商法的價值、功能及其定位

1、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題商法的價值、功能及其定位兼與與史際春春、陳岳岳琴商榷榷錢玉林 揚(yáng)州大大學(xué)法學(xué)學(xué)院 副副教授關(guān)鍵鍵詞: 商法/ 價值值/ 功功能/ 民法 /經(jīng)濟(jì)濟(jì)法內(nèi)容容提要: 在封封建自然然經(jīng)濟(jì)解解體之前前，商法法只能以以習(xí)慣法法、商人人自治法法的形式式存在。商人習(xí)習(xí)慣法上上升為國國家制定定法的內(nèi)內(nèi)在因素素，在于于商品經(jīng)經(jīng)濟(jì)社會會的建立立和發(fā)展展。商法法是適應(yīng)應(yīng)調(diào)整商商事關(guān)系系的需要要而存在在的，也也是適應(yīng)應(yīng)調(diào)整商商事關(guān)系系的發(fā)展展而不斷斷更新和和完善的的。商法法的功能能在于，對民法法個別規(guī)規(guī)定的補(bǔ)補(bǔ)充、變變更以及及創(chuàng)設(shè)商商法理念念的新

2、制制度，并并以獨(dú)特特的營利利調(diào)節(jié)機(jī)機(jī)制保護(hù)護(hù)商事主主體的合合法權(quán)益益。商法法是民法法的特別別法;商商法與經(jīng)經(jīng)濟(jì)法有有著完全全不同的的理念和和價值取取向。商商事主體體和商行行為是商商法的基基本范疇疇和商事事法律體體系的核核心內(nèi)容容。商法法在當(dāng)今今社會的的發(fā)達(dá)，從根本本上說，是因?yàn)闉樵谑袌鰣鼋?jīng)濟(jì)發(fā)發(fā)展中有有商事關(guān)關(guān)系的存存在。在在經(jīng)歷了了僅一個個世紀(jì)各各國學(xué)者者對商法法的整理理、歸納納、解釋釋之后，商法初初步形成成了自己己獨(dú)特的的概念、規(guī)則和和原理。這期間間，人們們逐步擺擺脫了概概念化的的爭論，以及拘拘泥于立立法形式式的認(rèn)識識局限，開始探探討現(xiàn)代代商法的的本質(zhì)和和系統(tǒng)化化、科學(xué)學(xué)化的理理論體系系。

3、然而而，在社社會主義義市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)條件件下，商商法能否否如其他他實(shí)行市市場經(jīng)濟(jì)濟(jì)體制的的國家一一樣，扎扎根并發(fā)發(fā)展起來來，這是是不能不不認(rèn)真對對待的問問題。本本文僅就就商法的的價值、功能以以及商法法的獨(dú)立立地位和和基本范范疇等問問題作一一探討。一、商法的的價值(一一) 商商法的產(chǎn)產(chǎn)生說明明什么?法的的價值隱隱含于法法產(chǎn)生的的社會歷歷史條件件、法的的成熟程程度以及及法對于于社會的的效用和和影響等等多個方方面。其其中，法法產(chǎn)生的的社會歷歷史條件件決定了了法存在在的基礎(chǔ)礎(chǔ)。因此此，回答答商法是是怎樣產(chǎn)產(chǎn)生的問問題，是是研究商商法價值值的出發(fā)發(fā)點(diǎn)。商法法的歷史史雖然可可以追溯溯到公元元前3000年的的羅

4、得島島法(LLex Rhoodiaa)，甚甚至更早早的腓尼尼基人和和希臘人人的海事事法，但但真正對對近代商商事立法法產(chǎn)生重重大影響響的，是是中世紀(jì)紀(jì)歐洲地地中海沿沿岸諸城城市的商商人習(xí)慣慣法。在在此之前前，羅馬馬私法曾曾通過吸吸收萬民民法由羅馬馬商人與與外國商商人貿(mào)易易往來而而形成的的習(xí)慣法法擺擺脫了民民族的局局限，成成為“簡簡單商品品生產(chǎn)即即資本 主義前前的商品品生產(chǎn)的的完善的的法”， 11“因因而，在在羅馬法法范圍內(nèi)內(nèi)并不需需要特別別的商法法。” 2然而，遺憾的的是，羅羅馬帝國國的衰亡亡挫敗了了羅馬人人編纂這這些商事事習(xí)慣的的可能性性。在羅羅馬帝國國崩潰以以后，接接續(xù)其存存在的法法蘭克和和

5、撒克遜遜各國重重新回到到了純粹粹的農(nóng)業(yè)業(yè)經(jīng)濟(jì)時時代，“羅馬古古典法律律一些具具有精妙妙構(gòu)想的的專門知知識便廢廢棄不用用了”。 33從66世紀(jì)到到10世世紀(jì)的漫漫長歲月月里，封封閉的自自然經(jīng)濟(jì)濟(jì)占據(jù)了了整個歐歐洲。對對于商人人法來說說，則處處于長期期的消亡亡時代。 44從中中世紀(jì)的的中后期期即111世紀(jì)開開始，商商法步人人了變化化的關(guān)鍵鍵時期。正是在在那時，近代西西方商法法LLax Merrcattoriia(即即商人法法“thhe LLaw Merrchaant”)的基基本概念念和制度度才得以以形成，更為重重要的是是，也正正是在那那時，商商法在西西方第一一次逐漸漸被人們們看作是是一種完完整的、

6、不斷發(fā)發(fā)展的體體系，看看作是一一種法律律體系。 55雖然然人們普普遍認(rèn)為為，中世世紀(jì)的商商人是一一個特殊殊階層，中世紀(jì)紀(jì)的商人人法是規(guī)規(guī)范這一一特殊階階層的法法，但這這樣的理理解有失失偏頗，缺乏用用歷史的的眼光來來把握商商人和商商人法的的本質(zhì)。事實(shí)上上，由于于封建主主和教會會勢力的的強(qiáng)大以以及對商商業(yè)的歧歧視和抵抵制，封封建法和和教會法法不可能能為商人人提供法法律規(guī)則則和救濟(jì)濟(jì)措施，這樣，日益壯壯大起來來的商人人階層通通過自治治運(yùn)動而而創(chuàng)立的的法則無無法納人人國家法法的體系系，只能能以民間間法的樣樣態(tài)存在在。無疑疑，商品品經(jīng)濟(jì)的的發(fā)展、商人的的強(qiáng)大，形成了了與封建建自然經(jīng)經(jīng)濟(jì)、封封建勢力力矛盾

7、的的加劇，這意味味著在封封建社會會晚期資資產(chǎn)階級級開始從從萌芽走走向成熟熟，并孕孕育著資資產(chǎn)階級級的法律律革命。所以有有的學(xué)者者指出，“在中中世紀(jì)，對不同同階級分分別實(shí)行行不同法法制并不不奇特不比在在不同的的領(lǐng)土上上分別建建立不同同制度更更為奇特特?！?6商人法法與其說說是商人人們的特特殊規(guī)范范，不如如說是商商人之間間商業(yè)交交易的特特殊規(guī)范范。 7經(jīng)歷歷了文藝藝復(fù)興以以及166世紀(jì)新新教革命命的洗禮禮后，商商人普遍遍得到了了尊重，歐洲自自由資本本主義經(jīng)經(jīng)濟(jì)則有有了相當(dāng)當(dāng)大的發(fā)發(fā)展，封封建和教教會勢力力衰落，各民族族國家紛紛紛成立立，商人人習(xí)慣法法開始逐逐步納人人國內(nèi)法法。導(dǎo)致致商人法法上升為為

