新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB

新民事訴訟法及其司法解釋

對施工協(xié)議糾紛影響王文杰律師北京大成律師事務所7月3日海南仲裁委新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第1頁目錄一、施工協(xié)議及施工協(xié)議糾紛案件特點二、施工協(xié)議糾紛案件難點、疑點問題三、新《民事訴訟法》及其《司法解釋》影響下施工協(xié)議糾紛案件若干問題新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第2頁

一、施工協(xié)議及施工協(xié)議糾紛案件特點

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施工協(xié)議幾個特點

1、對施工主體有資質(zhì)要求。法律和行政法規(guī)對發(fā)包主體沒有詳細要求。2、施工協(xié)議實質(zhì)性條款受到《招投標法》約束；3、風險始于招投標階段。4、現(xiàn)場加工制作5、施工協(xié)議標物量化、描述技術性和復雜性6、價格形成技術性、復雜性、法律性7、簽證和索賠是施工協(xié)議所特有內(nèi)容，是對協(xié)議價格調(diào)整以及施工過程動態(tài)描述，是施工協(xié)議管理關鍵；8、表見代理大量存在于施工過程中；9、設計變更、工程變更不屬于協(xié)議法意義上協(xié)議變更，業(yè)主單方變更不屬于違約，可索賠，不能所以而要求解除協(xié)議；10、施工協(xié)議范本化；1）總則、通用條款、專用條款、補充條款；2）程序確保實體權利；3）程序權利、義務和實體權利、義務；4）實質(zhì)上是一項目管理系統(tǒng)；11、證據(jù)幾乎包含了民訴法要求八種形式。很多證據(jù)包含實體證據(jù)和程序證據(jù)。12、協(xié)議文件多而復雜【協(xié)議文件及解釋次序】新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第4頁施工協(xié)議糾紛案件特點1、呈多發(fā)性態(tài)勢；因為結(jié)算復雜，既包括技術問題，又包括法律問題；2、涉訴標額大，利益重大。訴訟費、仲裁費、判定費高；律師費高嗎？3、訴訟參加人多元、法律關系復雜；業(yè)主、總包、分包、轉(zhuǎn)包、掛靠、實際施工人、判定人、教授輔助人、供貨方等；4、專業(yè)和法律結(jié)合困難；要把法律標準用到專業(yè)領域里邊去，要求既懂專業(yè)，又要懂法律；5、程序技巧比較多；6、證據(jù)種類和數(shù)量多，舉證、質(zhì)證時間長；7、形成事實、影響事實原因多而復雜，爭議點多，認定事實難度大；8、審理周期長，尤其是包括造價判定、質(zhì)量判定、工期判定等；9、因為專業(yè)性和復雜性，普通情況下，法官都不愿意審理這類案件；10、大部分案件包括工程判定；11、被告往往會提起反訴或者反請求，取得訴訟地位或者氣勢平等；12、案件發(fā)回重審、再審率高。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第5頁施工協(xié)議糾紛案件特點12、案件發(fā)回重審、再審率高

某高級法院民一庭近3年各種結(jié)案方式在結(jié)案總數(shù)中所占百分比撤訴調(diào)解發(fā)回改判維持4％7％28％34％27％年15％14％19％31％21％2011％32％16％23％18％新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第6頁二、施工協(xié)議糾紛案件難點、疑點問題

新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第7頁1、施工協(xié)議效力認定問題

2、無效協(xié)議結(jié)算問題

3、實際施工人，施工協(xié)議司法解釋一亂點之一4、優(yōu)先受償權正確行使問題

5、中標通知書法律性質(zhì)6、工程造價判定舉證期限封口過早7、協(xié)議解除問題8、結(jié)算糾紛和欠款糾紛區(qū)分，工程結(jié)算和工程欠款訴訟時效問題9、約定不回復就視為認可要求在實務中迷惑10、協(xié)議法第113條，違約造成間接損失賠償問題

新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第8頁三、新《民事訴訟法》及其《司法解釋》影響下

施工協(xié)議糾紛案件諾干問題研究新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第9頁1、施工協(xié)議管轄問題，解釋第28條，專屬管轄加級別管轄。結(jié)合仲裁管轄；2、訴訟主體確實定（起訴和反訴）：協(xié)議相對性、突破協(xié)議相對性。實際施工人、代

