國際私法第1章講義課件

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國際私法課程

課程編號(hào)：課程名稱：國際私法（PrivateInternationalLaw）總學(xué)時(shí)數(shù)：51學(xué)時(shí)學(xué)分：3學(xué)分課程類別：專業(yè)必修主講人：1

國際私法課程課程編號(hào)：2國際私法課程簡(jiǎn)介先修課程：法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際公法學(xué)內(nèi)容概要：在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)，因所涉及的各國立法的不同，在許多問題上都會(huì)發(fā)生法律沖突，從而需要做出法律選擇。國際私法主要是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范，避免或消除法律沖突的實(shí)體規(guī)范，以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。本課程主要涉及國際私法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法、調(diào)整范圍，國際私法的淵源、性質(zhì)和基本原則，國際私法的歷史（理論與立法），沖突規(guī)范及其有關(guān)制度，國際私法的主體，涉外物權(quán)、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)、涉外債權(quán)、涉外婚姻家庭、涉外繼承權(quán)的法律適用，國際民事訴訟和國際商事仲裁等內(nèi)容。教材：李雙元、歐福永主編，《國際私法》，北京大學(xué)出版社，2015年第4版2國際私法課程簡(jiǎn)介先修課程：法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)334教材內(nèi)容簡(jiǎn)介《國際私法》是根據(jù)教育部1998年《全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教學(xué)基本要求》，為適應(yīng)21世紀(jì)國際私法教學(xué)的需要，為高校法學(xué)專業(yè)核心課程編寫的教材之一。本書采用了國際上普遍接受的國際私法學(xué)體系，結(jié)合大量國內(nèi)國際立法、司法實(shí)踐和理論研究的最新成果，深入系統(tǒng)地闡述了國際私法的基本理論和基本制度。全書共分5編18章，第一編是“總論”，第二編是“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，第三編是“債權(quán)”，第四編是“婚姻家庭與繼承”，第五編是“國際民事爭(zhēng)議的解決”。本書運(yùn)用比較的方法對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行了深入透徹、多層面和多角度的、繁簡(jiǎn)適度的闡述和論析，反映了國內(nèi)外國際私法學(xué)研究的最新成果。在理論創(chuàng)新、體系建構(gòu)、文風(fēng)改進(jìn)和注釋規(guī)范等方面，亦有新的進(jìn)展和突破。本書可作為高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)本科生和研究生的教科書，亦可供其他專業(yè)學(xué)生選用和社會(huì)讀者參考。4教材內(nèi)容簡(jiǎn)介《國際私法》是根據(jù)教育部1998年《全國高等學(xué)5參考書目韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2014年第3版李雙元、歐福永主編：《國際私法教學(xué)案例》，北京大學(xué)出版社，2012年第2版李雙元、歐福永、熊之才編：《國際私法教學(xué)參考資料選編》，北京大學(xué)出版社，2002年鄒國勇：《外國國際私法立法精選》，中國政法大學(xué)出版社，2011年李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社，2001年修訂版黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社，2005年第2版李雙元：《涉外民事關(guān)系法律適用法的制定研究》，湖南人民出版社，2013年黃進(jìn)、姜茹嬌主編：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社，2011年齊湘泉：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉原理與精要》，法律出版社，2011年5參考書目韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社和北京大6參考書目杜濤：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋評(píng)》，中國法制出版社，2011年屈廣清、歐福永主編：《國際民商事訴訟程序?qū)д摗?，人民法院出版社?004年LawrenceCollinsandOthers,Dicey,Morris&CollinsontheConflictofLaws,Sweet&Maxwell,15thed.,2012.AvailablefromAmazon,HammicksLegal,andSweet&Maxwell.PeterNorthandJ.J.Fawcett,CheshireandNorth'sPrivateInternationalLaw,14thed.,OxfordUniversityPress,2008.1390頁,$72.00,Symeonides,AmericanPrivateInternationalLaw，KluwerLawInternational,2008.6參考書目杜濤：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋評(píng)》，中國法7LawrenceCollinsandOthers,Dicey,Morris&CollinsontheConflictofLaws,Sweet&Maxwell,15thed.,2012.7LawrenceCollinsandOthers,889PeterNorthandJ.J.Fawcett,CheshireandNorth'sPrivateInternationalLaw,14thed.,OxfordUniversityPress,2008.9PeterNorthandJ.J.Fawcett,10第一章

