合同法律基礎(chǔ)

1、工程招投標與合同管理主講人：程有坤第二章合合同法法律基礎(chǔ)礎(chǔ)一、合合同的概概念合同是平平等主體體的自然然人、法法人、其其他組織織之間設(shè)設(shè)立、變變更、終終止民事事權(quán)利義義務(wù)關(guān)系系的協(xié)議。1.自然然人不僅包括括公民，還包括括外國人人和無國國籍的人人。他們們都可以以成為民民事法律律關(guān)系的的主體。能否通通過自己己的行為為取得民民事權(quán)利利、承擔擔民事義義務(wù)取決決于是否否具有民民事行為為能力。（1）完完全民事事行為能能力18周歲歲以上的的公民；16周周歲以上上不滿18周歲歲以自己己勞動收收入為主主要生活活來源的的。（2）限限制民事事行為能能力10周歲歲以上的的未成年年人；不不能完全全辨認自自己行為為的精神神

2、病人（3）無無民事行行為能力力不滿10周歲的的未成年年人；不不能辨認認自己行行為的精精神病人人。第一節(jié)合合同法法律基礎(chǔ)礎(chǔ)2法人人法人是具具有民事事權(quán)利能能力和民民事行為為能力，依法獨獨立享有有民事權(quán)權(quán)利和承承擔民事事義務(wù)的的組織。法人應(yīng)具具備四個個條件：（1）依依法成立立（2）有有必要的的財產(chǎn)或或者經(jīng)費費（3）有有自己的的名稱、組織機機構(gòu)和場場所（4）能能夠獨立立承擔民民事責(zé)任任3.其他他組織其他組織織是指合合法成立立，有一一定的組組織機構(gòu)構(gòu)和財產(chǎn)產(chǎn)，但不不具有法法人資格格的組織織較常見的的其他組組織：（1）法法人依法法設(shè)立并并領(lǐng)取營營業(yè)執(zhí)照照的分支支機構(gòu)（2）依依法登記記領(lǐng)取營營業(yè)執(zhí)照照的私

3、營營獨資企企業(yè)、合合伙組織織（3）依依法登記記領(lǐng)取營營業(yè)執(zhí)照照的合伙伙型聯(lián)營營企業(yè)（4）依依法登記記領(lǐng)取我我國營業(yè)業(yè)執(zhí)照的的中外合合作經(jīng)營營企業(yè)、外資企企業(yè)等。二、法的的形式1.憲法法法律地位位和效力力是最高高的，一一切法律律、法規(guī)規(guī)都不得得與憲法法相抵觸觸，是由由我國的的最高權(quán)權(quán)力機關(guān)關(guān)全國人民民代表大大會制定和修修改的。2.法律律廣義上的的法律，泛指各各類法的的規(guī)范性性文件。狹義上的的法律，僅指全國人大大及其常常委會制定的規(guī)規(guī)范性文文件。如如：民民法通則則、合同法法、民事訴訴訟法及建建筑法、招招投標法法、安全生生產(chǎn)法等。3.行政政法規(guī)是由最高高國家行行政機關(guān)關(guān)，即國務(wù)院制定的規(guī)規(guī)范性文文件

4、。如：建設(shè)工工程質(zhì)量量管理條條例、建設(shè)設(shè)工程勘勘察設(shè)計計管理條條例、建設(shè)設(shè)工程安安全管理理條例、安安全生產(chǎn)產(chǎn)許可證證條例4.地方方性法規(guī)規(guī)是指省、自治區(qū)區(qū)、直轄轄市以及及省自治治區(qū)人民民政府所所在地的的市和經(jīng)經(jīng)國務(wù)院院批準的的較大市市的人民代表表大會及及其常委委會，在其權(quán)權(quán)限內(nèi)制制定的法法律規(guī)范范性文件件。如：黑龍江江省建筑筑市場管管理條例例、內(nèi)蒙古古自治區(qū)區(qū)建筑市市場管理理條例等。5.行政政規(guī)章行政規(guī)章章是由國國家行政政機關(guān)制制定的法法律規(guī)范范性文件件，包括括部門規(guī)章章和地方規(guī)章章。部門規(guī)章章是由國務(wù)院各各部、委委制定的規(guī)規(guī)范性文文件。如：工程建建設(shè)項目目施工招招標投標標辦法（2003年年3

5、月8日國家家發(fā)改委委等7部部委30號令）、評評標委員員會和評評標方法法暫行規(guī)規(guī)定（2001年7月5日日國家發(fā)發(fā)改委等等7部委委第12號令）、建建筑業(yè)企企業(yè)資質(zhì)質(zhì)管理規(guī)規(guī)定（2001年4月18日建設(shè)設(shè)部第87號令令）等。地方政府府規(guī)章是是由省、自治區(qū)區(qū)、直轄轄市以及及省、自自治區(qū)人人民政府府所在地地的市和和國務(wù)院院批準的的較大的的市的人民政府府所制定的的法律規(guī)規(guī)范性文文件。如：北京市市建筑工工程施工工許可辦辦法（2003年11月25日北北京市人人民政府府第139號令令頒布）。地方方政府規(guī)規(guī)章的效效力低于于法律、行政法法規(guī)，低低于同級級或上級級地方性性法規(guī)。立法法法第85條規(guī)規(guī)定：地地方性法法規(guī)、