8、國家制制定法的的外部因因素在于于:一是是法國思思想家讓讓博丹丹提出的的資產(chǎn)階階級國家家主權(quán)學(xué)學(xué)說的深深刻影響響，認(rèn)為為主權(quán)是是資產(chǎn)階階級國家家的特性性，是不不受法律律限制的的最高權(quán)權(quán)力;二二是近代代法典化化運(yùn)動的的推動作作用，編編纂法律律的目的的是為了了統(tǒng)一國國內(nèi)法律律;三是是由法學(xué)學(xué)家薩維維尼的論完全全商人、凱薩薩爾吉斯斯的商商法論以及馬馬爾卡特特的商商人法與與商事交交易法論論文等等組成的的一批研研究成果果，為商商事立法法作出了了一定的的理論準(zhǔn)準(zhǔn)備。在在此基礎(chǔ)礎(chǔ)上，無無論是大大陸法國國家，還還是英美美法國家家，都開開始了商商事成文文法的編編纂運(yùn)動動。不難難看出，在資產(chǎn)產(chǎn)階級建建立政權(quán)權(quán)之前，

9、商品經(jīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)發(fā)展受到到了封建建勢力的的遏制，不可能能取代自自然經(jīng)濟(jì)濟(jì)的主導(dǎo)導(dǎo)地位;商人階階層則一一直被視視為封建建社會的的異己勢勢力而存存在，商商事法也也最終無無法溶人人封建法法和教會會法體系系而只能能以習(xí)慣慣法、自自治法的的面目出出現(xiàn)。毋毋庸諱言言， 國國家政權(quán)權(quán)的建立立、商品品經(jīng)濟(jì)的的發(fā)展，以及平平等、自自由法治治觀念的的宣揚(yáng)，是商法法成為國國家制定定法的內(nèi)內(nèi)在動因因。近代代各國商商事立法法是如此此的成功功和保持持立法時時間上的的相近，顯然不不是偶然然的，這這正是資資本主義義法權(quán)關(guān)關(guān)系戰(zhàn)勝勝封建主主義法權(quán)權(quán)關(guān)系的的必然結(jié)結(jié)果。因因此，無無論是否否受到羅羅馬法的的影響，無論是是否采取取法典

10、形形式，也也無論是是否采取取民商分分立模式式，在商商品(市市場)經(jīng)經(jīng)濟(jì)社會會退出歷歷史舞臺臺之前，就有商商法賴以以生存和和發(fā)展的的土壤。(二二)商事事關(guān)系應(yīng)應(yīng)由誰調(diào)調(diào)整?商的的本質(zhì)在在于營利利，從而而突破了了古代商商為買賣賣的狹隘隘觀念。商行為為從買賣賣發(fā)展到到批發(fā)商商、貨物物運(yùn)輸、倉儲、銀行業(yè)業(yè)等，并并且發(fā)展展到與傳傳統(tǒng)商業(yè)業(yè)沒有直直接關(guān)系系的人身身保險、旅客運(yùn)運(yùn)送、制制造加工工、印刷刷業(yè)、出出版業(yè)等等。正是是基于這這樣的背背景，中中世紀(jì)“商人法法”被上上升為國國家制定定法時，并沒有有將商人人的習(xí)慣慣簡單地地翻譯成成法律用用語和制制度，而而是克服服了“商商人法”的局限限，把更更為廣泛泛的商事

11、事關(guān)系納納人了商商法的調(diào)調(diào)整范圍圍。同時時，商法法隨著現(xiàn)現(xiàn)代商事事關(guān)系的的發(fā)展而而不斷變變遷、革革新?，F(xiàn)現(xiàn)代社會會經(jīng)濟(jì)和和技術(shù)革革命的發(fā)發(fā)展，商商事活動動日益現(xiàn)現(xiàn)代化和和復(fù)雜化化，商法法需要以以不斷革革新的面面孔適應(yīng)應(yīng)其需要要。正是是商法的的不斷革革新，創(chuàng)創(chuàng)造了商商法強(qiáng)大大的生命命力，適適應(yīng)了商商事關(guān)系系發(fā)展的的需要。對此，拉德布布魯赫作作過十分分中肯的的評價，認(rèn)為“歐洲大大陸的商商人法作作為中世世紀(jì)唯一一的職業(yè)業(yè)法，保保存至我我們的時時代，它它并非只只是歷史史的殘余余物，而而具有其其他法律律領(lǐng)域難難以匹敵敵的更新新能力和和應(yīng)變能能力，不不斷為生生活反復(fù)復(fù)充實(shí)，進(jìn)而豐豐富了整整個私法法秩序?！?/p>

12、 8法、德、日日等國以以及我國國澳門地地區(qū)的商商法，無無一例外外地通過過頻繁修修改或補(bǔ)補(bǔ)充，使使得商法法具有了了很強(qiáng)的的社會適適應(yīng)性。商法的的革新，既有在在商法典典內(nèi)部進(jìn)進(jìn)行的，也有在在商法典典外通過過補(bǔ)充單單行法來來完成的的。如法法國，商商法典的的原有條條款繼續(xù)續(xù)有效的的僅有1140條條，其中中只有約約30條條保留了了18007年的的條文，而大量量的則是是以商事事單行法法的形式式予以補(bǔ)補(bǔ)充、完完善。德德國、日日本的情情況也與與法國相相類似。這說明明現(xiàn)代商商事活動動的復(fù)雜雜化已使使商法的的內(nèi)容變變得越來來越龐大大，商法法的表現(xiàn)現(xiàn)形式已已不僅僅僅局限于于“法典典”而趨趨向于多多樣化。日本商商法典

13、自自施行以以來已經(jīng)經(jīng)過了335次修修改或補(bǔ)補(bǔ)充，大大量吸收收了英美美商法的的立法成成果，創(chuàng)創(chuàng)設(shè)了許許多新的的商事法法律制度度，體現(xiàn)現(xiàn)了日本本商法的的兼容性性和創(chuàng)新新性。我我國澳門門為了對對商法本本地化及及現(xiàn)代化化的需要要作出回回應(yīng)，在在19999年頒頒布了商商法典，其指導(dǎo)導(dǎo)思想是是:尊重重學(xué)說及及司法見見解形成成的法律律傳統(tǒng)，既吸取取大陸法法系模式式最現(xiàn)代代的商業(yè)業(yè)法例的的經(jīng)驗(yàn)，又吸取取英美法法系模式式法律體體系的經(jīng)經(jīng)驗(yàn)，同同時體現(xiàn)現(xiàn)商法國國際統(tǒng)一一的趨勢勢。所以以新法典典“跟隨隨了最現(xiàn)現(xiàn)代之比比較法之之趨勢，從而使使本地區(qū)區(qū)立足于于最現(xiàn)代代化之商商法體系系之列?！?9需要要指出的的是，商商法