位權、擔保；質(zhì)量連帶責任等；3、訴訟請求：起訴及反訴：明確訴訟請求主要性數(shù)額、費用組成、和項目范圍對應、

和證據(jù)對應；爭取一次完成舉證。對需要判定要心里有數(shù)，把握申請時機和證據(jù)準

備；仲裁請求要和仲裁范圍對應4、新民訴法及司法解釋對施工協(xié)議證據(jù)形式及舉證程序影響

1）新民訴法及司法解釋對工程證據(jù)影響；六個方面2）庭前會議及證據(jù)交換問題（法官能夠決定）3）舉證期限封口問題，舉證期限屆滿前應該做事情4）逾期舉證法律后果；

5）單位或個人提出證實文書效力問題

6）現(xiàn)場勘驗（勘驗筆錄）7）非法證據(jù)排除和證據(jù)瑕疵區(qū)分

8）電子證據(jù)對施工協(xié)議影響

9）法院調(diào)查取證權

單位和個人配合義務。

新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第10頁5、第三人撤消之訴；主體、訴訟請求、事實及理由、判決或裁定；6、案外人執(zhí)行異議之訴；主體、訴訟請求、事實及理由、判決或裁定；7、對造價判定意見質(zhì)證，重新判定和補充判定，教授輔助人8、當事人因客觀原因不能搜集，請求法院搜集，但法院未搜集，是否違

反法定程序？案例9、施工協(xié)議權利義務能否轉(zhuǎn)讓問題？形成債權能夠轉(zhuǎn)讓，其它施工權利和

義務能否轉(zhuǎn)讓？10、反訴問題？時限、內(nèi)容范圍、主體范圍、因果關系？司解第

232、233條11、嚴重違反法定程序（司解第325條，列舉四項，沒有兜底條款）發(fā)回重審12、人民法院應該再審理由（6個實體問題，7個程序問題）13、解讀修改后民訴法對"仲裁"6個要求

新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第11頁14、遺漏當事人，違反法定程序，發(fā)回重審。

15、原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求，人民法院應該再審。16、財產(chǎn)保全期限17、慎重行使代位權18、慎重對待調(diào)解，以防虛假訴訟或仲裁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第12頁19、民訴法司法解釋中與仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

【關鍵點導讀】

仲裁前保全后損失訴訟管轄法院生效裁決所確認事實證實力仲裁條款妨訴效力據(jù)以作出原判決、裁定仲裁裁決書被撤消

或者變更后法院應該再審仲裁裁決部分不予執(zhí)行裁決不予執(zhí)行后人民法院不受理異議或復議經(jīng)過仲裁程序確認或分割財產(chǎn)

不影響執(zhí)行程序申請不予執(zhí)行仲裁裁決時點專屬管轄案件協(xié)議仲裁例外仲裁裁決執(zhí)行形式要求仲裁裁決執(zhí)行抗辯理由保全申請、審查與擔保外國暫時裁決認可和執(zhí)行外國仲裁裁決認可與執(zhí)行外國仲裁裁決認可與執(zhí)行期間認可和執(zhí)行外國仲裁裁決審查和裁定涉港澳臺案件參考適用新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第13頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

條文：第二十七條當事人申請訴前保全后沒有在法定時間起訴或者申請仲裁，給被申請人、利害關系人造成損失引發(fā)訴訟，由采取保全辦法人民法院管轄。

當事人申請訴前保全后在法定時間內(nèi)起訴或者申請仲裁，被申請人、利害關系人因保全受到損失提起訴訟，由受理起訴人民法院或者采取保全辦法人民法院管轄。關鍵點提醒：保全損失賠償，級管轄法院。

條文：第三十三條協(xié)議轉(zhuǎn)讓，協(xié)議管轄協(xié)議對協(xié)議受讓人有效，但轉(zhuǎn)讓時受讓人不知道有管轄協(xié)議，或者轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原協(xié)議相對人同意除外。