6、規(guī)規(guī)章之間間不一致時，由有有關(guān)機關(guān)關(guān)依照下下列規(guī)定定的權(quán)限限作出裁裁決：(1)同一機關(guān)關(guān)制定的新新的一般般規(guī)定與與舊的特特別規(guī)定定不一致致時，由由制定機機關(guān)裁決決；(2)地方性法法規(guī)與部門規(guī)章章之間對同同一事項項的規(guī)定定不一致致，不能能確定如如何適用用時，由由國務(wù)院院提出意意見，國國務(wù)院認認為應(yīng)當當適用地地方性法法規(guī)的，應(yīng)當決決定在該該地方適適用地方方性法規(guī)規(guī)韻規(guī)定定；認為為應(yīng)當適適用部門門規(guī)章的的，應(yīng)當當提請全全國人民民代表大大會常務(wù)務(wù)委員會會裁決；(3)部門規(guī)章章之間、部門規(guī)規(guī)章與地地方政府府規(guī)章之之間對同一事事項的規(guī)規(guī)定不一一致時，由國務(wù)務(wù)院裁決決。6.最高高人民法法院司法法解釋規(guī)規(guī)范性

7、文文件最高人民民法院對于法律律的系統(tǒng)統(tǒng)性解釋釋文件和和對法律律適用的的說明，對法院院審判有有約束力力具有有法律規(guī)規(guī)范的性性質(zhì)，在在司法實實踐中具具有重要要的地位位和作用用。在民民事領(lǐng)域域，最高高人民法法院制定定的司法法解釋文文件有很很多：例如：關(guān)于貫貫徹執(zhí)行行（中華華人民共共和國民民法通則則）若干干問題的的意見（試行）、關(guān)于審審理建設(shè)設(shè)工程施施工合同同糾紛案案件適用用法律問問題的解解釋等等。7.國際際條約國際條約約是指我我國作為為國際法法主體同同外國締締結(jié)的雙雙邊、多多邊協(xié)議議和其他他具有條條約、協(xié)協(xié)定性質(zhì)質(zhì)的文件件。如：建筑業(yè)業(yè)安全衛(wèi)衛(wèi)生公約約等。國際條條約是我我國法的的一種形形式，具具有法

8、律律效力。三、合同同訂立訂立合同同的過程程就是雙雙方當事事人采用用要約和承諾方式進行行協(xié)商的的過程。1.要約約（1）概概念要約是希望和和他人訂訂立合同同的意思思表示。（2）要要約的構(gòu)構(gòu)成要件件要約是是由特定定人作出出的意思思表示要約必必須具有有訂立合合同的意意思表示示要約必必須向要要約人希希望訂立立合同的的受要約約人發(fā)出出要約的的內(nèi)容必必須具體體明確（3）要要約的方方式口頭書面訂貨單、書信、電報、數(shù)據(jù)電電子文件件等（4）要要約的效效力（生生效）要約到達達受要約約人時生生效?？陬^形形式的要要約自受受要約人人了解要要約內(nèi)容容時發(fā)生生效力書面形形式的要要約自達達到受要要約人時時發(fā)生效效力數(shù)據(jù)電電子文

9、件件形式，當收件件人指定定特定系系統(tǒng)接收收電文的的，自該該數(shù)據(jù)電電文進入入該特定定系統(tǒng)的的時間該該要約生生效；如如果收件件人未指指定特定定系統(tǒng)接接收電文文的，自自該數(shù)據(jù)據(jù)電文進進入收件件人系統(tǒng)統(tǒng)的首次次時間（視為到到達時間間），該該要約發(fā)發(fā)生效力力。（5）要要約的失失效拒絕要要約的通通知到達達要約人人要約人人依法撤撤銷要約約承諾期期限屆滿滿，受要要約人未未作出承承諾受要約約人對要要約的內(nèi)內(nèi)容作出出實質(zhì)性性的變更更（6）要要約的撤撤回與撤撤銷要約的的撤回要約可以撤回回，撤回要要約的通通知應(yīng)當當在要約約到達受受要約人人之前或或者與要要約同時時到達受受要約人人。要約的的撤銷要約可以撤銷銷，撤銷要要約

10、的通通知應(yīng)當當在受要要約人承承諾通知知之前到到達受要要約人。不可撤銷銷的要約：.要約約人確定定了承諾諾期限.其它它形式明明示要約約不可撤撤銷.受要要約人有有理由認認為要約約不可撤撤銷的，并已經(jīng)經(jīng)為履行行合同做做了準備備工作。（7）要要約與要要約邀請請要約邀邀請的概概念要約邀請請是希望他他人向自自己發(fā)出出要約的的意思表表示。要約是希望和和他人訂訂立合同同的意思思表示。區(qū)別.效力力不同.要約約以訂立立合同為為直接目目的.要約約必須包包含能使使合同得得以成立立的必要要條款.要約約一般是是針對特特定的對對象進行行.信息息傳達方方式不同同根本區(qū)別別：受要約約人有承承諾權(quán)，受要約約邀請并并有承諾諾權(quán)。案例

11、：某水泥廠廠向某建建筑公司司發(fā)出了了一份本本廠所生生產(chǎn)的各各種型號號水泥的的性能的的廣告，你認為為該廣告告是要約約還是要要約邀請請？分析：不一定，需要看看具體的的條件。如果該該廣告上上僅僅寫寫明了各各種型號號水泥的的價格，而沒有有其他的的內(nèi)容，則該廣廣告屬于于要約邀邀請。而而如果該該廣告的的內(nèi)容不不僅僅包包含各種種型號的的水泥的的性能，同時還還包括合合同的一一般條款款，也即即只要建建筑公司司同意，雙方就就可以按按照該廣廣告上面面的內(nèi)容容完成水水泥的采采購，則則該廣告告就不再再視為要要約邀請請了，而而要視為為要約。2.承諾諾（1）承承諾的概概念承諾是受受要約人人同意要要約的意意思表示示（2）承承