14、的不不斷更新新并非僅僅僅是商商法本身身的缺陷陷所造成成的，而而是為了了適應(yīng)社社會經(jīng)濟(jì)濟(jì)形勢變變化的需需要，體體現(xiàn)了商商法的進(jìn)進(jìn)步性。正如拉拉德布魯魯赫在回回答商法法的特征征時所指指出的:“沒有有任何領(lǐng)領(lǐng)域能比比商法更更能使人人清楚地地觀察到到經(jīng)濟(jì)事事實(shí)是如如何轉(zhuǎn)化化為法律律關(guān)系的的”，“表現(xiàn)了了經(jīng)濟(jì)歷歷史觀對對經(jīng)濟(jì)與與法律關(guān)關(guān)系的解解釋?！?110的的確，商商事關(guān)系系的不斷斷發(fā)展，正是商商法變遷遷、發(fā)展展和完善善的推動動力量。二、商法的的功能分分析商法法的效用用首先是是由它的的本質(zhì)決決定的。盡管人人們對公公法與私私法的劃劃分標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)有不同同見解，但大陸陸法學(xué)者者的觀點(diǎn)點(diǎn)普遍認(rèn)認(rèn)為，商商法只是是一

15、般私私法中的的一個特特殊的組組成部分分。 11所謂特特殊，就就是不能能僅僅從從商法規(guī)規(guī)范本身身來理解解和適用用商法，民法作作為私法法的一般般法在商商法無特特別規(guī)定定時同樣樣適用。從這個個意義上上講，商商法的功功能在于于對民法法個別規(guī)規(guī)定的補(bǔ)補(bǔ)充、變變更以及及創(chuàng)設(shè)具具有商理理念的特特殊法律律制度。商法法之所以以具有不不同于民民法的特特殊制度度，在于于其具有有一系列列自己所所獨(dú)有的的典型特特征。這這些特征征的產(chǎn)生生基于兩兩個方面面的原因因:“其其一，商商人精通通和熟穩(wěn)穩(wěn)交易業(yè)業(yè)務(wù)，因因此對商商人應(yīng)提提出更高高的要求求;其二二，商事事交易在在更高的的程度上上要求靈靈活性、快速性性、簡便便性和法法律穩(wěn)

16、定定性?！?112對對于這些些獨(dú)有的的典型特特征，法法律上必必須作出出特殊的的對待。有的學(xué)學(xué)者在對對德國商商法典與與民法典典作出比比較研究究后認(rèn)為為，“德國民民法典中的許許多規(guī)定定，只有有根據(jù)德國民民法典所確立立的一般般性原則則才能理理解;而而德國國商法典典的作作用就是是對這些些一般性性的原則則加以變變更、補(bǔ)補(bǔ)充或排排除?！?113其次次，商法法的作用用機(jī)理在在于它的的營利調(diào)調(diào)節(jié)機(jī)制制。商法法與民法法雖同為為私法，都旨在在保護(hù)私私權(quán)，并并有共同同的私法法理念。但兩者者的宗旨旨不同，民法側(cè)側(cè)重于保保護(hù)民事事主體的的一般利利益，商商法則側(cè)側(cè)重于保保護(hù)商事事主體的的營利。換言之之，“民民法不特特別考

17、慮慮賺錢錢，而而商法卻卻是徹頭頭徹尾地地追求營利?！?144因此此，營利利性是商商法的特特性，而而營利調(diào)調(diào)節(jié)機(jī)制制是商法法特有的的法律調(diào)調(diào)節(jié)手段段。商法法的這一一機(jī)制，使商人人的營利利觀和商商業(yè)動力力機(jī)制得得到了法法律上的的承認(rèn)，同時也也體現(xiàn)了了商法在在追求社社會財富富以及推推動生產(chǎn)產(chǎn)力發(fā)展展中的基基本社會會功能和和價值取取向。無無疑，商商法的營營利調(diào)節(jié)節(jié)機(jī)制并并不是表表現(xiàn)為指指導(dǎo)人們們?nèi)绾潍@獲利，而而在于以以法律制制度構(gòu)造造保護(hù)營營利的法法律環(huán)境境。正是是由于商商法具有有上述本本質(zhì)和營營利調(diào)節(jié)節(jié)機(jī)制，因此，它有自自己的特特殊功能能:(一一)確認(rèn)認(rèn)商事主主體的地地位商事事主體，也即“商法上上的

18、人”(或稱稱“商人人”)，是商法法上權(quán)利利義務(wù)的的享有者者和承擔(dān)擔(dān)者。在在商事立立法史上上，各國國對商人人的基本本態(tài)度并并不完全全一致。有采客客觀主義義即以商商行為確確定商人人資格的的;有采采主觀主主義即以以商人形形式確定定商人資資格的;也有采采折衷主主義即以以商人和和商行為為概念為為商法基基礎(chǔ)的。 115但但從商法法的最新新發(fā)展來來看，同同時以商商人和商商行為兩兩個概念念為基礎(chǔ)礎(chǔ)確立商商事主體體制度已已占主流流，并成成為現(xiàn)代代商法發(fā)發(fā)展的一一個趨勢勢。如法法國現(xiàn)行行商法典典即以商商行為概概念作為為規(guī)定商商事主體體即商人人的基礎(chǔ)礎(chǔ)，但同同時也在在一定程程度上以以商人規(guī)規(guī)定商行行為的范范圍。 1

19、66日本本商法典典一方面面以商行行為確定定商人概概念，另另一方面面又將某某些不以以實(shí)施商商行為為為前提條條件的營營業(yè)者視視為商人人。 17德國則則在19998年年對其商商法典作作了有史史以來力力度最大大的一次次改革，簡化和和統(tǒng)一了了商人概概念;取取消了小小商人概概念，并并廢棄了了先前小小規(guī)模經(jīng)經(jīng)營者只只能設(shè)立立民事合合伙的規(guī)規(guī)定，而而允許其其設(shè)立無無限公司司和兩合合公司。商法典典修訂后后，徹底底改變了了原來以以商人為為核心構(gòu)構(gòu)造商法法體系的的做法，形成了了以商人人和商行行為為基基礎(chǔ)的新新的商法法體系?，F(xiàn)代代商法的的這一趨趨勢，適適應(yīng)了“商”范范圍進(jìn)一一步擴(kuò)大大的要求求。以現(xiàn)現(xiàn)代商法法的觀念念視

20、之，“商”不再局局限于傳傳統(tǒng)行業(yè)業(yè)分類中中的商業(yè)業(yè)，“凡凡屬以營營利為目目的，從從事媒介介交易之之行為，皆稱之之為商。” 18依照商商法，從從事商事事活動的的人既包包括商自自然人，也包括括商法人人。但由由于在現(xiàn)現(xiàn)代社會會化大生生產(chǎn)中，從事商商事活動動的主體體實(shí)質(zhì)上上是企業(yè)業(yè)。因此此，有學(xué)學(xué)者提出出了“企企業(yè)學(xué)說說”，認(rèn)認(rèn)為商法法是調(diào)整整企業(yè)關(guān)關(guān)系的特特別法。 119筆筆者認(rèn)為為，“企企業(yè)說”不僅有有理論意意義，而而且有實(shí)實(shí)踐價值值?，F(xiàn)實(shí)實(shí)社會中中，并不不存在純純粹的“經(jīng)濟(jì)”的企業(yè)業(yè)，相反反，企業(yè)業(yè)總是存存在于一一定的法法律制度度的框架架內(nèi)，也也是法律律的創(chuàng)造造物。將將“企業(yè)業(yè)”導(dǎo)人人商法以以彌

