論雙方違約與履行抗辯權(quán)制度違

1、論雙方違約與履行抗辯權(quán)制度論文摘要中華人民共和國合同法對雙方違約作了明確規(guī)定，該法的歸責原則已從過 錯原則轉(zhuǎn)變?yōu)閲栏褙熑吻闆r下，雙方違約更有其獨立存在的法律價值。同時， 合同法規(guī)定了完備的履行抗辯權(quán)制度，履行抗辯權(quán)分為三種：其一，根據(jù)合 同法66條規(guī)定： 、當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。 一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行不符合約定時，有 權(quán)拒絕其相應的履行要求?！奔赐瑫r履行抗辯權(quán)67條、當事人互負債務，有先 后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行 一方履行不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應的履行要求。即先履行 抗辯權(quán)68

2、條：、應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有卜列情形之 一的，可以中止履行：1、經(jīng)營狀況嚴重惡化；2、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃 避債務；3、喪失商業(yè)信譽；4、有喪失或者可能喪失履行債務能力的的其他情 形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任?！奔床话部罐q權(quán)。之規(guī)定采取抗辯權(quán)一方不承擔任何違約責任，它和違約行為在性質(zhì)上是根本有 別的。履行抗辯權(quán)制度分別從雙方當事人履行的先后順序的各種履行的狀態(tài)上，限制 和阻卻了雙方違約的成立，有效防止了雙方違約制度的濫用。本文即是對雙方 違約及履行抗辯權(quán)制度的分析，以便更好適用這兩種制度。關(guān)鍵詞：雙方違約，同時履行抗辯權(quán)，先履行抗辯權(quán)，不安抗辯權(quán)

3、-：雙方違約的概念。雙方違約是指合同雙方當事人分別違背了自已的合同義務。雙方違約概念有一 個發(fā)展，演變的過程。雙方違約同過失相抵之間存在密切聯(lián)系，經(jīng)常發(fā)生重合 的情形，以致丁 人們經(jīng)常將二者等同，混合使用。因此，討論雙方違約必須將 其與過失相抵制度聯(lián)系起來。過失相抵，又稱混合過錯，是指就損害的發(fā)生， 權(quán)利人存在過失時，法官可以按比例將損害在權(quán)利人與義務人之間分攤以減輕 或免除義務人賠償責任的一種制度。在我國的民事立法中，對雙方違約或過失相抵問題早就有相應的規(guī)定，例 民法通則，第一百一十三條規(guī)定， 、當事人雙方都違反合同的，應當分別 承擔各自應負的民事責任?！痹?jīng)濟合同法笫二十九條笫一款后項規(guī)定

4、， 、如屬雙方的過錯，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任，”則是按混合過錯，過失相抵的模式進行的法律規(guī)制。合同法笫一百二十條 規(guī)定，、當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。這一規(guī)定與 民法通則第一百一十三條基本相同。從文意解釋及合同法采用嚴格責任歸 責原則的體系解釋規(guī)則看，合同法的第一百二十條是直接針對雙方違約所 作出的規(guī)定，相關(guān)立法解釋和學理解釋也都是一致認為，它是對 、雙方違約” 1K）規(guī) 過失相抵和雙方違約是完全不同的兩種制度，兩者存在明顯區(qū)別：第一，過失 相抵的適用范圍 、不限侵權(quán)行為及債務不履行，而及于其他依法律之規(guī)定所發(fā) 生的損害賠償1而雙方違約僅適用于債務不

5、履行領(lǐng)域，毫無疑問。第二，受害 方對損害的發(fā)生或擴大存在過失的，均由過失相抵制度解決。我國合同法 中，雙方違約僅適用于雙方都違反合同，即只適用于損害發(fā)生的情形，對受害 人對損害擴大的責任則由合同法第一百一十九條另行調(diào)整。第三，過失相 抵是雙方互負損害賠償責任時的責任抵消，而雙方違約的責任承擔并不限丁 損害賠償，還包括了強制實際履行等其他責任方式的分擔。第四，在過失相抵的 場合，雙方的過錯行為是肇致受害一方的共同原因，而在雙方違約的場合，通 常是雙方各自的違約行為致對方損害的單獨原因。2二、雙方違約的類型長期以來，雙方違約所涉及的諸多法律問題一直為人們爭論不休，對是否存在 雙方違約及雙方違約制度