12、諾的構(gòu)構(gòu)成條件件承諾是是對要約約同意的的意思表表示承諾必必須是受受要約人人向要約約人作出出答復(fù)承諾必必須是不不附條件件的同意意要約的的各項條條款承諾應(yīng)應(yīng)當是在在要約確確定的期期限內(nèi)到到達要約約人（3）承承諾期限限的計算算要約人人以電報報發(fā)出要要約的，承諾期期限應(yīng)當當自電報報交發(fā)之之日起計計算。要約人人以信件件發(fā)出要要約的，承諾期期限以信信件所載載明的日日期起算算。如果信信件未載載明或有有誤的，應(yīng)按信信封郵戳戳日期計計算。要約人人以電話話、電傳傳或者其其他快速速方法發(fā)發(fā)出要約約的，承承諾期限限應(yīng)自要要約到達達受要約約人時開開始計算算。（4）承承諾的方方式通知的的方式行為可可以構(gòu)成成承諾（5）承承

13、諾的生生效承諾通知知到達要要約人時時生效。承諾不不需要通通知的，根據(jù)交交易習(xí)慣慣或者要要約的要要求作出出承諾的的行為時時生效。（6）承承諾的撤撤回承諾的撤撤回，是是阻止承承諾發(fā)生生效力的的意思表表示。承諾可以以撤回。撤回承承諾的通通知應(yīng)當當在承諾諾通知到到達要約約人之前前或者與與承諾通通知同時時到達要要約人。（7）承承諾的超超期與承承諾的延延誤承諾的超超期：受要約約人超過過承諾期期發(fā)生承承諾的除除要約人人及時通通知受要要約人該該承諾有有效外，為新要要約。承諾的延延誤：受要約約人在承承諾期內(nèi)內(nèi)發(fā)出承承諾，按按照通常常情況能能夠及時時到達要要約人，到那因因其他原原因，承承諾達到到要約人人時超過過承

14、諾期期限的，除要約約人及時時通知受受要約人人因承諾諾超期限限不接受受承諾的的以外，該承諾諾有效。案例：2006年8月月8日，某建筑筑公司向向某水泥泥廠發(fā)出出了一份份購買水水泥的要要約。要要約中明明確規(guī)定定承諾期期限為2006年8月月12日日12：00。為了保保證工作作的快捷捷，要約約中同時時約定了了采用電電子郵件件方式作作出承諾諾并提供供了電子子信箱。水泥廠廠接到要要約后經(jīng)經(jīng)過研究究，同意意出售給給建筑公公司水泥泥。水泥泥廠于2006年8月月12日日11：30給給建筑公公司發(fā)出出了同意意出售水水泥的電電子郵件件。但是是，由于于建筑公公司所在在地區(qū)的的網(wǎng)絡(luò)出出現(xiàn)故障障，直到到當天下下午15：30

15、才收到到郵件。你認為為該承諾諾是否有有效？分析：該承諾是是否有效效由建筑筑公司決決定。根據(jù)合合同法，采用用數(shù)據(jù)電電文形式式訂立合合同的，收件人人指定特特定系統(tǒng)統(tǒng)接收數(shù)數(shù)據(jù)電文文的，該該數(shù)據(jù)電電文進入入該特定定系統(tǒng)的的時間，視為到到達時間間。同時時，合合同法第29條規(guī)定定：“受受要約人人在承諾諾期限內(nèi)內(nèi)發(fā)出承承諾，按按照通常常情形能能夠及時時到達要要約人，但因其其他原因因承諾到到達要約約人時超超過承諾諾期限的的，除要要約人及及時通知知受要約約人因承承諾超過過期限不不接受該該承諾的的以外，該承諾諾有效?！彼鄰S于于2006年8月12日11：30發(fā)出電電子郵件件，正常常情況下下，建筑筑公司即即時即可

16、可收到承承諾，但但是卻由由于外界界原因而而沒有在在承諾期期限內(nèi)收收到承諾諾。此時時，根據(jù)據(jù)合同同法第第29條條，建筑筑公司可可以承認認該承諾諾的效力力，也可可以不承承認。如如果不承承認該承承諾的效效力，就就要及時時通知水水泥廠。若不及及時通知知，就視視為已經(jīng)經(jīng)承認該該承諾的的效力。3.合同同的內(nèi)容容(1)當當事人的的名稱或或者姓名名和住所所(2)標標的(3)數(shù)數(shù)量(4)質(zhì)質(zhì)量(5)價價款或者者報酬(6)履履行的期期限、地地點和方方式(7)違違約責(zé)任任(8)解解決爭議議的方法法4.合同同的成立立依法成立立的合同同，在當當事人之之間建立立起他們們追求的的法律關(guān)關(guān)系。這這種法律律關(guān)系對對當事人人具有

17、法法律約束束力。依依法成立立的合同同，受法法律保護護。合同同成立與與合同訂訂立不同同。合同同訂立，強調(diào)的的是訂約約的過程程，即強強調(diào)的是是要約和和承諾的的過程。訂立所所追求的的目標，就是成成立合同同，合同同成立是是訂立的的結(jié)果。當然，有訂立立行為，合同不不一定成成立。例題：P24，例2-1四、合同同的效力力1.合同同的生效效（1）合合同生效效應(yīng)當具具備的條條件當事人人具有相相應(yīng)的民民事權(quán)利利能力和和民事行行為能力力；意思表表示真實實；不違反反法律或或者社會會公共利利益。（2）合合同的生生效時間間口頭合合同自受受要約人人承諾時時生效；書面合合同自當當事人雙雙方簽字字或者蓋蓋章生效效；法律規(guī)規(guī)定應(yīng)