涉外民事關(guān)系與國際私法

國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，貫徹整個(gè)國際私法的一個(gè)核心問題是法律沖突問題。本章主要從整體上對(duì)國際私法的調(diào)整對(duì)象、范圍、淵源、基本原則及體系等作了闡述。本章要掌握的重點(diǎn)是：涉外民事關(guān)系及其法律適用上的沖突涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法國際私法的名稱、范圍和定義國際私法的基本原則國際私法的體系10第一章

涉外民事關(guān)系與國際私法國際私11第一章

涉外民事關(guān)系與國際私法第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義第三節(jié)國際私法的淵源第四節(jié)國際私法的性質(zhì)第五節(jié)國際私法的基本原則第六節(jié)國際私法的體系及研究方法11第一章

涉外民事關(guān)系與國際私法第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)12第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象

一、涉外民事關(guān)系

二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突

三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法12第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象13一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系涉外民事關(guān)系，是指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)等因素中至少有一個(gè)為外國因素的民事關(guān)系。第一，作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時(shí)，外國國家和國際組織也可能成為這種民事關(guān)系的主體；或者作為民事關(guān)系主體的一方或者雙方的住所、居所、經(jīng)常居所或者營業(yè)所位于外國。第二，客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國實(shí)施或完成的行為。第三，作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生于外國。13一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系14一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系1988年我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條對(duì)何為涉外民事關(guān)系作了解釋，它指出：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。”在實(shí)踐中對(duì)涉外因素的認(rèn)定更寬松：也包括第三人涉外，當(dāng)事人涉及港澳臺(tái)，域外公司在中國內(nèi)地開設(shè)的分公司，中國內(nèi)地公司在域外開設(shè)的分公司。見郭玉軍、徐錦堂：《從統(tǒng)計(jì)分析看我國涉外民商事審判實(shí)踐的發(fā)展》，載《中國國際私法與比較法年刊》2008年卷，第135－136頁。14一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系15一、涉外民事關(guān)系

但是，有些法院把某些涉外案件不當(dāng)做涉外案件來處理其法律適用問題，例如涉及“三來一補(bǔ)”的企業(yè)糾紛。2008年年刊，第135頁?！叭齺硪谎a(bǔ)”指來料加工、來樣加工、來件裝配和補(bǔ)償貿(mào)易，是中國大陸在改革開放初期嘗試性地創(chuàng)立的一種企業(yè)貿(mào)易形式，它最早出現(xiàn)于1978年的東莞?！叭齺硪谎a(bǔ)”企業(yè)主要的結(jié)構(gòu)是：由外商提供設(shè)備（包括由外商投資建廠房）、原材料、來樣，并負(fù)責(zé)全部產(chǎn)品的外銷，由中國企業(yè)提供土地、廠房、勞力。中外雙方對(duì)各自不作價(jià)以提供條件組成一個(gè)新的“三來一補(bǔ)”企業(yè)；中外雙方不以“三來一補(bǔ)”企業(yè)名義核算，各自記賬，以工繳費(fèi)結(jié)算，對(duì)“三來一補(bǔ)”企業(yè)各負(fù)連帶責(zé)任的。補(bǔ)償貿(mào)易是指國外廠商提供或利用國外進(jìn)出口信貸進(jìn)口生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)備，由我方企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)，以返銷其產(chǎn)品的方式分期償還對(duì)方技術(shù)、設(shè)備價(jià)款或信貸本息的貿(mào)易方式。15一、涉外民事關(guān)系