21、補(bǔ)傳傳統(tǒng)“商商人”概概念的不不足，無無疑是有有益的。因?yàn)橐砸悦穹ㄉ仙献匀蝗巳撕头ㄈ巳说母拍钅顏泶_立立商事主主體，存存在著難難以克服服的局限限。比如如，一人人公司、合伙的的歸屬，在民法法上是一一個懸而而未決的的問題，但在商商法上作作為一個個商事主主體已確確定無疑疑。因此此，將企企業(yè)列為為商人的的下位概概念，可可以避免免民事主主體的二二元結(jié)構(gòu)構(gòu)給商法法所帶來來的局限限。從一一定意義義而言，商法是是關(guān)于企企業(yè)的法法。商人人即“企企業(yè)”主主體，商商行為即即“企業(yè)業(yè)”活動動。 20如被澳澳門政府府稱之為為“立足足于最現(xiàn)現(xiàn)代化商商法體系系之列”的澳澳門商法法典，就明確確將商業(yè)業(yè)企業(yè)和和商業(yè)企企業(yè)主確確定為

22、商商法典中中兩個基基本概念念，并且且認(rèn)為“就重要要性而言言，此兩兩概念所所扮演之之角色與與18888年之之商法法典之之商行為為及商人人之概念念相同”，“在在新法典典中雖然然仍存有有商行為為及商人人之概念念，但該該等概念念已處于于次要之之層次?！?21而德國國在經(jīng)過過了19998年年的商法法改革后后，“總總體上說說，德國國商法正正在發(fā)展展成為一一種現(xiàn)代代企業(yè)法法”。 222(二二)促進(jìn)進(jìn)交易迅迅捷、靈靈活商人人的營利利目的驅(qū)驅(qū)使交易易的迅捷捷和靈活活，以降降低交易易成本、增進(jìn)交交易機(jī)會會。這是是由商的的本質(zhì)所所決定的的。商法法應(yīng)當(dāng)順順應(yīng)商人人追求利利益最大大化的要要求，對對交易的的迅捷、靈活作作

23、出回應(yīng)應(yīng)。商法法所設(shè)立立的促進(jìn)進(jìn)交易迅迅捷、靈靈活的功功能性措措施包括括:第一一，定型型化契約約的承認(rèn)認(rèn)。商事事主體營營利性活活動的反反復(fù)性、持續(xù)性性和計劃劃性，導(dǎo)導(dǎo)致了定定型化契契約的出出現(xiàn)。這這類契約約的特征征在于，契約的的內(nèi)容完完全以一一方當(dāng)事事人預(yù)先先擬定，留待交交易對方方的權(quán)利利只是“接受與與否”而而已。在在傳統(tǒng)私私法上，當(dāng)事人人之間的的契約具具有相當(dāng)當(dāng)于法律律的效力力。但由由于定型型化契約約排除 了協(xié)商商這一訂訂約的基基礎(chǔ)，違違背了契契約自由由的原則則，因而而傳統(tǒng)私私法一般般否認(rèn)將將這類契契約視為為法源。然而在在商事活活動中，對于普普遍以定定型化契契約進(jìn)行行交易的的企業(yè)，契約依依照

24、標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)條款的的做法被被認(rèn)為是是一種習(xí)習(xí)慣法或或事實(shí)上上存在的的商事習(xí)習(xí)慣，因因此立法法者能從從這里來來尋求定定型化契契約具有有約束力力的根據(jù)據(jù)。雖然然定型化化契約存存在一定定的弊端端，但商商法可以以通過規(guī)規(guī)定強(qiáng)行行法規(guī)則則以及契契約解釋釋方法來來克服定定型化契契約的種種種不利利因素。第二，權(quán)利證證券化。權(quán)利是是以抽象象的價值值形態(tài)存存在的財財產(chǎn)，雖雖能轉(zhuǎn)讓讓(trranssferr)但不不便流通通(neegottiatte )。如想想促進(jìn)權(quán)權(quán)利的流流通或迅迅速轉(zhuǎn)讓讓，就必必須使之之達(dá)到在在交易上上能迅速速辨認(rèn)的的程度。易言之之，權(quán)利利須以某某種載體體表現(xiàn)出出來，這這種載體體就是證證券。在在英美

25、判判例法上上，將這這種不以以物質(zhì)形形態(tài)存在在，而以以價值形形態(tài)存在在的、并并可以由由法院強(qiáng)強(qiáng)制執(zhí)行行的財產(chǎn)產(chǎn)，稱為為“權(quán)利利財產(chǎn)(chooosee inn acctioon)”。 23商法上上，權(quán)利利的證券券化幾乎乎涉及了了交易的的所有環(huán)環(huán)節(jié)。如如公司股股票、公公司債券券、提單單、倉單單、票據(jù)據(jù)等。這這些以證證券表彰彰的權(quán)利利，借以以背書或或交付制制度，可可以適應(yīng)應(yīng)大量的的交易及及迅速的的、靈活活的交易易。而且且，商法法依不同同性質(zhì)分分別賦予予了證券券的物權(quán)權(quán)、債權(quán)權(quán)或社員員權(quán)的效效力，并并設(shè)立了了證券交交易、票票據(jù)交換換等制度度，促進(jìn)進(jìn)證券的的迅速流流通。第第三，創(chuàng)創(chuàng)設(shè)短期期時效制制度。各各

26、國商法法為達(dá)到到商事主主體及時時了結(jié)交交易、實(shí)實(shí)現(xiàn)營利利并保持持不間斷斷的營業(yè)業(yè)，確立立了短期期時效制制度。在在票據(jù)、運(yùn)輸、海商等等消滅時時效制度度中，均均采取不不同于民民法上時時效期間間的短期期時效。商法上上的短期期時效制制度旨在在推動商商事糾紛紛的迅速速解決，它以犧犧牲債權(quán)權(quán)人的時時效利益益為代價價換取了了交易迅迅捷的社社會效益益，由此此體現(xiàn)了了現(xiàn)代商商事法的的價值取取向。 244(三三)保障障交易安安全交易易的迅捷捷是建立立在交易易安全的的基礎(chǔ)上上的。商商法為滿滿足交易易安全提提供必要要的手段段，與促促進(jìn)交易易迅捷在在功能上上相得益益彰。首先先，商法法貫穿了了與民法法不同的的安全理理念。

27、在在民法上上，強(qiáng)調(diào)調(diào)權(quán)利的的實(shí)質(zhì)，并采取取“意思思主義”，強(qiáng)調(diào)調(diào)意思表表示應(yīng)符符合真意意;而商商法上則則注意權(quán)權(quán)利的外外觀，采采取“外外觀主義義”，以以保護(hù)信信賴?yán)嬉?。商法法的這種種理念滲滲透于各各項(xiàng)商事事法律命命題之中中，具有有普遍意意義;而而民法上上對于意意思主義義的例外外只存在在于個別別法律命命題中，不具有有普遍意意義。如如在各國國商法上上，關(guān)于于不實(shí)登登記的責(zé)責(zé)任，商商號借用用的責(zé)任任，表見見經(jīng)理人人、表見見合伙人人、表見見代表董董事的責(zé)責(zé)任，票票據(jù)的文文義性、要式性性與無因因性、背背書連續(xù)續(xù)的權(quán)利利證明效效力等規(guī)規(guī)定，都都是采取取權(quán)利外外觀主義義的結(jié)果果。其次次，商法法確立了了保障