18、當當采用書書面形式式的合同同，當事事人雖然然未采用用書面形形式但已已經(jīng)履行行全部或或者主要要義務(wù)的的，可以以視為合合同有效效。2.涉及及代理的的合同效效力1）效力力待定合合同效力待定定合同是是指合同同成立后后，是否否具有效效力還未未確定，有待于于其他行行為或者者事實使使之確定定的合同同。（1）限限制民事事行為能能力人依依法不能能獨立簽簽訂的合合同限制民事事行為能能力人：10周周歲以上上不滿18周歲歲的未成成年人和和不能完完全辨認認自己行行為的精精神病人人。限制民事事行為能能力訂立立的合同同，經(jīng)法法定代理理人追認認后，該該合同有有效，但但純獲利利益的合合同或者者與其年年齡、智智力、精精神健康康狀

19、況相相適應(yīng)而而訂立的的合同，不必經(jīng)經(jīng)法定代代理人追追認。相對人可可以催告告其法定定代理人人在一個個月內(nèi)予予以追認認。法定定代理人人未作表表示的，視為拒拒絕追認認。合同同被追認認之前，善意相相對人有有撤銷的的權(quán)利。撤銷應(yīng)應(yīng)當以通通知的方方式作出出。（2）無無權(quán)代理理人以被被代理人人名義訂訂立的合合同無權(quán)代理理包括如如下三種種：行為人人沒有代理權(quán)行為人人超越代理權(quán)代理權(quán)權(quán)終止后仍以被被代理人人的名義義訂立合合同。相對人可可以催告告被代理理人在一個月內(nèi)予以追追認。被被代理人人未作表表示的，視為拒拒絕追認認，合同同被追認認之前，善意相相對人有有撤銷的的權(quán)利。撤銷應(yīng)應(yīng)當以通通知的方方式作出出。（3）無無

20、處分權(quán)權(quán)人訂立立的合同同有處分權(quán)權(quán)人處分自己己的財產(chǎn)產(chǎn)是有效效的行為為，但是是沒有處處分權(quán)人人處分了了他人的的財產(chǎn)，就不能能視為當當然有效效的行為為。但是是，在一一定條件件下，這這種行為為也可以以轉(zhuǎn)化為為有效的的行為。所以，無處分分權(quán)人處處分了他他人的財財產(chǎn)而簽簽訂的合合同屬于于效力待待定合同同。無處分權(quán)權(quán)人處分他人人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利利人追認認或者無無處分權(quán)權(quán)人訂立立合同取取得處分分權(quán)的，該合同同有效。2）表見見代理表見代理理是指雖無無代理權(quán)權(quán)，但表表面上有有足以使使人相信信有代理理權(quán)而須須由被代代理人負負授權(quán)之之責(zé)的代代理。（1）表表見代理理的表現(xiàn)現(xiàn)形式未獲得授予權(quán)的的表見代代理超越權(quán)限的表表見

21、代理理代理權(quán)權(quán)終止的表見代代理（2）表表見代理理的構(gòu)成成要件行為人人沒有代代理權(quán)沒有代代理權(quán)的的代理人人實施了了代理的的行為善意相相對人有有理由相相信行為為人有代代理權(quán)相對人人善意且且無過失失（3）表表見代理理的法律律后果相對人有有理由相相信行為為人有代代理權(quán)的的，該代代理行為為有效。3.無效效合同和和可變更更、可撤撤銷的合合同（1）無無效合同同的概念念和合同同無效的的情形無效合同同是指當當事人違違反了法法律規(guī)定定的條件件而訂立立的，國國家不承承認其效效力，不不給予法法律保護護的合同同。合同法法第52條規(guī)規(guī)定有下下列情形形之一的的合同無效效：一方以以欺詐、脅迫的的手段訂訂立合同同，損害害國家利

22、利益；惡意串串通，損損害國家家、集體體或第三三人利益益的；以合法法活動掩掩蓋非法法目的；損害社社會公共共利益；違反法法律、行行政法規(guī)規(guī)的強制制規(guī)定。合同當事事人約定定免除或或者限制制未來責(zé)責(zé)任的下下列免責(zé)條款款無效：造成對對方人身身傷害的的；因故意意或者重重大過失失造成對對方財產(chǎn)產(chǎn)損失的的。（2）可可變更、可撤銷銷合同的的概念和和種類可變更、可撤銷銷的合同同是指欠缺缺生效條條件，但但一方當當事人可可依照自自己的意意思使合合同的內(nèi)內(nèi)容變更更或者使使合同的的效力歸歸于消滅滅的合同同。因重大誤解解而訂立的的；.表意意人因為為誤解作作出的意意思表示示；.表意意人的誤誤解是重重大的.誤解解是由表表意人自

23、自己的過過失造成成的；.誤解解不應(yīng)是是表意人人故意發(fā)發(fā)生的。在訂立立合同時時顯失公平平的。.合同同在訂立立時就顯顯示公平平.合同同內(nèi)容在在客觀上上利益嚴嚴重失衡衡.受有有過高利利益的當當事人在在主觀上上具有利利用對方方的故意意（3）因因欺詐脅脅迫而訂訂立的合合同（4）趁趁人之危危而訂立立的合同同撤銷權(quán)權(quán)消失的的情形： 具有有撤銷權(quán)權(quán)的當事事人自知知道或應(yīng)應(yīng)當知道道撤銷事事由之日日起1年年內(nèi)沒有有行使撤撤銷權(quán)具有撤撤銷權(quán)的的當事人人知道撤撤銷事由由后明確確表示或或以自己己的行為為放棄撤撤銷權(quán)。（3）合合同無效效和被撤撤銷的法法律后果果返還財財產(chǎn)賠償損損失追繳財財產(chǎn)合同部部分無效效，不影影響其他他