6、有無存在的合理性，學說上存在不同的見解。筆者認 為，雙方違約是一種客觀存在的現(xiàn)象，尤其在我國合同法的歸責原則以從過錯 原則轉(zhuǎn)變?yōu)閲栏褙熑蔚那闆r下，雙方違約更有其獨立存在的法律價值。首先， 實踐中存在許多雙方違約的情形，即雙方違約是在經(jīng)濟交往中客觀存在的法律 現(xiàn)象。筆者認為，雙方違約主要適用于雙務合同中不能行使履行抗辯權(quán)或者錯 誤行使抗辯權(quán)的領(lǐng)域，具體可以概括為以下類型：1，在雙方所負義務無牽連性的情況下構(gòu)成的雙方違約，亦即，雙方互負的合同 義務是彼此獨立的，其各同違反這些互負獨立的義務不產(chǎn)生履行抗辯權(quán)的問題， 只能用雙方違約來解決。2，在雙方互負的合同義務不具有對價性時的雙方違約。對于何為對價

7、，學說上 有多種解釋。一般認為對價問題原則上應當根據(jù)當事人的意志決定，同時法律 要求雙方在財產(chǎn)的交換尤其是金錢的交易上力求公平合理，避免顯失公平的后 果。3在雙方當事人所負義務不具有對價性時，不產(chǎn)生履行抗辯權(quán)，此時，如 果雙方都沒履行合同義務或者未完全履行合同義務或者履行義務不符合要求的， 則往往產(chǎn)生雙方違約。主要有以下情形：一是一方當事人部分違約但并未導致 合同落空時，他方以此為由終止履行義務而構(gòu)成的雙方違約。二是當事人雙方 分別違反不具有對價關(guān)系的義務所產(chǎn)生的雙方違約。在合同義務群中，存在主 給付義務、從給付義務及附隨義務的區(qū)別，不同類型的義務對當事人合同利益 的影響是不同的，附隨義務、從

8、給付義務的違反往往并不產(chǎn)生他方不履行主給 付義務的正當抗辯。三是一方當事人輕微違約，他方當事人終止履行義務而構(gòu) 成的雙方違約。一般來說，如果違約是輕微的，則它不能使受害方有理由拒絕 進一步履行義務和提起全部違約的損害賠償訴訟。因此，在一方當事人輕微違 約時，他方不履行義務的情況下，也會產(chǎn)生雙方違約的問題。3，雙方當事人都按約履行了合同義務，但所履行的合同義務都不符合合同要求 時所產(chǎn)生的雙方違約。4,履行抗辯權(quán)消滅的情況下當事人仍不履行義務產(chǎn)生的雙方違約。履行抗辯權(quán) 屬于一時的抗辯權(quán)或稱為延期的抗辯權(quán)，只是暫時阻卻對方當事人的請求權(quán)的 行使，并不產(chǎn)生消滅合同的法律效果。當抗辯權(quán)因違約方的履行或提

9、供擔保而 消滅時，則應當履行自己的義務，否則構(gòu)成違約，從而產(chǎn)生雙方違約問題。其次，在嚴格責任條件下，雙方違約更具有存在的合理性。我國合同法在 歸責原則上，一改大陸法系傳統(tǒng)上的過錯責任原則，該法第一百零七條將嚴格 責任作為違約責任的一般歸責原則。在一往的過錯責任原則下，因受害人的原 因?qū)е聯(lián)p害的，大都可用過失相抵規(guī)則來解決。而合同法采取嚴格責任， 過失相抵與該歸責原則在體系上不協(xié)調(diào)，與其既有類似功能的雙方違約規(guī)則便 成為立法者的理想選擇，這使的雙方違約制度的存在有了明顯的正當性。同 時， 在嚴格責任原則下，一方當事人只需證明對方未履行合同義務的事實，因此， 嚴格責任的歸責原則，使得嚴格責任的構(gòu)成

10、相對簡單，客觀上的雙方違約較考 慮主觀因素的過失相抵，在實踐中存在的機率會增加。再次，確立雙方違約制 度，可為司法實踐中正確確定當事人的權(quán)利，義務提供明確的指導。在我國現(xiàn) 實的司法中，存在過分夸大雙方違約，過失相抵的現(xiàn)象，使一定程度上成為法 官強令當事人接受的稀泥式調(diào)解或糊涂判決的工具。但不能因此走向另一個極 端，完全否定雙方違約的制度價值。在制度上確立雙方違約規(guī)則，有利于強化 對該規(guī)則使用范圍、適用條件等方而的理論研究，運用，當事人各自的責任能 真正得到合理分攤。三、雙方違約構(gòu)成。有人認為，雙方違約的法律后果為雙方各自承擔相應的責任。雙方違約的 責任構(gòu)成、責任形式等，與單方違約不應有任何區(qū)別