但是，有些法院把某些涉外案件不當(dāng)做涉外16一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條民事關(guān)系具有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系：（一）當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當(dāng)事人一方或雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅民事關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外；（五）可以認(rèn)定為涉外民事關(guān)系的其他情形。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第522條規(guī)定的認(rèn)定涉外民事案件可考慮的因素與上述第1條規(guī)定的認(rèn)定涉外民事關(guān)系可考慮的因素基本相同，只是其第1項(xiàng)的（把外國公民改為外國人；把外國法人改為外國企業(yè)，免去了訴訟活動(dòng)中對(duì)“外國法人”的定性）和順序有些區(qū)別：（一）當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織的。16一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系17一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系【案例1.1】某中國公民的遺產(chǎn)涉外繼承案一中國上海女子在美國紐約嫁給一印度孟買男子，婚后定居孟買并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在上海和孟買均留下了價(jià)值可觀的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭(zhēng)議，其父母訴諸上海市第一中級(jí)人民法院。分析：上述案件所涉法律關(guān)系是否為涉外民事關(guān)系？17一、涉外民事關(guān)系（一）什么是涉外民事關(guān)系18一、涉外民事關(guān)系

（二）正確理解涉外民事關(guān)系應(yīng)明確的幾個(gè)概念“涉外民事關(guān)系”與“國際民事關(guān)系”是可以替換使用的概念?！吧嫱饷袷玛P(guān)系”與“涉外民商事關(guān)系”也是一個(gè)通用的概念。涉外因素中的“外國”(foreign)，有時(shí)還應(yīng)作廣義的理解，即包括一個(gè)國家中的不同法域?！痉ㄓ?territoriallegalunit)】是指一國內(nèi)具有獨(dú)特法律制度的地區(qū)。18一、涉外民事關(guān)系

（二）正確理解涉外民事關(guān)系應(yīng)明確的幾個(gè)19一、涉外民事關(guān)系

（二）正確理解涉外民事關(guān)系應(yīng)明確的幾個(gè)概念在中國，現(xiàn)階段對(duì)于涉及臺(tái)灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)的私法關(guān)系，除有特別規(guī)定外，一般參照適用國際私法上的有關(guān)制度。例如2008年最高人民法院《全國法院涉港澳商事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》第1條指出：人民法院受理涉港澳商事案件，應(yīng)當(dāng)參照中國《民事訴訟法》第四編和最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確定案件的管轄。2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第19條規(guī)定，涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定。2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第551條規(guī)定，人民法院審理涉及香港、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟案件，可以參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。

19一、涉外民事關(guān)系

（二）正確理解涉外民事關(guān)系應(yīng)明確的幾個(gè)20二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(一)法律沖突(conflictoflaws)的含義普遍的意義：是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。國際私法上獨(dú)特的含義：主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同法域的民事法律對(duì)某一民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，而又競(jìng)相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象。20二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(一)法律沖突(con21二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(二)法律沖突的產(chǎn)生原因在現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；所涉各國民法上的規(guī)定不同；司法權(quán)的獨(dú)立；國家為了發(fā)展對(duì)外民商事關(guān)系，必須承認(rèn)內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)承認(rèn)所涉外國法的域外效力。21二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(二)法律沖突的產(chǎn)生原因22三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(一)間接調(diào)整方法(沖突法的方法)1.通過國內(nèi)沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整的方法【例】2010年我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第27條規(guī)定，訴訟離婚，適用法院地法律。2.通過國際統(tǒng)一的沖突規(guī)范進(jìn)行間接調(diào)整的方法間接調(diào)整的方法的固有缺陷（1）缺乏確定性與可預(yù)見性：1）沖突規(guī)范指引的只是某國的法律，它可能根本不存在或者無法查明。2）當(dāng)事人在爭(zhēng)議訴諸法院之前，不知道會(huì)適用什麼樣的法律來決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，或者在知道這種命運(yùn)到來之前去挑選法院（forumshopping）。（2）由于各國沖突規(guī)范不同或者適用沖突規(guī)范的制度不同，可能導(dǎo)致判決結(jié)果的不一致?！景咐?.2】某中國公民的遺產(chǎn)涉外繼承案沖突法方式的局限性恰是實(shí)體法方式的優(yōu)勢(shì)。22三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(一)間接調(diào)整方法(沖突法的23三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的方法)