28、交交易安全全的制度度。如企企業(yè)設(shè)立立、變更更、注銷銷等事項(xiàng)項(xiàng)的登記記制度;商業(yè)帳帳簿制度度;證券券信息公公開制度度;破產(chǎn)產(chǎn)制度;保險制制度以及及嚴(yán)格責(zé)責(zé)任制度度等。另另外，在在個別問問題上對對民法作作出變更更，以保保障交易易安全。如存在在于大陸陸法系國國家商法法中的特特別留置置權(quán)即是是。民法法上的留留置權(quán)以以債權(quán)與與留置物物之間實(shí)實(shí)質(zhì)上具具有牽連連關(guān)系為為必要，但商法法上的留留置權(quán)并并不強(qiáng)調(diào)調(diào)被擔(dān)保保債權(quán)與與留置物物的直接接關(guān)聯(lián)性性，債權(quán)權(quán)人有權(quán)權(quán)留置因因商行為為而占有有的債務(wù)務(wù)人的財財產(chǎn)，留留置權(quán)易易于成立立。又如如自羅馬馬法以來來的民法法都不承承認(rèn)流質(zhì)質(zhì)條款的的效力，但在商商法上則則不盡然

29、然。我國國臺灣地地區(qū)民法法就承認(rèn)認(rèn)商事流流質(zhì)條款款的效力力 225等等等。三、商法的的定位與與基本范范疇(一一)商法法與民法法眾所所周知，當(dāng)今世世界有“民商分分立”和和“民商商合一”兩種商商事法律律規(guī)范編編纂模式式。這里里，筆者者所關(guān)注注的是這這些不同同模式背背后所隱隱藏的一一個命題題，即立立法模式式是否影影響民法法與商法法關(guān)系的的本質(zhì)。尤其是是在“民民商合一一”下，商法是是否真的的如論論商法一文所所指出的的成了“無以依依皈之物物”呢?“民民商分立立”這一一立法例例肇始于于19世世紀(jì)初法法國民法法典和商商法典的的制定，之后為為德國、比利時時、葡萄萄牙、日日本等國國家和地地區(qū)所采采納;而而“民商

30、商合一”的形式式可以追追溯到羅羅馬私法法。199世紀(jì)以以后，意意大利學(xué)學(xué)者摩坦坦尼利(Mottaneellii )提提出了“民商二二法統(tǒng)一一論”。 226在在其后各各國的法法典化過過程中，采納該該主張制制定民商商合一法法典的國國家有瑞瑞士、荷荷蘭、意意大利等等。其中中，民商商合一體體制的本本來含義義是民法法包含商商法，商商法規(guī)范范被包容容在民法法典中，但自220世紀(jì)紀(jì)以來，大量商商事單行行法的頒頒布，民民法典已已經(jīng)難以以包容全全部商法法內(nèi)容。如果人人為地將將商事單單行法納納人民法法典中，不僅使使民法典典顯得臃臃腫、冗冗長，而而且也會會破壞民民法典的的體系和和結(jié)構(gòu)。事實(shí)上上，在有有些國家家民法典

31、典之所以以倍受青青睞，是是因?yàn)樗粌H繼繼受了優(yōu)優(yōu)士丁尼尼法學(xué)學(xué)階梯的正宗宗血統(tǒng)，而且也也積淀了了數(shù)世紀(jì)紀(jì)法學(xué)家家的學(xué)術(shù)術(shù)評價、注釋和和發(fā)展，已形成成了深厚厚的民法法傳統(tǒng)。而商法法則不同同，在商商人法形形成之前前，法學(xué)學(xué)家并沒沒有將商商事習(xí)慣慣、慣例例納人研研究的視視野，因因?yàn)樯倘巳嗽谥惺朗兰o(jì)屬于于社會的的異己力力量，官官方不可可能將商商人習(xí)慣慣法欽定定為正統(tǒng)統(tǒng)的學(xué)術(shù)術(shù)，因此此，“商商法規(guī)范范，在法法典化之之前，卻卻不容易易為人所所知”，“優(yōu)士士丁尼的的法學(xué)學(xué)階梯里沒有有它，從從而法國國民法理理論里也也沒有它它。” 277當(dāng)然然，“人人們既不不能從私私法一元元化的理理論，也也不能從從民商分分立

32、理論論中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)至關(guān)重重要的原原理，各各持己見見的學(xué)者者都是適適應(yīng)于本本國的體體制，忽忽視了這這一體制制所存在在的缺點(diǎn)點(diǎn)”。 288以意大利利民法典典為例例，該法法典除了了傳統(tǒng)民民法和商商法內(nèi)容容外，還還將勞動動法、商商標(biāo)法、著作權(quán)權(quán)法、專專利法、競爭規(guī)規(guī)則和康康采恩，甚至將將證據(jù)也也納人了了民法典典之中。如此，民法典典的一般般原則如如何得以以貫徹始始終?正正如比較較法學(xué)家家達(dá)維德德所指出出的:“某些國國家提倡倡或?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)了民商商合一，在我們們看來其其重要性性同樣是是有限的的”，“民法與與商法在在立法上上的統(tǒng)一一幾乎只只有形式式上的意意義?！?229當(dāng)當(dāng)代各國國法律和和法學(xué)理理論發(fā)展展至今，人們基

33、基于實(shí)踐踐經(jīng)驗(yàn)的的總結(jié)，不再將將“民商商合一”簡單理理解為商商法含于于民法之之中，而而是包括括在民法法典之外外頒布商商事單行行法。今天天，當(dāng)我我們討論論商法向向何處去去等問題題時，不不可能也也不必要要拘泥于于立法體體制。民民商合一一也好，民商分分立也罷罷，屬于于立法體體制和編編纂模式式問題，不能以以此來論論證民法法與商法法實(shí)質(zhì)上上的關(guān)系系。民商商合一或或民商分分立的前前提是民民法、商商法的并并存。無無商法，則民商商何以依依存?反反過來，有商法法，也不不能否認(rèn)認(rèn)商法的的私法本本質(zhì)與民民法有同同質(zhì)的一一面。試試圖以形形式意義義上的民民商合一一之民法法典，來來論證商商法不存存在，或或?yàn)槊穹ǚㄎ{;或

34、者試試圖以形形式意義義上民商商分立之之民法典典、商法法典，而而強(qiáng)調(diào)商商法完全全獨(dú)立于于民法的的觀點(diǎn)，都很難難找到令令人信服服的論據(jù)據(jù)。這 種以法法的形式式來論證證法的本本質(zhì)的做做法，是是形而上上的做法法。因此此，對民民商分立立與民商商合一的的理解都都不能絕絕對化。例如，民商分分立之德德國，盡盡管18874年年的立法法委員會會認(rèn)為，“私法法中被稱稱為商法法的那部部分內(nèi)容容，應(yīng)予予以特別別的處理理，應(yīng)在民民法典之之外保持持其迄今今為止獨(dú)獨(dú)立的地地位”，“其理理由在于于，商法法中存在在某些為為商業(yè)所所特有的的制度和和法律原原則，它它們相互互之間存存在著內(nèi)內(nèi)在的和和歷史的的聯(lián)系，因此不不能簡單單地根據(jù)