11、。這種觀點原則上是正確 的，但雙方違約與單方違約相比較，也有自己的特殊性，同時，由于新合同 法對為違約責任采取了嚴格責任的歸責原則，其責任構(gòu)成與原來的合同法有 較大的變化。因此，雙方違約的責任構(gòu)成g然有新的特點。根據(jù)合用法第 一百零七條和第一百二十條的規(guī)定，對雙方違約構(gòu)成要件的考察，應把握如下 幾個方面：第一，雙方當事人均應履行一定的合同義務，即雙方違約是以雙方合同為前提 和基礎的。對于單務合同，因只有一方當事人負有義務，不會出現(xiàn)雙方違約的 問題。第二，有違約行為存在。違約行為是指違反合同債務的行為，又稱合同義務不 履行。在以往的學說中，對違約行為是否包含違約方的主觀過錯問題，有不同 的理解。

12、一種觀點主張，違約行為是當事人及有關(guān)的第三人有過錯地不履行合 同債務，客觀原因?qū)е碌暮贤宦男?，不應視為違約行為。另一種觀點認為， 違約行為僅指違反合同債務這一客觀事實，不包括當事人及有關(guān)第三人的過錯。 新合同法以嚴格責任為規(guī)責原則，將過錯因素排除在外，因此違約行為不 應再包括主觀過錯。第三，當事人雙方均存在違約行為，既當事人雙方均未履行合同義務或者履行 的合同義務都不符合約定。這里雙方違反的義務僅限于合同義務，而不包括其 它法律規(guī)定的義務，“如果僅僅違反了法律義務，可能構(gòu)成雙方過錯，但不一 定構(gòu)成違約。4亦即，如果雙方在履行合同過程中違反的都是法定義務，或者 一方違反了合同義務，另一方違反了

13、法定義務，則不屬于雙方違約的調(diào)整范圍。 第四，雙方違反義務均無正當?shù)睦碛?。如果一方或者雙方的義務比履行有法律 規(guī)定或合同約定的依據(jù)，如屬正當行使履行抗辯權(quán)，或者一方有法律規(guī)定或合 同約定的免責事由出現(xiàn)，則不能認定為雙方違約。四、履行抗辯權(quán)的分類、定義及對雙方違約的使用限制；雙方違約是現(xiàn)實經(jīng)濟生活中不可忽視的客觀現(xiàn)象，正確分析和處理雙方違約， 對當事人的責任劃分和承擔有重要作用。但是，在我國司法實踐中卻存在大量 濫用雙方違約的情況，長將一方行使履行抗辯權(quán)的行為視為違約行為，將單方 違約按雙方違約規(guī)則處理，導致了許多不公平的裁判結(jié)果。有鑒于此，合同法規(guī)定了完備的履行抗辯權(quán)制度，僅為雙方違約留下了較

14、 為狹窄的適用空間，換言之，履行抗辯權(quán)制度分別從雙方當事人履約先后順序 的各種履行形態(tài)上，限制和阻卻了雙方違約的成立，可有效地防止雙方違約制度的濫用。其一，先履行抗辯權(quán)對雙方違約的限制。先履行抗辯權(quán)，是指在雙務合同中， 約定有先后履行順序的，負有先履行義務的一方當事人未按照合同約定履行義 務，后履行債務的一方當事人可以依據(jù)對方的不履行行為，拒絕對方當事人請 求履行的抗辯權(quán)。合同法上創(chuàng)設后履行抗辯權(quán)制度，旨在清晰地說明負有先履 行義務一方當事人的不履行與另一方中止履行合同的關(guān)系，這有助于正確區(qū)分 單方違約和雙方違約問題。根據(jù)合同法的規(guī)定，先履行抗辯權(quán)的行使范圍 包括兩種情況：一是先履行方完全未履

15、行自己的債務時，先履行抗辯權(quán)的范圍 涵蓋后履行一方的全部給付義務；二是先履行一方已作出了履行，但履行不適 當?shù)?，后履行方應根?jù)雙方不適當履行的具體情況行使先履行抗辯權(quán)。如果不 適當履行能滿足后履行一方的部分利益的，后履行一方可針對不能獲得滿足的 部分拒絕對方相應的履行要求，如果不適當履行使后履行一方的利益完全落空 的，后履行方有權(quán)全部拒絕對方的履行要求。因此，當雙務合同當事人履行義 務在時間上先后有序且先履行方未履行合同時，后履行義務方不履行義務往往 不構(gòu)成違約，先履行抗辯權(quán)的行使即阻卻了雙方違約的生成。其二，同時履行抗辯權(quán)對雙方違約的限制。同時履行抗辯權(quán)，是指在雙務合同 中應當同時履行的一方