對(duì)于直接調(diào)整方法是否屬于國際私法的方法，國內(nèi)外存在分歧，本書持否定態(tài)度，具體將在本章第二節(jié)闡述。1.國際統(tǒng)一實(shí)體法的方法直接調(diào)整方法的局限性:

（1）并不是所有的民商事領(lǐng)域都存在統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。（2）并非所有的國家都參加統(tǒng)一實(shí)體法公約，在參加國中有的國家還提出保留，在保留的問題上還是存在法律沖突。（3）統(tǒng)一實(shí)體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定。（4）有些實(shí)體國際條約允許當(dāng)事人排除適用，國際慣例更是需要當(dāng)事人選擇。23三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的24三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的方法)2.國內(nèi)直接適用的法(DirectlyApplicableLaw)的方法弗朗西斯卡基斯認(rèn)為，為了使法律在國際經(jīng)濟(jì)和民商事交往中更好地維護(hù)國家利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，國家制定了一系列具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范，用以調(diào)整某些特殊的法律關(guān)系。這些具有強(qiáng)制力的法律規(guī)范在調(diào)整涉外民事關(guān)系中，可以撇開傳統(tǒng)沖突規(guī)范的援引，而直接適用于涉外民事法律關(guān)系。這種能被直接適用的法律規(guī)范，就是“直接適用的法律”。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第18條規(guī)定：“不論本法所指的法律為何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。”關(guān)于社會(huì)保障的某些瑞士法規(guī)定就是此類強(qiáng)制性規(guī)定。在日本，卡特爾法、外匯法、勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)法、工會(huì)法、最低勞動(dòng)工資法、因公事故保險(xiǎn)法、利息限制法、承租人保護(hù)法和關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的特別法屬于此類強(qiáng)制性規(guī)定。24三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的25三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的方法)我國2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條就規(guī)定，中華人民共和國法律對(duì)涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。2012年最高人民法院關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）第十條有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會(huì)公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。25三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的26（三）兩種調(diào)整方式的比較1.沖突法調(diào)整方式是國際私法的調(diào)整方法，只要各國法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調(diào)整方法。2.沖突法方式的局限性及實(shí)體法方式的優(yōu)勢(shì)3.實(shí)體法方式的局限性4.結(jié)論：兩種方式優(yōu)劣互補(bǔ)，在解決法律沖突方面相輔相成。26（三）兩種調(diào)整方式的比較27第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義

一、國際私法的名稱

二、國際私法的范圍

三、國際私法的定義27第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義28一、國際私法的名稱(一)法則區(qū)別說(theoryofstatutes)(二)沖突法(conflictslaw)、法律沖突法(lawofconflictoflaws)或法律的沖突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私國際法(privateinternationallaw)(五)國際私法(internationalprivatelaw)28一、國際私法的名稱(一)法則區(qū)別說(theoryof29一、國際私法的名稱

就國際私法的立法名稱來說，舊中國稱為“法律適用條例”(1918年)，中國臺(tái)灣地區(qū)稱為“涉外民事法律適用法”(1953年)，韓國原稱“涉外私法”（1962年），現(xiàn)稱“國際私法”（2001年），日本原稱“法例”（1898年），現(xiàn)改稱“法律適用通則法”。中國1986年《民法通則》第八章則冠以“涉外民事關(guān)系的法律適用”的名稱，2010年全國人大常委會(huì)通過的法律稱“涉外民事關(guān)系法律適用法”。從20世紀(jì)70年代起亦有直稱為“沖突法”的，如1982年原南斯拉夫國際私法即稱為“法律沖突法”（該法仍適用于塞爾維亞、黑山、波黑和克羅地亞）。但更多的國家則稱之為“國際私法”。29一、國際私法的名稱就國際私法的立法名稱來說，舊中國30二、國際私法的范圍國際私法的范圍，指的是國際私法所應(yīng)包括的規(guī)范的范圍或種類。（一）外國學(xué)者的觀點(diǎn)不同學(xué)者對(duì)該問題持不同的觀點(diǎn)；主要有以下幾種：1.普通法系國家：沖突法+涉外民事案件管轄權(quán)的規(guī)范+外國民商事判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范2.大陸法系一些國家尤其是法國：沖突規(guī)范+適用于國際關(guān)系中私法主體的所有規(guī)范(如有關(guān)國籍與住所的規(guī)范)+管轄權(quán)的規(guī)范。近年來，也有些法國國際私法學(xué)家主張國際私法還應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法。3.德國的學(xué)說一直認(rèn)為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位規(guī)范歸入外國人法，把國際民事訴訟程序規(guī)范歸入民事訴訟法。4.原蘇聯(lián)、東歐國家和中國學(xué)者比較一致的觀點(diǎn)，是認(rèn)為國際私法至少應(yīng)包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民商關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。