24、部分效效力，其其他部分分仍然有有效合同無無效，被被撤銷或或者終止止，不因因影響合合同中獨獨立存在在的有關(guān)關(guān)解決爭爭議方法法的條款款效力。五、合同同的履行行1合同同履行的的概念合同履行行是指合合同各方方當事人人按照合合同的規(guī)規(guī)定，全全面履行行各自的的義務(wù)，實現(xiàn)各各自的權(quán)權(quán)利，使各各方的目目的得以以實現(xiàn)的的行為。2合同同履行的的原則（1）合合同全面面履行的的原則（2）誠誠實信用用原則（3）公公平合理理，促進進合同履履行的原原則（4）當當事人一一方不得得擅自變變更合同同的原則則3合同同履行中中的抗辯辯權(quán)抗辯權(quán)是指雙方方在合同同的履行行中，都都應(yīng)當履履行自己己的債務(wù)務(wù)，一方方不履行行或者有有可能不不履

25、行時時，另一一方可以以據(jù)此拒拒絕對方方的履行行要求。（1）同同時履行行抗辯權(quán)權(quán)同時履行行是合同訂訂立后，在合同同有效期期限內(nèi)，當事人人雙方不不分先后后地履行行各自的的義務(wù)行行為。同時履行行抗辯權(quán)權(quán)，是指在在沒有規(guī)規(guī)定履行行順序的的雙務(wù)合合同中，當事人人一方在在當事人人另一方方未為對對待給付付以前，有權(quán)拒拒絕先為為給付的的權(quán)利。同時履行行抗辯權(quán)權(quán)的適用條件件是：由同一一雙務(wù)合合同產(chǎn)生生互負的的對價給給付債務(wù)務(wù)；合同中中未約定定履行的的順序；對方當當事人沒沒有履行行債務(wù)或或沒有正正確履行行債務(wù)；對方的的對價給給付是可可能履行行的義務(wù)務(wù)。（2）先先履行抗抗辯權(quán)當事人互互負債務(wù)務(wù)，有先先后履行行順序，

26、先履行行一方未未履行的的，后履履行一方方有權(quán)拒拒絕其履履行要求求。先履履行一方方履行債債務(wù)不符符合約定定的，后后履行一一方有權(quán)權(quán)拒絕相相應(yīng)的履履行要求求。適用條件件：由一個個雙務(wù)合合同產(chǎn)生生互負的的對價給給付債務(wù)務(wù)合同中中約定了了履行的的順序應(yīng)當先先履行的的合同當當事人沒沒有履行行合同債債務(wù)或者者沒有正正確履行行債務(wù)應(yīng)當先先履行的的對價給給付是可可能履行行的義務(wù)務(wù)（3）不不安抗辯辯權(quán)不安抗辯辯權(quán)是指合同同中約定定了履行行的順序序，合同同成立后后發(fā)生了了應(yīng)當履履行合同同一方財財務(wù)狀況況惡化的的情況，應(yīng)當履履行合同同的一方方在對方方未履行行或提供供擔保前前有權(quán)拒拒絕先為為履行。對方有下下列情況況的

27、，可以終止止履行：經(jīng)營狀狀況嚴重重惡化；轉(zhuǎn)移財財產(chǎn)、抽抽逃資金金，以逃逃避債務(wù)務(wù)的；喪失商商業(yè)信譽譽；有喪失失或可能能喪失履履行債務(wù)務(wù)能力的的其他情情形。不安抗辯辯權(quán)成立立條件：雙方當當事人基基于同一一雙務(wù)合合同而互互負債務(wù)務(wù)債務(wù)履履行有先先后順序序履行順順序在后后的一方方履行能能力明顯顯下降，有喪失失或者可可能喪失失履行債債務(wù)能力力的情形形履行順順序在后后的當事事人未提提供適當當擔保。案例：2003年底，某發(fā)包包人與某某施工承承包人簽簽訂施工工承包合合同，約約定施工工到月底底結(jié)付當當月工程程款進度度款。2004年初承承包人接接到開工工通知后后隨即進進場施工工，截至至2004年4月，發(fā)發(fā)包人均

28、均結(jié)清當當月應(yīng)付付工程進進度款。承包人人計劃2004年5月月完成的的當月工工程量約約為1200萬萬元，此此時承包包人獲悉悉，法院院在另一一訴訟案案中對發(fā)發(fā)包人實實施保全全措施，查封了了其辦公公場所；同月，承包人人又獲悉悉，發(fā)包包人已經(jīng)經(jīng)嚴重資資不抵債債。2004年年5月3日，承承包人向向發(fā)包人人發(fā)出書書面通知知稱，“鑒于貴貴司工程程款支付付能力嚴嚴重不足足，本公公司決定定暫時停停工本工工程施工工，并愿愿意與貴貴司協(xié)商商解決后后續(xù)事宜宜?！狈治觯荷鲜銮闆r況屬于有有證據(jù)表表明發(fā)包包人經(jīng)營營狀況嚴嚴重惡化化，承包包人可以以中止施施工，并并有權(quán)要要求發(fā)包包人提供供適當擔擔保，并并可根據(jù)據(jù)是否獲獲得擔保

