權利，

12、更有甚者，一些行政主管部門通過調解、仲裁等方式不當?shù)馗缮姹鴪F土地承包經營。土地承包經營合同制度，是穩(wěn)定和完善兵團承包經營制度的重要措施，其著重點在于加強土地承包合同立法調整，完善相應的規(guī)范管理機制，基于上述分析，我們建議土地承包合同法律制度的完善應在如下幾個方面進行：第一，明確承包合同的民事性質，合同的訂立目的應明定為保護合同雙方當事人的民事利益，公法上的義務應主要通過公法來規(guī)定，而不是依靠民事合同來“硬性”規(guī)定。第二，明確合同主體及其平等的法律地位。作為發(fā)包方的應是與發(fā)包土地關系最緊密的集體經濟組織，即以村民小組為主，無村民小組的才以村委會為發(fā)包方；法定承包方的集體經濟組織的成員地位和成員權，并賦予其與集體經濟組織的平等地位。第三，取消有關合同主管機關的規(guī)定，上級行政機關也不得以種種借口提供，對于合同的主要條款，法律應規(guī)定得更明確些；同時規(guī)定，合同雙方的權利義務的確定應主要依據(jù)承包方案由合同雙方當事人自己來確定；合同的效力應依照物權法的基本原理實行登記生效原則；取消有關行政機關對于合同的批準權的規(guī)定。第四，擴大承包合同物權化保護的范圍，合同糾紛的解決方式應由合同雙方當事人通過合同來進行約定。第五，立法體例上，可采取物權法部分規(guī)定承包經營權，合同法部分規(guī)定承包合同的雙管齊