30二、國際私法的范圍31二、國際私法的范圍（二）中國學(xué)者的主張（1）“小國際私法”觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法只是沖突規(guī)范；（2）“中國際私法”觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法包括外國人民事法律地位的規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序規(guī)范；（3）“大國際私法”的觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法除包括上述三類規(guī)范外，還包括國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，甚至包括國內(nèi)法中那些直接為調(diào)整涉外民事關(guān)系而制定的實(shí)體規(guī)范(或稱國內(nèi)法中的專用實(shí)體規(guī)范、直接適用的法)，這是國內(nèi)主流的觀點(diǎn)。

本書持“中國際私法”觀點(diǎn)。31二、國際私法的范圍（二）中國學(xué)者的主張32三、國際私法的定義

國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。32三、國際私法的定義國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，33第三節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法二、判例三、國際條約四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題五、關(guān)于一般法理、國際私法之原則及學(xué)說作為國際私法淵源的問題33第三節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法34一、國內(nèi)立法國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。各國國際私法立法的模式主要有三種：分散式立法模式；專篇專章式立法模式；單行法立法模式。34一、國內(nèi)立法國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。35二、判例判例是國際私法的重要淵源英國學(xué)者戴西于1896年編著出版的《沖突法論》，到2012年已出至第15版。在美國，非官方的學(xué)術(shù)團(tuán)體美國法學(xué)會(huì)承擔(dān)了美國國際私法的編纂任務(wù)。1934年由哈佛大學(xué)法學(xué)院教授比爾(Beale)任報(bào)告員出版了《美國沖突法重述》。1971年又由哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院教授里斯(Reese)任報(bào)告員出版了《美國第二次沖突法重述》(RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971)，1986年美國法學(xué)會(huì)又對(duì)之進(jìn)行了修訂。目前，學(xué)界又有編纂第三次重述的萌動(dòng)。中國不承認(rèn)判例作為法的淵源。但在國際私法領(lǐng)域，我們必須高度重視判例的重要性。35二、判例判例是國際私法的重要淵源36三、國際條約（一）國際條約是國際私法的重要淵源目前，國際公約越來越成為國際私法規(guī)范賴以存在的基本形式之一。作為國際私法淵源的條約的適用，有以下幾個(gè)值得注意的問題：

1.盡管國際法要求有關(guān)締約國必須善意地履行條約的義務(wù)，但是履行條約的國內(nèi)程序仍然得由各國自己決定。2.在如何處理?xiàng)l約與國內(nèi)法的關(guān)系上，即條約與國內(nèi)法的相互地位問題，各國實(shí)踐不盡一致，大體上有四種做法。

3.在規(guī)定國內(nèi)法與條約地位平等的國家中，如何處理兩者的抵觸問題。

4.目前越來越多的有關(guān)沖突法和程序法的國際私法條約規(guī)定了“例外條款”或“排除條款”。36三、國際條約（一）國際條約是國際私法的重要淵源37三、國際條約世界上包含有國際私法規(guī)范的國際公約有很多，大致可歸納為以下幾大類。(1)關(guān)于外國人法律地位的公約。(2)關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的公約。(3)關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的公約。(4)關(guān)于國際投資和貿(mào)易的公約。(5)關(guān)于國際運(yùn)輸?shù)墓s。(6)關(guān)于國際支付的公約。(7)關(guān)于海事的公約。(8)關(guān)于婚姻、家庭和繼承方面的公約。(9)關(guān)于民事訴訟程序的公約。(10)關(guān)于國際商事仲裁的公約。37三、國際條約世界上包含有國際私法規(guī)范的國際公約有很多，38三、國際條約(二)中國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法條約(1)在外國人民事法律地位方面。(2)在沖突法方面。(3)在統(tǒng)一實(shí)體法方面。(4)在國際民商事程序法方面。38三、國際條約(二)中國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法條約39四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題（一）“國際習(xí)慣”與“國際慣例”辨析學(xué)者們之間的分歧主要源于對(duì)“internationalcustom”