16、當事人有證據(jù)證明另一方當事人在同時履行的時間不 能履行或者不能完全履行的，到履行期時享有不履行或部分不履行的權(quán)利。根據(jù) 合同法的規(guī)定，同時履行抗辯權(quán)的產(chǎn)生，需具備如下條件：一是當事人須 基于同一雙務合同互負債務，即雙方當事人之間的債務是根據(jù)同一合同關(guān)系產(chǎn) 生的，且雙方所負的債務之間具有對價或牽連關(guān)系；二是當事人互負的債務沒 有先后履行順序，需同時履行；三是對方當事人未履行債務或未提出履行債務， 或者履行債務不適當；四是對方的對待給付是可能的，對方的對待給付已不可 能時，同時履行的目的不能達到，不會產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)的問題，而應由合 同解除制度調(diào)整。實踐中，合同約定當事人同時履行互負債務的現(xiàn)象大

17、量存在，對于形式上雙方 都沒有履行合同義務或沒有完全履行合同義務的情形，需要具體情況具體分析， 不能一概作為雙方違約對待?！罢斝惺雇瑫r履行抗辯權(quán)不構(gòu)成違約。行使抗 辯權(quán)是合法行為，它和違約行為在性質(zhì)上是根本有別的，不能將兩者混淆。在 具備上述同時履行抗辯權(quán)要件的情況下，雖客觀上當事人雙方均違反了合同義 務，但享有同時履行抗辯權(quán)的當事人并不構(gòu)成違約，只能按一方違約或都不構(gòu) 成違約的規(guī)則來處理。其三，不安抗辯權(quán)對雙方的限制。不安抗辯權(quán)是大陸法的概念，是指負有先履 行義務的當事人在有確切證據(jù)證明后履行義務人有財產(chǎn)情況嚴重惡化等情 形，危及到先履行義務人債權(quán)的實現(xiàn)時，可以中止自己的履行。不安抗辯權(quán)制

18、度的 創(chuàng)設，是為了盡量避免先履行義務一方當事人的債權(quán)利益落空，體現(xiàn)了實質(zhì)正 義和公平。合同法借鑒了大陸法國家的立法經(jīng)驗，并適當吸收了英美法中 先期違約制度的合理部分，在改造大陸法中的不安抗辯權(quán)制度的基礎上，對其 作了明確規(guī)定。根據(jù)合同法第六十八條的規(guī)定，不安抗辯權(quán)的成立需具備 以下要件：第一，雙方當事人因同一雙務合同互負債務；第二，合同約定的給 付義務有先后順序之分，負有先履行義務的一方當事人才能享有不安抗辯權(quán)； 第三，后履行義務一方財產(chǎn)狀況嚴重惡化，有難為給付的現(xiàn)實危險。對于先履 行義務人可行使不安抗辯權(quán)的具體情形，合同法將其歸納為四種：一是經(jīng) 營狀況嚴重惡化；二是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、以逃避

19、債務；三是喪失商業(yè)信譽 四是有喪失或者可能喪失債務能力的其他情形。第四，后履行義務人未提供擔 保。若后履行義務人履行能力雖明顯下降，但提供了擔保，先履行義務人的債 權(quán)不會受到損害，故不得行使不安抗辯權(quán)。不安抗辯權(quán)是當事人的法定權(quán)利，先履行義務人基于不安抗辯權(quán)中止履行，并 非違約行為，不應承擔違約責任。因此，在不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件成就時，雖 在外在表面上，可能出現(xiàn)當事人雙方都沒有履行合同義務的情形，但由于先履 行義務方為正當行使權(quán)利，排除了違約責任，顯然不屬于雙方違約。五、雙方違約與履行抗辯權(quán)產(chǎn)生不同的法律責任；雙方違約根據(jù)合同法120條規(guī)定，違約雙方應當承擔各自的相應的責任， 即任何一方只要違

20、約都應因自已違約承擔相應的違約責任，合同法笫107 條。規(guī)定：、當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應 當繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。而履行抗辯權(quán)是法律 賦予當事人一種正當?shù)目罐q權(quán)利，是合法的，根據(jù)合同法66條、當事人互負債 務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履 行要求。一方在對方履行不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應的履行要求?！?7條 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán) 拒絕其履行耍求。先履行一方履行不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應 的履行要求”。68條：、應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下 列情形之一的，可以中止履行：”之規(guī)定采取抗辯權(quán)一方不承擔任何違約責任， 它和違約行為在性質(zhì)上是根本有別的。同時應當注意：1、雙方當事人都違約而向?qū)Ψ匠袚`約責任時，可以相應抵銷。2、雙方都違約的情況下，不適用定金罰則。由于雙方過錯導致合同不履 行或者履行不符合約定的，如果仍適用定金罰則，那就等于在自己不