關鍵點提醒：普通標準和例外要求

包含有仲裁條款協(xié)議轉(zhuǎn)讓時候，標準上受讓人承接原仲裁協(xié)議，但也有例外，如轉(zhuǎn)讓協(xié)議另有約定且原協(xié)議相對人同意。有不少司法審查案例包括到協(xié)議轉(zhuǎn)讓對仲裁協(xié)議影響。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第14頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

關鍵點：仲裁機構所作出生效裁決，除非當事人有相反證據(jù)推翻，不然，具所確認事實含有證實力，無須另行舉證證實。（不但包括本案，還可能包括其它案件事實問題）條文：第九十三條以下事實，當事人無須舉證證實：（六）已為仲裁機構生效裁決所確認事實；前款第二項至第四項要求事實，當事人有相反證據(jù)足以反駁除外；第五項至第七項要求事實，當事人有相反證據(jù)足以推翻除外。

關鍵點：仲裁條款含有妨訴效力。當事人之間存在有效仲裁協(xié)議，不應到法院進行訴訟；對于存在有效仲裁協(xié)議案件，法院受理之后，在一方提出異議情況下，應該裁定駁回。條文：第二百一十五條依照民事訴訟法第一百二十四條第二項要求，當事人在書面協(xié)議中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴，人民法院應該通知原告向仲裁機構申請仲裁，其堅持起訴，裁定不予受理，但仲裁條款或者仲裁協(xié)議不成立、無效、失效、內(nèi)容不明確無法執(zhí)行除外。第二百一十六條在人民法院首次開庭前，被告以有書面仲裁協(xié)議為由對受理民事案件提出異議，人民法院應該進行審查。經(jīng)審查符合以下情形之一，人民法院應該裁定駁回起訴：（一）仲裁機構或者人民法院已經(jīng)確認仲裁協(xié)議有效；（二）當事人沒有在仲裁庭首次開庭前對仲裁協(xié)議效力提出異議；（三）仲裁協(xié)議符合仲裁法第十六條要求且不含有仲裁法第十七條要求情形。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第15頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

關鍵點：民事訴訟法第二百條包括再審。新司法解釋明確據(jù)以作出原判決、裁定仲裁裁決書被撤消或者變更后法院應該再審。條文：第三百九十三條民事訴訟法第二百條第十二項要求法律文書包含：（一）發(fā)生法律效力判決書、裁定書、調(diào)解書；（二）發(fā)生法律效力仲裁裁決書；（三）含有強制執(zhí)行效力公證債權文書。關鍵點：假如仲裁裁決一部分存在民事訴訟法要求情況，即以下兩款要求情形，則對于該部分裁決，能夠部分不予執(zhí)行?！氨簧暾埲颂岢鲎C據(jù)證實仲裁裁決有以下情形之一，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當事人在協(xié)議中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議；（二）裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍或者仲裁機構無權仲裁；（三）仲裁庭組成或者仲裁程序違反法定程序；（四）裁決所依據(jù)證據(jù)是偽造；（五）對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決證據(jù)；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為。人民法院認定執(zhí)行該裁決違反社會公共利益，裁定不予執(zhí)行?！?/p>

條文：第四百七十七條仲裁機構裁決事項，部分有民事訴訟法第二百三十七條第二款、第三款要求情形，人民法院應該裁定對該部分不予執(zhí)行。應該不予執(zhí)行部分與其它部分不可分，人民法院應該裁定不予執(zhí)行仲裁裁決。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第16頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

關鍵點：對于裁決被法院裁定不予執(zhí)行，人民法院不受理當事人提出異議或復議。該兩種程序不適用。當事人應另按照法律要求進行救助。條文：第四百七十八條依照民事訴訟法第二百三十七條第二款、第三款要求，人民法院裁定不予執(zhí)行仲裁裁決后，當事人對該裁定提出執(zhí)行異議或者復議，人民法院不予受理。當事人能夠就該民事糾紛重新達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁，也能夠向人民法院起訴。