29、保再決定定是否終終止合同同。屬于于行使不不安抗辯辯權(quán)的典典型情形形。（4）代代位權(quán)代位權(quán)是指債務(wù)務(wù)人怠于于行使其其對第三三人（次次債務(wù)人人）享有有的到期期債權(quán)，而有損損害于債債權(quán)人的的債權(quán)時時，債權(quán)權(quán)人為保保障自己己的債權(quán)權(quán)而以自自己的名名義行使使債務(wù)人人對次債債務(wù)人的的債權(quán)的的權(quán)利。行使代位位權(quán)應(yīng)符合下下列條件件：債權(quán)人人對債務(wù)務(wù)人的債債權(quán)合法法債務(wù)人人怠于行行使其到到期債權(quán)權(quán)，對債債權(quán)人造造成損害害債務(wù)人人的債權(quán)權(quán)已到期期債務(wù)人人的債權(quán)權(quán)不是專專屬于債債務(wù)人自自身的債債權(quán)專屬于債債務(wù)人自自身的權(quán)權(quán)利：基于撫撫養(yǎng)關(guān)系系、扶養(yǎng)養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)關(guān)系產(chǎn)生生的給付付請求權(quán)權(quán)和勞動動報酬、退休金金、撫恤

30、恤金、安安置費、人壽保保險、人人身傷害害賠償請請求權(quán)等等權(quán)利。六、合同同的違約約責(zé)任1.違約約責(zé)任的的概念違約責(zé)任任是指當事事人任何何一方不不能履行行或履行行合同不不符合約約定的而而應(yīng)當承承擔的法法律責(zé)任任。2.承擔擔違約責(zé)責(zé)任的條條件和原原則（1）承承擔違約約責(zé)任的的條件有違約約行為。無免責(zé)責(zé)事由。（2）承承擔違約約責(zé)任的的原則是以補補償性為為原則的的。有些情情況下也也具有懲懲罰性。3承擔擔違約責(zé)責(zé)任的方方式1)繼續(xù)續(xù)履行繼續(xù)履行行是指違反反合同的的當事人人不論是是否承擔擔了賠償償金或違違約金責(zé)責(zé)任，都都必須根根據(jù)對方方的要求求，在自自己能夠夠履行的的條件下下，對合合同未履履行的部部分繼續(xù)續(xù)

31、履行。但有下列情形形之一的的除外：(1)法法律上或或事實上上不能履履行法律不能能履行主主要有以以下幾種種情況：特定的的標的物物已經(jīng)被被他人善善意取得得。強制實實際履行行侵害債債務(wù)人的的人身自自由。債務(wù)人人破產(chǎn)。債務(wù)為為自然債債務(wù)。實踐合合同約定定的債務(wù)務(wù)。(2)債債務(wù)的標標的不適適于強制制履行或或履行費費用過高高(3)債債權(quán)人在在合理期期限內(nèi)未未要求履履行2)采取取補救措措施所謂的補救措施施主要是指指我國民民法通則則和合同同法中所所確定的的，在當當事人違違反合同同的事實實發(fā)生后后，為防防止損失失發(fā)生或或擴大，而由違違反合同同一方依依照法律律規(guī)定或或約定采采取的修修理、更更換、重重新制作作、退貨

32、貨、減少少價格或或報酬等等措施，以給債債權(quán)人彌彌補或挽挽回損失失的責(zé)任任形式。3)賠償償損失當事人一一方不履履行合同同義務(wù)或或履行合合同義務(wù)務(wù)不符合合約定的的，給對對方造成成損失的的，應(yīng)當當賠償對對方的損損失。4)支付付違約金金當事人可可以約定定一方違違約時應(yīng)應(yīng)根據(jù)違違約情況況向?qū)Ψ椒街Ц兑灰欢〝?shù)額額的違約約金，也也可以約約定因違違約產(chǎn)生生的損失失額的賠賠償辦法法。5)定金金罰則。七、合同同的變更更與轉(zhuǎn)讓讓1.合同同變更合同變更更有狹義和廣廣義之分。狹義的變變更是指合同同內(nèi)容的的某些變變化，是是在主體體不變、標的不不變、法法律性質(zhì)質(zhì)不變的的條件下下，在合合同沒有有履行或或沒有完完全履行行之前，

33、由于一一定的原原因，由由當事人人對合同同約定的的權(quán)利義義務(wù)進行行局部調(diào)調(diào)整。廣義的合合同變更更，除包括括合同內(nèi)內(nèi)容的變變更以外外，還包包括合同同主體的的變更，即由新新的主體體取代原原合同的的某一主主體，這這實質(zhì)上上是合同同的轉(zhuǎn)讓讓。2合同同的轉(zhuǎn)讓讓合同轉(zhuǎn)讓讓是指合合同一方方將合同同的權(quán)利利、義務(wù)務(wù)全部或或部分轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓給第第三人的的法律行行為。(1)債債權(quán)轉(zhuǎn)讓讓債權(quán)轉(zhuǎn)讓讓是指合同同債權(quán)人人通過協(xié)協(xié)議將其其債權(quán)全全部或部部分轉(zhuǎn)讓讓給第三三人的行行為。下列情形形債權(quán)不不可以轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓：根據(jù)合合同性質(zhì)質(zhì)不得轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓。如如對公益益事業(yè)的的贈與合合同，受受贈人不不能將債債權(quán)轉(zhuǎn)讓讓。根據(jù)當當事人約約定不得得轉(zhuǎn)讓。依