和“internationalusage”翻譯的不同。有的學(xué)者將“internationalcustom”翻譯為“國際習(xí)慣”，將“internationalusage”翻譯為“國際慣例”，如王鐵崖先生和梁西先生。而另外一些學(xué)者的譯法恰恰相反，如陳安先生和周鯁生先生?！秶H法院規(guī)約》第38條被認(rèn)為是關(guān)于國際法淵源的權(quán)威解釋，根據(jù)該條規(guī)定，“internationalcustom”是具有法律約束力的國際法的淵源之一，其形成必須包括兩個(gè)要件；至于“internationalusage”，在具有最高權(quán)威的國際法巨著《奧本海國際法》中，被認(rèn)為是不具有法律約束力的，因?yàn)楸M管存在某種行為的慣行，但這種慣行不是在這些行動(dòng)按照國際法為必需的和正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻?。顯然，這是國際公法層面上“internationalcustom”

與“internationalusage”的區(qū)別。39四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題（一）“國際習(xí)慣”40四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易實(shí)務(wù)領(lǐng)域，一般不對(duì)“習(xí)慣”（“custom”）和“慣例”(“usage”)做出具體區(qū)分，但意思非常明確，即指不具有法律約束力的貿(mào)易慣例，也即通常所稱的商事慣例(commercialcustomorusage)。這些商事慣例主要是在長期商業(yè)實(shí)踐的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，后來又經(jīng)國際商會(huì)等國際組織統(tǒng)一編纂和解釋而得到統(tǒng)一。但是，國際商會(huì)曾特別警告說：這種慣例僅是私人機(jī)構(gòu)所制定，不可輕率地肯定其具有法源的地位或法律約束力，只有在當(dāng)事人之間直接引用時(shí)，才對(duì)他們具有約束力。綜上所述，我們認(rèn)為，為了避免理論和實(shí)務(wù)上的混亂，有必要統(tǒng)一“internationalcustom”和“internationalusage”的譯法，前者翻譯為“國際習(xí)慣”，指具有法律約束力的國際習(xí)慣法規(guī)范，后者翻譯為“國際慣例”，指尚不具有法律約束力的通例。而國際慣例主要為國際商事慣例，屬于任意性規(guī)范，供從事國際商業(yè)交往的當(dāng)事人任意選用。40四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易實(shí)務(wù)41四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題（二）關(guān)于國際慣例作為國際私法的淵源問題目前在立法上存在較大分歧，在學(xué)理解釋上也頗為混亂?！痉l：2012年最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第五條涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條第三款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第九十五條第二款、《中華人民共和國海商法》第二百六十八條第二款、《中華人民共和國民用航空法》第一百八十四條第二款等法律規(guī)定予以適用?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十二條第三款規(guī)定：中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。我們認(rèn)為在沖突法領(lǐng)域并無國際慣例這一淵源，并不表明作為當(dāng)前國際私法的一個(gè)重要組成部分的統(tǒng)一實(shí)體法也不能包含國際慣例這一淵源。41四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題（二）關(guān)于國際慣例42四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題江蘇南京中院1997年“陸承業(yè)、蔡相女與張淑霞、陸青繼承和保險(xiǎn)賠償金權(quán)屬糾紛”案涉及到這一問題。該案判決認(rèn)為：在國際私法領(lǐng)域，適用物之所在地法律來解決日益增多的涉外動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律沖突已成為慣例。這一判決支持了后一種觀點(diǎn)，即我國立法中的國際慣例既包括實(shí)體性慣例，也包括沖突法慣例。有人認(rèn)為，在我國國際私法立法尚不健全完善的條件下，相信這一各方當(dāng)事人都滿意的判決能夠?yàn)閲H慣例是否包括沖突法慣例的理論糾紛劃上休止符。42四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題江蘇南京中院19943五、關(guān)于一般法理、國際私法之原則及學(xué)說作為國際私法淵源的問題國際私法的一般原則、一般法理(或一般法律原則)、公平與善良原則及特定學(xué)者(或?qū)W派)的學(xué)說，亦可成為國際私法的淵源，不過得看有關(guān)國家的法律或國際條約是否有這樣的明確授權(quán)。43五、關(guān)于一般法理、國際私法之原則及學(xué)說作為國際私法淵源的44第四節(jié)國際私法的性質(zhì)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：國際私法是國際法還是國內(nèi)法?國際私法是程序法還是實(shí)體法?國際私法是公法還是私法?一、國際私法已兼具國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)二、國際私法已兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)三、國際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系44第四節(jié)國際私法的性質(zhì)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是：國際私法是國際法45一、國際私法已兼具國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)(一)普遍主義——國際主義學(xué)派(universalisminternationalism),代表人物及理由（薩維尼、魏斯）(二)特殊主義——國家主義學(xué)派(particularistnationalist),代表人物及理由（沃爾夫、戴西）(三)二元論或綜合論學(xué)派(comparativeschool),代表人物及理由（齊特爾曼）(四)我們的觀點(diǎn)國際私法在適應(yīng)國際民事交往不斷發(fā)展的過程中，其自身正在發(fā)展成為一個(gè)跨國際法和國內(nèi)法的兼具雙重性質(zhì)的獨(dú)立法律部門。45一、國際私法已兼具國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)(一)普遍主義—46二、國際私法已兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)在這個(gè)問題上，大體上亦可區(qū)分出三大派別，即：