關鍵點：對于當事人利用仲裁程序確認或分割已查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)，不影響執(zhí)行程序。該條可防止仲裁與訴訟程序相關信息互不相通時造成對相關當事人利益損害。條文：第四百七十九條在執(zhí)行中，被執(zhí)行人經(jīng)過仲裁程序?qū)⑷嗣穹ㄔ翰榉?、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)確權或者分割給案外人，不影響人民法院執(zhí)行程序進行。案外人不服，能夠依據(jù)民事訴訟法第二百二十七條要求提出異議。關鍵點：該條確定了申請不予執(zhí)行仲裁裁決時點，即應在執(zhí)行終止前提出，不能拖延，以確保效率和節(jié)約社會資源。條文：第四百八十一條當事人請求不予執(zhí)行仲裁裁決或者公證債權文書，應該在執(zhí)行終止前向執(zhí)行法院提出。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第17頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

關鍵點：部分爭議如經(jīng)過法院管轄，則只能屬于中華人民共和國法院專屬管轄，但如經(jīng)過仲裁，則不受此限。比如民事訴訟法第六十六條要求“因在中華人民共和國推行中外合資經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、中外合作經(jīng)營企業(yè)協(xié)議、中外合作勘探開發(fā)自然資源協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”，但大量三資企業(yè)案件是經(jīng)過仲裁處理。

條文：第五百三十一條涉外協(xié)議或者其它財產(chǎn)權益糾紛當事人，能夠書面協(xié)議選擇被告住所地、協(xié)議推行地、協(xié)議簽署地、原告住所地、標物所在地、侵權行為地等與爭議有實際聯(lián)絡地點外國法院管轄。

依據(jù)民事訴訟法第三十三條和第二百六十六條要求，屬于中華人民共和國法院專屬管轄案件，當事人不得協(xié)議選擇外國法院管轄，但協(xié)議選擇仲裁除外。

關鍵點：執(zhí)行仲裁裁決須按照執(zhí)行地程序要求。本條要求了向中國法院申請執(zhí)行仲裁裁決形式要求。條文：第五百四十條申請人向人民法院申請執(zhí)行中華人民共和國涉外仲裁機構裁決，應該提出書面申請，并附裁決書正本。如申請人為外國當事人，其申請書應該用漢字文本提出。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第18頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

關鍵點：本條要求仲裁裁決執(zhí)行時，如存在有效抗辯理由，不予執(zhí)行。民事訴訟法要求第二百七十四條第一款要求理由包含：（一）當事人在協(xié)議中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序通知，或者因為其它不屬于被申請人負責原因未能陳說意見；（三）仲裁庭組成或者仲裁程序與仲裁規(guī)則不符；（四）裁決事項不屬于仲裁協(xié)議范圍或者仲裁機構無權仲裁?！睏l文：第五百四十一條人民法院強制執(zhí)行涉外仲裁機構仲裁裁決時，被執(zhí)行人以有民事訴訟法第二百七十四條第一款要求情形為由提出抗辯，人民法院應該對被執(zhí)行人抗辯進行審查，并依據(jù)審查結(jié)果裁定執(zhí)行或者不予執(zhí)行。

關鍵點：當事人可能提出保全申請。財產(chǎn)保全應該責令提供擔保，不提供擔保將造成申請被駁回。證據(jù)保全依據(jù)需要決定是否提供擔保。本條要求了保全申請、審查與擔保。條文：第五百四十二條依照民事訴訟法第二百七十二條要求，中華人民共和國涉外仲裁機構將當事人保全申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚?，人民法院能夠進行審查，裁定是否進行保全。裁定保全，應該責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保，裁定駁回申請。

當事人申請證據(jù)保全，人民法院經(jīng)審查認為無需提供擔保，申請人能夠不提供擔保。新民事訴訟法及其司法解釋對施工合同糾紛的影響pptxJXB第19頁19、民訴法司法解釋中仲裁相關關鍵點解讀及條文對照

關鍵點：中國雖不認可國內(nèi)暫時裁決，但對于外國暫時裁決認可和執(zhí)行仍是允許，按攝影關國際條約或互惠標準辦理。實務中通常是依紐約條約申請認可和執(zhí)行。條文：第五百四十五條對暫時仲裁庭在中華人民共和國領域外作出仲裁裁決，一方當事人向人民法院申請認可和執(zhí)行，人民法院應該依照民事訴訟法第二百八十三條要求處理。

關鍵點：外國仲裁裁決能夠依據(jù)相