35、據(jù)體系方方面的要要求歸人人到民法法中去”， 30但在其其后頒布布的德德國商法法施行法法中規(guī)規(guī)定:“在商事事案件中中，僅于于商法未未作相反反規(guī)定時時，民法法典的規(guī)規(guī)定始可可適用?！笨梢娨姡^謂民商分分立，對對立的只只是法的的存在形形式，而而不是法法的本質(zhì)質(zhì)。英美美法系雖雖無民商商分立之之說，但但廣泛承承認(rèn)公司司法、合合伙法、買賣法法、票據(jù)據(jù)法、證證券法、破產(chǎn)法法、海商商法、保保險法等等為商事事法;德德、法、日等民民商分立立國家，其商法法典雖頻頻繁修改改，但仍仍不廢棄棄商法典典;意大大利、荷荷蘭等民民商合一一國家則則在民法法典之外外大量頒頒布商事事單行法法，等等等。事實(shí)實(shí)充分說說明，商商法與民民

36、法的實(shí)實(shí)質(zhì)相互互關(guān)系并并不在于于立法模模式上的的表現(xiàn)。從實(shí)質(zhì)質(zhì)意義上上說，當(dāng)當(dāng)今實(shí)行行市場經(jīng)經(jīng)濟(jì)體制制的國家家，雖有有不同的的民商立立法體制制，但這這不否定定民法、商法分分別是客客觀存在在的，也也不表明明其間的的關(guān)系有有什么變變化。它它們之間間的關(guān)系系仍是上上述一般般法與特特別法的的關(guān)系。(二二)商法法與經(jīng)濟(jì)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)濟(jì)法是資資本主義義壟斷時時期國家家對干預(yù)預(yù)經(jīng)濟(jì)的的產(chǎn)物。自200世紀(jì)初初由德國國學(xué)者首首先提出出之后，商法和和經(jīng)濟(jì)法法的關(guān)系系便成為為學(xué)術(shù)探探討的課課題。國國外學(xué)術(shù)術(shù)界主要要存在三三種代表表性的觀觀點(diǎn):一一是認(rèn)為為商法正正在變成成受政治治與社會會方面考考慮支配配的“經(jīng)經(jīng)濟(jì)法”在這這

37、里是公公法與私私法密切切地交織織在一起起。 31也即完完全取消消商法。二是把把經(jīng)濟(jì)法法視為擴(kuò)擴(kuò)大和更更新傳統(tǒng)統(tǒng)商法的的一條途途徑。這這種擴(kuò)大大乃是把把刑法、社會法法中與經(jīng)經(jīng)濟(jì)活動動有關(guān)的的公法規(guī)規(guī)范融合合到古典典商法中中，從而而拓寬商商法的領(lǐng)領(lǐng)域。 322三是是認(rèn)為經(jīng)經(jīng)濟(jì)法是是國家直直接干預(yù)預(yù)經(jīng)濟(jì)的的法律，或者說說是經(jīng)濟(jì)濟(jì)公法。據(jù)此，經(jīng)濟(jì)法法與商法法的區(qū)別別徑渭分分明。 333其中中，前兩兩種觀點(diǎn)點(diǎn)都是建建立在廣廣義經(jīng)濟(jì)濟(jì)法概念念基礎(chǔ)上上的;第第三種觀觀點(diǎn)則是是建立在在狹義經(jīng)經(jīng)濟(jì)法概概念基礎(chǔ)礎(chǔ)之上的的?！坝捎捎趶V義義經(jīng)濟(jì)法法最終的的結(jié)果也也許是經(jīng)經(jīng)濟(jì)法本本身歸于于消亡”，因此此，“在在商法傳傳

38、統(tǒng)根深深蒂固的的那些國國家里，新的經(jīng)經(jīng)濟(jì)法仍仍然在為為自己謀謀求一席席立足之之地，一一般說來來，它仍仍然難以以有足夠夠的力量量來充實(shí)實(shí)商法?！?34這或許許是紛爭爭至今不不斷的原原因所在在。關(guān)于于商法和和經(jīng)濟(jì)法法的關(guān)系系問題，論商商法一一方面看看到了大大經(jīng)濟(jì)法法概念注注定不能能突破或或摧毀傳傳統(tǒng)部門門法劃分分的局限限性，另另一方面面又不愿愿意采納納狹義經(jīng)經(jīng)濟(jì)法的的概念，因而試試圖在兩兩者之間間尋找出出路:既既取消商商法，又又使經(jīng)濟(jì)濟(jì)法擴(kuò)大大自己的的版圖。所以在在文中提提出，經(jīng)經(jīng)濟(jì)民主主和泛商商化使“商”回回歸于民民，商法法已逝;“商”回歸“民”而而溢出于于“民”之后，溢出于于民的部部分即公公法

39、化了了的商法法應(yīng)當(dāng)歸歸人經(jīng)濟(jì)濟(jì)法。顯顯然，這這并不是是什么新新觀點(diǎn)，只不過過是上述述兩種廣廣義經(jīng)濟(jì)濟(jì)法揉合合在一起起而已。筆者對對這種任任意肢解解商法的的做法實(shí)實(shí)在不敢敢茍同。且不說說“經(jīng) 濟(jì)民主主”并非非是一個個法律部部門的問問題，依依此無法法解決不不同法律律部門劃劃分以及及它們之之間的關(guān)關(guān)系問題題。同時時，“泛泛商化”是各國國法律發(fā)發(fā)展中遇遇到的共共同性問問題，但但沒有一一個國家家因此人人為地消消滅商法法，而只只是使它它采取不不同的存存在形式式而已。該文文作者論論證這一一觀點(diǎn)的的核心理理由是，“民商商合一和和私法公公法化已已使商成成無以依依飯之物物?！焙芎苊黠@，這一理理由是難難以成立立的。

40、它它混淆了了兩個關(guān)關(guān)系:一一是民商商合一與與實(shí)質(zhì)意意義的商商法之間間的關(guān)系系;二是是私法公公法化與與經(jīng)濟(jì)法法之間的的關(guān)系。關(guān)于前前者，上上文已作作了闡述述，這里里只提出出一個問問題，即即難道沒沒有經(jīng)濟(jì)濟(jì)法典，就意味味著經(jīng)濟(jì)濟(jì)法不存存在嗎?否。關(guān)關(guān)于后者者，是因因?yàn)樵撐奈臎]有對對商法的的公法因因素作具具體分析析和歷史史分析所所造成的的。事實(shí)實(shí)上，商商法的公公法因素素包含著著許多不不同性質(zhì)質(zhì)的規(guī)范范，如刑刑法、行行政法和和社會法法等。從從法史上上講，商商法的公公法因素素在經(jīng)濟(jì)濟(jì)法產(chǎn)生生之前就就已存在在。例如如，商事事登記制制度、商商事簿記記制度以以及有關(guān)關(guān)商事犯犯罪的規(guī)規(guī)范等，在18807年年的法