(一)程序法學(xué)派

(二)實(shí)體法學(xué)派

(三)綜合論學(xué)派我們的觀點(diǎn)：既然除了解決法律適用的沖突法外，國際私法還包括外國人民事法律地位法、以及解決涉外民事爭(zhēng)議的程序法，顯然，國際私法既包含了實(shí)體法，又包含了程序法。46二、國際私法已兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)在這個(gè)問題上，大47三、國際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)

國際私法雖在調(diào)整涉外民事關(guān)系的私法規(guī)范的基礎(chǔ)上發(fā)展起來，但今天已是一個(gè)以私法規(guī)范為主，同時(shí)兼有調(diào)整許多公法關(guān)系的公法規(guī)范的獨(dú)立的法律部門。47三、國際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)國際私法雖在調(diào)整涉48四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系(一)國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同樣是既有聯(lián)系也有區(qū)別的。二者的聯(lián)系表現(xiàn)在：(1)二者的產(chǎn)生都是國際關(guān)系發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物；(2)調(diào)整對(duì)象都具有涉外因素，最終都會(huì)涉及不同國家之間的利益；(3)都需要適用主權(quán)原則、平等互利原則、遵守國際條約原則和尊重國際慣例原則；(4)在解決爭(zhēng)議方面都需要借助訴訟或仲裁方式。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)調(diào)整對(duì)象的范圍及性質(zhì)不同。國際私法的對(duì)象是廣義上的民事法律關(guān)系，即主要是私人之間的民商事法律關(guān)系，屬私法調(diào)整的范疇。而國際經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象則是國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，屬公法調(diào)整的范疇。(2)調(diào)整方法不同。國際私法的方法為間接調(diào)整方法，而國際經(jīng)濟(jì)法的方法為直接調(diào)整方法。48四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系(一)國際私法與49四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系(一)國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系【評(píng)價(jià)如下觀點(diǎn)】國際經(jīng)濟(jì)法的“內(nèi)涵和外延，早已大大地突破了國際公法單一門類或單一學(xué)科的局限，而擴(kuò)及于涉及到國際私法、國際商法以及各國的民法、經(jīng)濟(jì)法等，形成了一種多門類、跨