34、照法法律規(guī)定定不得轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓。(2)債債務(wù)承擔擔債務(wù)承擔擔是指債務(wù)務(wù)人將合合同的義義務(wù)全部部或部分分轉(zhuǎn)移給給第三人人的情況況。(3)權(quán)權(quán)利和義義務(wù)同時時轉(zhuǎn)讓當事人一一方經(jīng)對對方同意意，可以以將自己己在合同同中的權(quán)權(quán)利和義義務(wù)一并并轉(zhuǎn)讓給給第三人人。八、合同同的權(quán)利利義務(wù)終終止1合同同終止的的概念合同終止止是指當事事人之間間根據(jù)合合同確定定的權(quán)利利義務(wù)在在客觀上上不復(fù)存存在：2合同同終止的的原因(1)債債務(wù)已按按照約定定履行(2)合合同解除除有下列情情形之一一的，當當事人可以解除除合同：因不可可抗力致致使不能能實現(xiàn)合合同目的的的。預(yù)期違違約。在在履行期期限屆滿滿之前，當事人人一方明明確表示示或以自自

35、己的行行為表明明不履行行主要債債務(wù)。當事人人遲延履履行主要要債務(wù)，經(jīng)催告告后在合合理的時時間內(nèi)仍仍未履行行。當事人人遲延履履行債務(wù)務(wù)或者有有其他違違約行為為致使不不能實現(xiàn)現(xiàn)合同目目的。法律規(guī)規(guī)定的其其他情形形的。(3)債債務(wù)相互互抵消(4)債債務(wù)人依依法將標標的物提提存有下列情情況，債債務(wù)人可以將標標的物提提存：債權(quán)人人無正當當理由拒拒絕領(lǐng)受受；債權(quán)人人下落不不明；債權(quán)人人死亡未未確定繼繼承人或或喪失民民事行為為能力未未確定監(jiān)監(jiān)護人；法律規(guī)規(guī)定的其其他情形形。(5)債債權(quán)債務(wù)務(wù)同歸一一方(6)債債權(quán)人免免除債務(wù)務(wù)(7)合合同的權(quán)權(quán)利義務(wù)務(wù)終止的的其他情情形第二節(jié)與與建建設(shè)工程程相關(guān)的的法律規(guī)規(guī)

36、范一、合同同的擔保保擔保，是指合合同的當當事人雙雙方為了了使合同同能夠得得到全面面地按約約履行，根據(jù)法法律、行行政法規(guī)規(guī)的規(guī)定定，經(jīng)雙雙方協(xié)商商，一致致采取的的一種具具有法律律效力的的保護措措施。我我國擔擔保法規(guī)定的的擔保形形式有五五種。即即保證、抵押、質(zhì)押、留置和和定金。1擔保保形式1)保證證(1)保保證的概概念保證是指第三三人為債債務(wù)人的的債務(wù)履履行作擔擔保，由由保證人人和債權(quán)權(quán)人約定定，當債債務(wù)人不不履行債債務(wù)時，保證人人按照約約定履行行債務(wù)或或者承擔擔責(zé)任的的行為。(2)保保證人資資格不得作保保證人的幾種情情況：國國家機關(guān)關(guān)、學(xué)校校、幼兒兒園、醫(yī)醫(yī)院等以以公益為為目的的的事業(yè)單單位、社

37、社會團體體，企業(yè)業(yè)法人的的分支機機構(gòu)、職職能部門門不得作作為保證證人。(3)保保證的方方式保證的方方式：一一是一般保證證，二是連帶責(zé)任任保證。一般保證證。保證人人在主合合同糾紛紛未經(jīng)審審判或者者仲裁，并就債債務(wù)人財財產(chǎn)依法法強制執(zhí)執(zhí)行仍不不能履行行債務(wù)前前，對債債務(wù)人可可以拒絕絕承擔保保證責(zé)任任。連帶責(zé)任任保證。當債務(wù)務(wù)人在主主合同規(guī)規(guī)定的債債務(wù)履行行期屆滿滿沒有履履行債務(wù)務(wù)的，債債權(quán)人可可以要求求債務(wù)人人履行債債務(wù)，也也可以要要求保證證人在其其保證范范圍內(nèi)承承擔保證證責(zé)任。兩者對比比：一般保保證中先先執(zhí)行債債務(wù)人財財產(chǎn)，不不足清償償?shù)?，?zhí)執(zhí)行保證證人財產(chǎn)產(chǎn)（但是是一定要要先經(jīng)過過：審判判或者

38、仲仲裁，并并就債務(wù)務(wù)人財產(chǎn)產(chǎn)依法強強制執(zhí)行行仍不能能履行以以后才可可以執(zhí)行行保證人人的財產(chǎn)產(chǎn)）。連帶責(zé)責(zé)任保證證中債權(quán)權(quán)人可直直接要求求執(zhí)行保保證人的的財產(chǎn)。當事人人對保證證方式?jīng)]沒有約定定或者約約定不明明確的，按照連連帶責(zé)任任保證方方式承擔擔保證責(zé)責(zé)任。2)抵押押(1)抵抵押的概概念抵押，是指債債務(wù)人或或者第三三人不轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移對特特定財產(chǎn)產(chǎn)（主要要是不動動產(chǎn)）的的占有，將該財財產(chǎn)作為為債權(quán)的的擔保。(2)禁禁止抵押押的財產(chǎn)產(chǎn)土地所所有權(quán)；耕地、宅基地地、自留留山等集集體所有有的土地地使用權(quán)權(quán)學(xué)校、幼兒園園、醫(yī)院院等以公公益為目目的的事事業(yè)單位位、社會會團體的的教育設(shè)設(shè)施、醫(yī)醫(yī)療設(shè)施施和其他他社會

39、公公益設(shè)施施；所有權(quán)權(quán)、使用用權(quán)不明明確或有有爭議的的財產(chǎn)；依法被被查封、扣押、監(jiān)管的的財產(chǎn)；依法不不得抵押押的其他他財產(chǎn)。(3)抵抵押權(quán)的的實現(xiàn)當債務(wù)履履行期屆屆滿而抵抵押權(quán)人人未受清清償?shù)?，債?quán)人人可以與與抵押人人協(xié)議以以抵押物物折價或或者以拍拍賣、變變賣該抵抵押物所所得的價價款受清清償。協(xié)協(xié)議不成成的，抵抵押權(quán)人人可以向向人民法法院提起起訴訟。抵押物折折價或者者拍賣、變賣后后，其價價款超過過債權(quán)數(shù)數(shù)額的部部分歸抵抵押人所所有，不不足部分分由債務(wù)務(wù)人清償償。法律規(guī)定定。為債債務(wù)人抵抵押擔保保的第三三人，在在抵押權(quán)權(quán)人實現(xiàn)現(xiàn)抵押權(quán)權(quán)后，有有權(quán)向債債務(wù)人追追償。此此外，抵抵押權(quán)因因抵押物物滅失

40、而而消滅。因滅失失所得的的賠償金金，應(yīng)當當作為抵抵押財產(chǎn)產(chǎn)。3)質(zhì)押押(1)質(zhì)質(zhì)押的概概念質(zhì)押是指債務(wù)務(wù)人或第第三人將將其動產(chǎn)產(chǎn)或權(quán)利利轉(zhuǎn)移債債權(quán)人占占有，用用以擔保保債權(quán)的的實現(xiàn)，當債務(wù)務(wù)人不能能履行債債務(wù)時，債權(quán)人人依法有有權(quán)就該該動產(chǎn)或或權(quán)利優(yōu)優(yōu)先得到到清償?shù)牡膿７ǚ尚袨闉?。質(zhì)押擔保保的當事事人，即即合同的的債權(quán)人人為質(zhì)權(quán)權(quán)人，債債務(wù)人或或者第三三人為出出質(zhì)人；出質(zhì)人人移交的的動產(chǎn)或或權(quán)利為為質(zhì)物。質(zhì)權(quán)因因質(zhì)物滅滅失而消消滅，因因滅失所所得的賠賠償金，應(yīng)當作作為出質(zhì)質(zhì)財產(chǎn)。質(zhì)權(quán)與與其擔保保的債權(quán)權(quán)同時存存在，債債權(quán)消滅滅的，質(zhì)質(zhì)權(quán)也消消滅。(2)質(zhì)質(zhì)押的種種類質(zhì)押包括括動產(chǎn)質(zhì)押押和權(quán)

41、力質(zhì)押押兩種。動產(chǎn)質(zhì)押押是指債務(wù)人人或者第第三人將將其動產(chǎn)產(chǎn)移交債債權(quán)人占占有，將將該動產(chǎn)產(chǎn)作為債債權(quán)。債債務(wù)人不不履行債債務(wù)時，債權(quán)人人有權(quán)依依照法律律規(guī)定以以該動產(chǎn)產(chǎn)折價或或者以拍拍賣、變變賣該動動產(chǎn)的價價款優(yōu)先先受償?shù)牡姆尚行袨椤?quán)利質(zhì)押押的概念是是指出質(zhì)質(zhì)人將其其法定的的可以質(zhì)質(zhì)押的權(quán)權(quán)利憑證證交付質(zhì)質(zhì)權(quán)人，以擔保保質(zhì)權(quán)人人的債權(quán)權(quán)得以實實現(xiàn)的法法津行為為。(3)質(zhì)質(zhì)押合同同生效時時間以匯票票、支票票、本票票、債券券、存款款單、倉倉單、提提單出質(zhì)質(zhì)的，質(zhì)質(zhì)押合同同自權(quán)利利憑證交交付之日日起生效效。以依法法可以轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)讓的股股票、商商標專用用權(quán)、專專利權(quán)、著作權(quán)權(quán)中的財財產(chǎn)權(quán)等等出質(zhì)的的，

42、應(yīng)當當辦理出出質(zhì)登記記，質(zhì)押押合同自自登記之之日起生生效。以有限限責(zé)任公公司的股股份出質(zhì)質(zhì)的，質(zhì)質(zhì)押合同同自股份份出質(zhì)載載于股東東名冊之之日起生生效。4)留置置(1)留留置的概概念留置是指合同同當事人人一方依依據(jù)法律律規(guī)定或或合同約約定，占占有合同同中對方方的財產(chǎn)產(chǎn)，有權(quán)權(quán)留置以以保護自自身合法法利益的的法律行行為。因因保管合合同、運運輸合同同、加工工承攬合合同發(fā)生生的債權(quán)權(quán)，債務(wù)務(wù)人不斷斷債務(wù)的的，債權(quán)權(quán)人有留留置權(quán)。法律規(guī)規(guī)定可以以留置的的其他合合同，債債權(quán)人也也享有留留置權(quán)。(2)留留置權(quán)構(gòu)構(gòu)成要件件債權(quán)清清償期限限已到；債權(quán)人人依照合合同的約約定占有有債務(wù)人人的動產(chǎn)產(chǎn)；債權(quán)與與財產(chǎn)的的占有存存在牽連連關(guān)系，是依照照合同約約定進行行的。(3)當當事人的的權(quán)利和和義務(wù)以以及留置置權(quán)的