41、國國商法典典中就已已經(jīng)存在在。而那那時正處處于國家家對經(jīng)濟(jì)濟(jì)采取放放任主義義的自由由資本主主義發(fā)展展時期。更為有有趣的是是，進(jìn)人人現(xiàn)代社社會以來來，商法法中的公公法規(guī)范范除刑法法外，不不是在增增多，反反而是在在減少。如公司司設(shè)立從從許可主主義、嚴(yán)嚴(yán)格準(zhǔn)則則主義改改為準(zhǔn)則則主義、商人登登記從設(shè)設(shè)權(quán)效力力改為宣宣示效力力、法定定資本制制改為授授權(quán)資本本制、一一人公司司的承認(rèn)認(rèn)、最低低資本要要求的緩緩和等等等，無一一不是在在強(qiáng)化商商事主體體的營業(yè)業(yè)自由，大有向向自治法法回歸的的趨勢。其中有有些所謂謂的公法法化規(guī)范范，僅僅僅表現(xiàn)為為國家對對商事行行為的形形式的要要求，它它和民法法意思自自治的客客觀化、

42、表現(xiàn)化化是一致致的。這這說明，商法公公法化的的背景與與經(jīng)濟(jì)法法產(chǎn)生的的社會根根源并不不完全等等同，不不能因此此將商法法劃歸經(jīng)經(jīng)濟(jì)法。在現(xiàn)現(xiàn)代社會會中，經(jīng)經(jīng)濟(jì)秩序序的特色色就在于于，它不不是僅僅僅含有以以純粹的的經(jīng)濟(jì)規(guī)規(guī)律為基基調(diào)的秩秩序，法法對經(jīng)濟(jì)濟(jì)秩序干干預(yù)的方方法如何何，也對對經(jīng)濟(jì)秩秩序的內(nèi)內(nèi)容本身身給予了了極大影影響?！敖?jīng)濟(jì)法法的產(chǎn)生生，就在在于立法法者不再再滿足于于從公平平調(diào)停經(jīng)經(jīng)濟(jì)參與與人糾紛紛的角度度考慮和和處理經(jīng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系系，而側(cè)側(cè)重于從從經(jīng)濟(jì)的的共同利利益，經(jīng)經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)產(chǎn)率，即即從經(jīng)濟(jì)濟(jì)方面的的觀察角角度調(diào)整整經(jīng)濟(jì)關(guān)關(guān)系。”而“商商法是基基于個人人主義的的私法本本質(zhì)，為為那些精精于

43、識別別自己的的利益并并且毫無無顧忌地地追求自自身利益益的極端端自私和和聰明的的人而設(shè)設(shè)計的。” 35概言之之，商法法與經(jīng)濟(jì)濟(jì)法有著著不同的的理念。“商法法以個別別經(jīng)濟(jì)主主體的利利益為基基礎(chǔ)，調(diào)調(diào)整其間間的利益益關(guān)系;經(jīng)濟(jì)法法以國民民經(jīng)濟(jì)利利益為基基礎(chǔ)，著著眼于超超個別經(jīng)經(jīng)濟(jì)主體體利益的的全體的的調(diào)整?！?36論商商法一一文也提提出，“經(jīng)濟(jì)法法是國家家干預(yù)、參與、組織經(jīng)經(jīng)濟(jì)之法法”。但但在解釋釋上卻把把國有主主體包括括國家基基于經(jīng)濟(jì)濟(jì)直接目目的參與與的民商商事關(guān)系系，均納納人經(jīng)濟(jì)濟(jì)法的法法律關(guān)系系。這一一點(diǎn)無疑疑是與法法國學(xué)者者克洛德德商波波的見解解相同的的。 37但這樣樣的經(jīng)濟(jì)濟(jì)法不是是新的法

44、法律部門門，而是是表現(xiàn)為為“一種種適合一一系列不不同規(guī)則則的獨(dú)特特的法律律精神”。 38(三三)關(guān)于于商法的的兩個基基本范疇疇如前前所述，以商人人(商事事主體，以下同同)和商商行為這這兩個概概念為基基礎(chǔ)構(gòu)建建商事法法體系，已成為為現(xiàn)代商商法發(fā)展展的一個個趨勢。商法之之所以為為民法的的特別法法，其核核心要素素就在于于商事主主體制度度和商事事法律行行為制度度有著與與民法不不同的特特別規(guī)則則。因此此，分析析商人與與商行為為這對基基本范疇疇，有助助于進(jìn)一一步理解解商法的的價值和和功能。論論商法一文提提出，商商法的基基礎(chǔ)在當(dāng)當(dāng)代已不不復(fù)存在在，“商商法”在在中國是是一個誤誤區(qū)。其其理由之之一，認(rèn)認(rèn)為商人

45、人階層已已消失，任何人人均可隨隨時“下下?！苯?jīng)經(jīng)商，人人已普遍遍商化，使得商商事主體體與一般般法律主主體相融融合，無無法將“商人”與民法法規(guī)定的的公民和和法人相相區(qū)別。果真如如此嗎?在當(dāng)當(dāng)代中國國，中世世紀(jì)式的的商人階階層雖已已消失，但并非非意味著著“泛商商化”或或“商人人的泛化化”。事事實(shí)上，中世紀(jì)紀(jì)社會只只是輕商商、視商商人為異異己勢力力，并不不存在決決定商人人范圍的的先決條條件。恰恰恰是進(jìn)進(jìn)人近現(xiàn)現(xiàn)代社會會，伴隨隨主權(quán)國國家的建建立，才才使得商商人貼上上了法律律主體的的標(biāo)簽。在我國國，能否否取得商商人資格格，還要要取決于于他們的的能力?，F(xiàn)實(shí)中中，政府府機(jī)關(guān)、司法機(jī)機(jī)關(guān)、軍軍事機(jī)關(guān)關(guān)雖都具

46、具有法人人資格，但卻被被禁止經(jīng)經(jīng)商。這這表明，并非所所有的自自然人都都可以經(jīng)經(jīng)商、并并非所有有的法人人都可以以成為商商人。法律律上的人人就是法法律上的的實(shí)體。法律上上的人不不過是它它們的人人格化了了(peersooniffiedd )的的統(tǒng)一體體，或者者由于義義務(wù)與權(quán)權(quán)利就是是法律規(guī)規(guī)范，所所以不過過是一批批法律規(guī)規(guī)范的人人格化了了的統(tǒng)一一體而已已。 39依照我我國的民民事立法法，民事事主體或或“民法法上的人人”的法法律形態(tài)態(tài)表現(xiàn)為為自然人人和法人人;而在在商事實(shí)實(shí)踐中，商事主主體或“商人”的法律律形態(tài)表表現(xiàn)為純純粹的商商個人、合伙企企業(yè)、獨(dú)獨(dú)資企業(yè)業(yè)、有限限責(zé)任公公司、股股份有限限公司，以及

47、傳傳統(tǒng)的全全民所有有制企業(yè)業(yè)、集體體所有制制企業(yè)、私營企企業(yè)等?！捌髽I(yè)業(yè)”在民民法通則則里要么么歸屬于于自然人人，要么么歸屬于于法人，本身并并不是獨(dú)獨(dú)立的民民事主體體范疇。然在各各國的商商法上，企業(yè)有有自己的的商號(字號)、自己己的財產(chǎn)產(chǎn)、商譽(yù)譽(yù)以及商商標(biāo)權(quán)等等工業(yè)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，恰恰恰是作作為一種種法律主主體、“法律上上的人”而顯現(xiàn)現(xiàn)的，與與“民法法上的人人”相映映成趣。其中，企業(yè)之之所以成成為商事事主體的的核心在在于營業(yè)業(yè)能力。 440商商法上，只要具具備營業(yè)業(yè)財產(chǎn)、商號并并作商事事登記，即可取取得營業(yè)業(yè)能力。這對于于解決我我國現(xiàn)實(shí)實(shí)社會中中那些既既非自然然人又非非法人的的“其他他組織” 441的

48、的法律地地位，無無疑是有有益的。雖然然民法通通則關(guān)于于自然人人、法人人的規(guī)定定提供了了商事主主體的基基礎(chǔ)性條條件，但但它沒有有提供商商事主體體的充分分條件。就商事事主體法法的構(gòu)成成狀態(tài)而而言，在在民法通通則和商商事法律律有關(guān)商商事主體體的規(guī)定定之間明明顯地存存在著一一個空白白，以致致無法使使民法通通則的主主體規(guī)則則和商法法的商事事主體特特別規(guī)則則連接成成一個系系統(tǒng)。 422因此此，中國國現(xiàn)行的的商事主主體法是是一個殘殘缺不全全的法的的領(lǐng)域。完善商商事主體體法的一一個基本本思路，在于制制定形式式意義的的商事主主體法，以填補(bǔ)補(bǔ)民法主主體規(guī)則則和商事事主體形形態(tài)法之之間的空空白。與商商事主體體一樣，

49、商行為為也有著著商事法法上的特特別規(guī)則則。它是是受商法法及商事事習(xí)慣法法支配的的法律行行為，誠誠如有的的學(xué)者所所指出的的，“商商行為概概念僅為為商特別別法規(guī)則則的適用用而創(chuàng)制制它于解解決民商商法規(guī)則則的適用用范圍和和順序具具有重要要意義?！?43盡管各各國立法法上確認(rèn)認(rèn)商行為為的具體體原則不不盡相同同，但基基本的理理念都是是一樣的的，即以以營利性性營業(yè)行行為作為為目的而而實(shí)施的的行為稱稱為商行行為。如如德國國商法典典，它它以經(jīng)營營商營業(yè)業(yè)為基礎(chǔ)礎(chǔ)來認(rèn)定定商行為為。依照照德國商商法理論論的一般般解釋，所謂商商營業(yè)就就是指“以營利利為目的的、獨(dú)立立的、有有一定計計劃的、公開的的、合法法的活動動。”

50、 444當(dāng)然然，行為為離不開開主體，商事主主體的行行為當(dāng)然然屬于商商行為的的范疇。如我國國澳門門商法典典第33條規(guī)定定，除法法律特別別規(guī)范的的商行為為外，“因經(jīng)營營商業(yè)企企業(yè)而作作出的行行為”為為商行為為。商法法作為私私法的一一個組成成部分，其商事事法律行行為制度度自然是是建立在在私法原原則的框框架之內(nèi)內(nèi)的，屬屬于民事事法律行行為制度度的延伸伸;但作作為特別別私法，商事法法律行為為制度則則是建立立在對營營利性營營業(yè)行為為的特殊殊性認(rèn)識識基礎(chǔ)之之上的，屬于商商事特別別法對此此類行為為加以特特殊規(guī)范范的結(jié)果果。因此此，對于于商行為為而言，商法仍仍具有特特別法的的意義。依照照民法理理論，民民事行為為

51、的一般般生效要要件包括括:當(dāng)事事人須有有相應(yīng)的的行為能能力;須須意思表表示真實(shí)實(shí);標(biāo)的的須合法法;標(biāo)的的須可能能和確定定等四項(xiàng)項(xiàng)。 45原則上上，商行行為應(yīng)符符合這些些要件方方能生效效，但商商法為促促進(jìn)交易易的迅捷捷、靈活活以及為為交易安安全提供供必要的的手段，對民法法上的個個別規(guī)定定作出了了變更，形成了了不同商商行為在在對民法法適用時時的種種種例外。這些變變更集中中在兩個個方面，一是行行為能力力;二是是意思表表示。關(guān)關(guān)于行為為能力，商法更更側(cè)重于于商事營營業(yè)能力力，而對對民法所所強(qiáng)調(diào)的的年齡、智力等等因素在在法律行行為的效效力上所所起的作作用予以以限制，以保障障交易安安全。如如各國票票據(jù)法都

52、都規(guī)定，無民事事行為能能力人或或限制民民事行為為能力人人在票據(jù)據(jù)上簽字字的，其其簽字無無效，但但不影響響票據(jù)上上其他簽簽字的效效力。等等等。關(guān)關(guān)于意思思表示，民法上上關(guān)于心心中保留留、虛偽偽表示的的規(guī)定，由于是是從表示示主義出出發(fā)，目目的在于于保護(hù)善善意的相相對人及及第三人人，因此此完全適適用于商商事行為為;但民民法關(guān)于于錯誤、欺詐、脅迫的的規(guī)定，是從所所謂意思思主義出出發(fā)，表表示者對對善意的的相對人人及第三三人可以以主張意意思表示示的無效效或撤銷銷。這些些規(guī)定如如適用于于商事行行為，就就會妨害害交易的的安全。因此，商法上上有必要要對此作作出變更更。如各各國票據(jù)據(jù)法有關(guān)關(guān)票據(jù)金金額的記記載，即

53、即使出票票人的出出票行為為有錯誤誤，持票票人仍得得依該錯錯誤記載載而行使使權(quán)利。商法法關(guān)于商商事主體體和商行行為的特特別規(guī)定定，是由由商事關(guān)關(guān)系的特特殊性所所決定的的。這對對基本范范疇不僅僅是架構(gòu)構(gòu)商事法法律體系系的概念念要素，同時也也是商法法的價值值和功能能得以表表彰的核核心要素素。注釋釋:11馬馬克思恩恩格斯全全集第第36卷卷，人民民出版社社19774年版版，第1169頁頁。22德德拉德德布魯赫赫:法法學(xué)導(dǎo)論論，米米健等譯譯，中國國大百科科全書出出版社119977年版，第722頁。33美美泰格格、利維維:法法律與資資本主義義的興起起，紀(jì)紀(jì)琨譯，學(xué)林出出版社119966年版，第200頁。44法法克洛洛德商商波:商法，劉慶慶余譯，商務(wù)印印書館119988年版，第6頁頁。 5美哈哈羅德J伯伯爾曼:法律律與革命命一西方方法律傳傳統(tǒng)的形形成，賀衛(wèi)方方等譯，中國大大百科全全書出版版社19993年年版，第第4066頁。66同 3，第446頁。77Frredeericck PPolllockk&FFredderiic WW. MMaittlannd, Thee Hiistoory of Engglissh LLaw (Caambrridgge, 19778), Vool 11, pp. 4467.88拉德德布魯赫赫: