建設(shè)項目法律風(fēng)險防控體系

建設(shè)項目法律風(fēng)險防控體系

我國建筑業(yè)經(jīng)歷了二十余年的風(fēng)雨洗禮，取得了舉世矚目的輝煌成就，當(dāng)年的建筑隊如今大多實現(xiàn)了質(zhì)的蛻變，迅速成長為新一代的建筑集團(tuán)企業(yè)。

在諸多光環(huán)的背后我們也看到了建筑業(yè)龐大的黑洞，從爛尾樓到豆腐渣工程，從偷稅漏稅到行賄受賄，從項目經(jīng)理頻繁出事到現(xiàn)今的建筑企業(yè)頻繁涉訟。究其本質(zhì)原因大致有以下五方面：一是法律、法規(guī)的滯后性。規(guī)范建筑業(yè)的法律、法規(guī)跟不上建筑行業(yè)的迅猛發(fā)展，部門規(guī)章與規(guī)范性文件雖有二千多個，但由于其本身立法技術(shù)的落后及法條沖突導(dǎo)致不能有效解決建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H存在的諸多法律問題。二是建筑行業(yè)內(nèi)部的惡性競爭，催生了大量潛規(guī)則。三是建筑施工企業(yè)處在房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)鏈的夾縫之中，極易引發(fā)法律糾紛。一旦放松管理則發(fā)生不可預(yù)見的經(jīng)營風(fēng)險實在難免。四是銀根緊縮、名目繁多的保證金和發(fā)包方拖欠工程款現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致目前建筑施工企業(yè)運營的資金鏈面臨到處拆借資金的困擾。五是一些施工企業(yè)內(nèi)部管理混亂、管理技術(shù)落后、法律意識淡薄導(dǎo)致非規(guī)范操作下更加雪上加霜！

當(dāng)前對建設(shè)項目風(fēng)險管理的研究，已進(jìn)入經(jīng)驗總結(jié)階段。誰先總結(jié)，誰總結(jié)透徹，誰就能占領(lǐng)建筑市場發(fā)展的制高點，從而規(guī)避法律風(fēng)險并取得規(guī)范市場狀態(tài)下的長治久安。基于此，本體系從建筑行業(yè)宏觀管理和微觀控制的角度，立足于建設(shè)項目的風(fēng)險分析、以責(zé)任人為主體的管理理念、合同管理的整體控制體系和其他法律風(fēng)險監(jiān)測體系四個角度全面分析當(dāng)前建筑領(lǐng)域的現(xiàn)狀并提出解決問題的方法，引導(dǎo)建筑企業(yè)關(guān)注行業(yè)今后的發(fā)展方向。本體系力圖為我國建筑業(yè)今后健康、規(guī)范的發(fā)展和促進(jìn)我國建筑領(lǐng)域法律法規(guī)的完善作出微薄的貢獻(xiàn)！

謹(jǐn)獻(xiàn)給為我國建筑業(yè)發(fā)展孜孜不倦而努力奮斗的建筑企業(yè)家！

(摘要)建筑工程項目部是建筑企業(yè)對單項工程建筑項目進(jìn)行施工管理的臨設(shè)機(jī)構(gòu)，是承包方在工地現(xiàn)場的代表機(jī)構(gòu)，代理施工企業(yè)履行《建設(shè)工程施工合同》。建筑工程項目部自施工合同簽訂時成立，至工程竣工驗收交付使用時終止。對項目部的法律風(fēng)險防控，直接關(guān)系到建筑企業(yè)的效益和形象。本體系基于認(rèn)識項目風(fēng)險的本質(zhì)，管好項目責(zé)任人主體、完善項目整體風(fēng)險防控、監(jiān)控相關(guān)項目法律風(fēng)險四個角度提出解決問題的思路和方案。以期幫助建筑施工企業(yè)加強(qiáng)項目管理能力和提高管理技術(shù)并引導(dǎo)企業(yè)從宏觀角度重新認(rèn)識項目經(jīng)理責(zé)任制，愿本體系的拋磚引玉能為建筑企業(yè)的美好明天盡綿薄之力！關(guān)鍵詞：建設(shè)項目風(fēng)險分析責(zé)任人主體合同控制其他法律風(fēng)險

一、建設(shè)項目法律風(fēng)險分析

1、 建設(shè)項目風(fēng)險的定義：

建設(shè)項目風(fēng)險(projectrisk)是指由于項目所處的環(huán)境和條件本身的不確定性，和項目業(yè)主、客戶、項目組織或項目的某個當(dāng)事者主觀上不能準(zhǔn)確預(yù)見或控制的因素影響，使項目的最終結(jié)果與當(dāng)事者的期望產(chǎn)生背離，并存在給當(dāng)事者帶來損失的可能性。國際上把風(fēng)險管理看作是建設(shè)工程項目管理的重要組成部分，把風(fēng)險管理和目標(biāo)控制視為項目管理的兩大基礎(chǔ)。風(fēng)險管理的目的是幫助人們?yōu)榱瞬糠只蛉康販p少或避免意外損失，對潛在的風(fēng)險進(jìn)行辨識、評估、預(yù)防和控制的過程。

2、 建設(shè)項目風(fēng)險的特征：

建設(shè)項目風(fēng)險因建設(shè)項目本身的高度復(fù)雜性和綜合性特質(zhì)導(dǎo)致建設(shè)項目風(fēng)險具有客觀性、隨機(jī)性、相對性和風(fēng)險與收益的共生性等特征，因此建設(shè)項目風(fēng)險也同時具有了可識別性和可控性的特征。項目預(yù)期收益和投入的大小及項目活動主體擁有的地位和資源的大小決定了項目本身具有的風(fēng)險大小，因此我們認(rèn)為建設(shè)項目風(fēng)險是可知和可控的。

3、 建設(shè)項目風(fēng)險的類型：

根據(jù)上述建設(shè)項目的定義及特征分析及理論界的研究成果我們可以將建設(shè)項目風(fēng)險類型定義為投機(jī)風(fēng)險、財產(chǎn)風(fēng)險、人為風(fēng)險和可管理風(fēng)險。其中人為風(fēng)險包括了行為風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、政治風(fēng)險和組織風(fēng)險。常見的行為風(fēng)險包括項目經(jīng)理攜款潛逃、職務(wù)侵占等，經(jīng)濟(jì)風(fēng)險更是比比皆是如項目部資金短缺、甲方拖欠工程款等等。

4、風(fēng)險管理與其他項目管理職能的關(guān)系

項目管理職能主要包括進(jìn)度控制，質(zhì)量控制，投資控制，合同管理，組織協(xié)調(diào)。對建設(shè)項目進(jìn)行三大目標(biāo)（進(jìn)度、質(zhì)量、投資）控制的實施過程中應(yīng)互相兼顧，單純地追求某一目標(biāo)的實現(xiàn)，均會適得其反。因而對建設(shè)項目進(jìn)度計劃目標(biāo)實施的全面控制，是投資目標(biāo)和質(zhì)量目標(biāo)實施的根本保證，也是履行工程承包合同的重要工作內(nèi)容。

風(fēng)險管理與進(jìn)度控制的關(guān)系：

進(jìn)度控制是指在限定的工期內(nèi)，以事先擬定的合理且經(jīng)濟(jì)的工程進(jìn)度計劃為依據(jù)，對整個建設(shè)過程進(jìn)行監(jiān)督、檢查、指導(dǎo)和糾正的行為過程。工期是由從開始到竣工的一系列施工活動所需的時間構(gòu)成的。進(jìn)度控制在某一界限范圍內(nèi)對（最低費用相對應(yīng)的最優(yōu)工期）加快施工進(jìn)度從而達(dá)到費用降低的目的。由于建設(shè)雙方是合同關(guān)系，即法律關(guān)系，不是親戚關(guān)系。因此，如果雙方關(guān)系比較融洽，對一些問題比較容易達(dá)成諒解，則進(jìn)度失控的問題對雙方之間的關(guān)系不會造成多大的影響；否則，索賠、調(diào)解、仲裁這類的事情必然會使雙方的關(guān)系惡化，從而造成問題的議而不決，長期僵持不下，拖延工期。因此，如何管理進(jìn)度控制問題所帶來的風(fēng)險就顯得尤為重要。

我們認(rèn)為制定周密可行的項目實施計劃，并且嚴(yán)格按照這個計劃開展工作是防范進(jìn)度控制風(fēng)險的關(guān)鍵。工期目標(biāo)包括：總進(jìn)度計劃實現(xiàn)的總工期目標(biāo)；各分進(jìn)度計劃（采購、設(shè)計、施工等）或子項進(jìn)度計劃實現(xiàn)的工期目標(biāo)；各階段進(jìn)度計劃實現(xiàn)的里程碑目標(biāo)。建筑企業(yè)應(yīng)通過計劃進(jìn)度目標(biāo)與實際進(jìn)度完成目標(biāo)值的比較，找出偏差及其原因，采取措施調(diào)整糾正，從而實現(xiàn)對項目進(jìn)度的控制。同時，進(jìn)度控制是反復(fù)循環(huán)的過程，只有實施進(jìn)度控制系統(tǒng)控制工程建設(shè)進(jìn)展的整個動態(tài)過程，根據(jù)計劃執(zhí)行情況的反饋信息，隨時以總體進(jìn)度目標(biāo)為依據(jù)進(jìn)行計劃的調(diào)整，這樣才能保證對項目進(jìn)行有效的進(jìn)度控制。

風(fēng)險管理與質(zhì)量控制的關(guān)系：

工程項目質(zhì)量是國家現(xiàn)行的有關(guān)法律、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計文件及工程合同中對工程的安全、使用、經(jīng)濟(jì)、美觀等特性的綜合要求。工程項目質(zhì)量主要包含了功能和使用價值質(zhì)量、工程實體質(zhì)量。工程項目施工階段，是根據(jù)設(shè)計文件和圖紙的要求，通過施工形成工程實體的階段。這一階段直接影響工程項目最終質(zhì)量，尤其是影響工程項目實體質(zhì)量。而工程項目實體質(zhì)量關(guān)系到人民生命財產(chǎn)安全，因此施工階段是工程質(zhì)量控制的關(guān)鍵階段，仍然是當(dāng)前進(jìn)行質(zhì)量控制的重點和核心階段。質(zhì)量風(fēng)險的管理主要應(yīng)包括以下方面：

1） 在落實人員崗位質(zhì)量責(zé)任制的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)對施工人員的動態(tài)管理，把握人員進(jìn)場的考核、使用中的監(jiān)督與評定等。

2） 通過嚴(yán)格、科學(xué)的試驗和檢查以及自身的施工經(jīng)驗來保證原材料、構(gòu)配件的質(zhì)量。

3） 積極開發(fā)和推廣有利于工程質(zhì)量的新技術(shù)、新材料、新設(shè)備和新工藝。對那些工程量大、技術(shù)含量高、質(zhì)量要求嚴(yán)的分部分項工程，應(yīng)集中力量組織技術(shù)公關(guān)，努力把質(zhì)量上的可靠性、技術(shù)上的先進(jìn)性合理的融合在一起。

4） 采用“分級控制，分層管理”的模式。

風(fēng)險管理與成本控制的關(guān)系：

建筑企業(yè)在項目中標(biāo)后，考慮的主要問題即項目建設(shè)的投資控制問題，但片面的考慮成本忽略其他管理要素導(dǎo)致的結(jié)果往往是得不償失的。我們認(rèn)為成本控制的核心是建立在進(jìn)度控制的基礎(chǔ)之上。項目執(zhí)行的進(jìn)度拖后，需要投入足夠的資源才能解決存在的問題，即使工作量沒有增加，時間的增加就是費用的增加，也就是成本的增加。

風(fēng)險管理與合同管理，索賠管理的關(guān)系：

項目建設(shè)的全過程就是合同簽訂、履行、變更的全過程。如何實施項目合同管理是保障建筑企業(yè)自身利益及維護(hù)自身權(quán)益的關(guān)鍵所在。我們主張應(yīng)當(dāng)對項目建設(shè)的全過程實施目標(biāo)明確、規(guī)范有序的合同管理制度（包括與甲方、分包商、材料供應(yīng)商、設(shè)備周轉(zhuǎn)租賃商等的合同關(guān)系）。詳見本體系合同整體控制章節(jié)。

風(fēng)險管理與協(xié)調(diào)各方的關(guān)系：

建設(shè)工程不僅涉及建設(shè)單位，還有監(jiān)理單位、分包商、材料供應(yīng)商、設(shè)備周轉(zhuǎn)租賃商等外部單位，他們都處在業(yè)主或承包商事先制定的計劃鏈條中，這個鏈條的一個環(huán)節(jié)發(fā)生了問題，就可能要影響到整個鏈條。這種連帶影響的嚴(yán)重程度也取決于各種具體情況，包括設(shè)備采購與到貨、分包項目的質(zhì)量與進(jìn)度、監(jiān)理單位對基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的稽核、甚至竣工驗收專家小組的正式組建時間等都可能對項目的全局造成影響。因此，對這些外聯(lián)因素也應(yīng)當(dāng)建立監(jiān)控制度。

5、建設(shè)項目風(fēng)險控制

建設(shè)項目風(fēng)險千變?nèi)f化，形式多樣又出其不意。防范風(fēng)險的手段有多種，有積極防范，也有消極防范，但防范并非對待風(fēng)險的唯一辦法。許多時候風(fēng)險防不勝防，僅靠防范是不能獲得最大安全的，因此產(chǎn)生了諸如風(fēng)險轉(zhuǎn)移，風(fēng)險自留等管理技術(shù)。風(fēng)險管理技術(shù)多種多樣，但歸納起來不外乎以下兩種最基本的手段.，第一采用風(fēng)險措施來降低項目的預(yù)期損失或使這種損失更具有可測性，從而改變風(fēng)險；第二運用經(jīng)濟(jì)手段，即財務(wù)對策來處理有可能會發(fā)生的損失。

同時，作為風(fēng)險管理技術(shù)的還有損失回避、損失控制和風(fēng)險轉(zhuǎn)移三種方法。損失回避是試圖在項目系統(tǒng)內(nèi)割斷人和物與危險的聯(lián)系，消除損失發(fā)生的可能性。常用回避形式有兩種：完全拒絕承擔(dān)風(fēng)險和拋棄早先承擔(dān)的風(fēng)險。損失控制的方法根據(jù)控制目的可分為損失預(yù)防和損失減輕兩種，前者以降低損失頻率為目的，后者以縮小損失幅度為目的。風(fēng)險轉(zhuǎn)移有三種形式：保險、控制型的非保險轉(zhuǎn)移和財務(wù)型的非保險轉(zhuǎn)移。其中工程保險和工程擔(dān)保是風(fēng)險轉(zhuǎn)移的兩種常用方法。

二、建設(shè)項目責(zé)任人

作為建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)樹立管事先管人的經(jīng)營管理理念，正確認(rèn)識項目經(jīng)理責(zé)任制度及做好對項目經(jīng)理的選任工作是實施建設(shè)項目風(fēng)險管理的基礎(chǔ)工作。對項目責(zé)任人的選任應(yīng)當(dāng)考察五方面要素，包括縱向考察項目責(zé)任人的發(fā)展歷史、橫向考察項目責(zé)任人的現(xiàn)狀、從為人處世考察項目責(zé)任人的品行、從業(yè)務(wù)能力考察項目責(zé)任人的管理能力、從家庭關(guān)系考察項目責(zé)任人的責(zé)任感等等。

1、項目經(jīng)理承包責(zé)任制

項目經(jīng)理承包責(zé)任制是企業(yè)按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適度分離，科學(xué)管理與分工協(xié)作相結(jié)合的原則，通過有針對性的目標(biāo)考核，實現(xiàn)對承包人的控制與引導(dǎo)的制度?！绊椖拷?jīng)理承包責(zé)任制”自1987年通過建設(shè)部的行政規(guī)章建立起來后，在建設(shè)行業(yè)的發(fā)展過程中發(fā)揮了積極作用，項目經(jīng)理承包責(zé)任制的主體是根據(jù)建設(shè)部2004年124號令的規(guī)定進(jìn)行的。項目經(jīng)理承包責(zé)任制是企業(yè)內(nèi)部全額風(fēng)險的承包人，是與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員，是企業(yè)通過內(nèi)部承包合同，把資質(zhì)、資金和項目等各項資源進(jìn)行有機(jī)整合，強(qiáng)化質(zhì)量管理和安全管理的一種行之有效的組織管理模式。因此，根據(jù)《建筑法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，項目經(jīng)理承包責(zé)任制具有合法性，其與“掛靠經(jīng)營”、“違法分包”、“非法轉(zhuǎn)包”無任何關(guān)聯(lián)。但是，隨著改革的逐步深入，“項目經(jīng)理承包責(zé)任制”因其固有的缺陷和局限性也產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響。

實踐中企業(yè)法人往往與項目經(jīng)理之間簽訂內(nèi)部承包合同來確定各自的權(quán)利義務(wù)，在司法實踐中也有人試圖用內(nèi)部承包合同中約定的“損失由項目經(jīng)理全部承擔(dān)和負(fù)責(zé)”等條款來推定項目經(jīng)理應(yīng)負(fù)訴訟中的實體責(zé)任。但內(nèi)部承包協(xié)議并不改變發(fā)包方企業(yè)本身的法律地位，其僅僅改變了企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理方式。承包人在承包期間是以企業(yè)的名義而不是以個人的名義對外進(jìn)行民事交往，民事交往而產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)，企業(yè)的財產(chǎn)就是承包人對外進(jìn)行民事交往的一般擔(dān)保。項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間簽訂的合同無論怎樣約定，都僅對雙方發(fā)生約束力，根據(jù)合同的相對性原則，不能對合同外的第三人產(chǎn)生法律上的約束力。即內(nèi)部合同的約定不對抗合同關(guān)系之外的第三人。因此，項目經(jīng)理在經(jīng)營期間與第三人發(fā)生的法律關(guān)系所產(chǎn)生的債務(wù)仍應(yīng)由建筑企業(yè)來承擔(dān)，建筑企業(yè)在承擔(dān)責(zé)任后可依據(jù)內(nèi)部承包合同來進(jìn)行追償。實踐中，內(nèi)部承包協(xié)議給建筑企業(yè)帶來一定經(jīng)濟(jì)效益的同時，由于企業(yè)放松了對項目經(jīng)營權(quán)的行使從而導(dǎo)致不可預(yù)見的責(zé)任風(fēng)險被無限放大，企業(yè)往往因為項目經(jīng)理的職務(wù)行為或項目經(jīng)辦人的表見代理行為而成為被告，并承擔(dān)了巨額的經(jīng)濟(jì)損失。此間還不包括部分項目經(jīng)理或業(yè)務(wù)經(jīng)辦人惡意串通材料供應(yīng)商、租賃周轉(zhuǎn)商欺詐建筑企業(yè)的行為風(fēng)險損失。企業(yè)實際產(chǎn)生的損失雖基于內(nèi)部承包協(xié)議可行使債權(quán)追償權(quán)，但又因項目承包人主觀逃避債務(wù)而使企業(yè)的債權(quán)追償權(quán)事實落空，從而導(dǎo)致建筑企業(yè)往往因此而被折騰得官司纏身、欲罷而不能。

2、 項目經(jīng)理部的法律地位分析

項目經(jīng)理部在通常情況下是承包人為實施特定項目而成立的臨時內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)，而不是企業(yè)的分支經(jīng)營機(jī)構(gòu)。但在例外情況下，項目經(jīng)理部也可能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，成為建筑企業(yè)法律上的分支機(jī)構(gòu)。無論通常情況還是例外情況，項目經(jīng)理部為執(zhí)行承包合同或者與執(zhí)行承包合同相關(guān)的行為責(zé)任應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)，其間的差別僅僅在于例外情況下先執(zhí)行項目經(jīng)理部資產(chǎn)，當(dāng)其資產(chǎn)不足以支付債務(wù)時由建筑企業(yè)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

項目經(jīng)理部可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險包括但不限于：（1）項目部負(fù)責(zé)人截留、侵吞工程款（2）偽造、私刻公章、項目部公章、技術(shù)專用章等（3）承包人內(nèi)部合同難以對抗善意第三人的風(fēng)險（4）材料款拖欠、私吞及材料采購漏洞（5）項目部經(jīng)理或班組長拖欠農(nóng)民工工資（6）建筑企業(yè)放棄經(jīng)營權(quán)使項目部脫管從而產(chǎn)生不可預(yù)見的項目風(fēng)險等。

3、 項目經(jīng)理的法律地位分析

項目經(jīng)理是工程建設(shè)項目法定責(zé)任人的簡稱。根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》規(guī)定：項目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。項目經(jīng)理與建筑企業(yè)根據(jù)合同法是一種委托代理的民事法律關(guān)系。即項目經(jīng)理是受企業(yè)法人委托進(jìn)行項目管理和運作，項目經(jīng)理只對工程項目負(fù)責(zé)，對企業(yè)法人負(fù)責(zé)。項目經(jīng)理的職、權(quán)、利是受該企業(yè)法人制定的規(guī)章制度以及企業(yè)法人與項目經(jīng)理簽訂的《內(nèi)部承包合同》所調(diào)整和制約的民事法律關(guān)系。建設(shè)工程項目經(jīng)理作為建筑企業(yè)指定的負(fù)責(zé)個體施工的管理和履行合同的代表，處在維護(hù)企業(yè)權(quán)益、防范市場風(fēng)險的第一線。從這一意義上講，項目經(jīng)理的基本素質(zhì)、防范風(fēng)險的意識、依法維權(quán)的能力與企業(yè)的經(jīng)營效益是直接相關(guān)的。而依法企業(yè)法人才能行使經(jīng)營權(quán)，任何使企業(yè)法大'經(jīng)營權(quán)”缺失和項目經(jīng)理“經(jīng)營權(quán)”異化的行為均是不可取的，法人一旦喪失經(jīng)營權(quán)很容易成為名義上的擺設(shè)。實踐中，有些企業(yè)中標(biāo)某個工程，完全是因為項目經(jīng)理個人資源而獲取；有的工程企業(yè)不是自已去做，而是“貍貓換太子”轉(zhuǎn)手交給另一家單位去做;有的建筑企業(yè)則將工程交給本企業(yè)內(nèi)的某個項目經(jīng)理承包，但該項目經(jīng)理做這項工程時，所用的人、財、物均與原單位無關(guān)；更有甚者某些項目經(jīng)理擅自將主體結(jié)構(gòu)工程交給沒有資質(zhì)的包工頭去做或無資質(zhì)的包工頭借用項目經(jīng)理資質(zhì)實施項目承包，由此產(chǎn)生和存在著重大的安全、質(zhì)量隱患和企業(yè)責(zé)任風(fēng)險，這種現(xiàn)象非常普遍但必須予以糾正。否則，最終的利益受損者和苦果吞食者還是建筑企業(yè)本身。3、項目經(jīng)理的責(zé)、權(quán)、利

項目經(jīng)理的職責(zé)

由建設(shè)部頒發(fā)的《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》中規(guī)定，項目經(jīng)理對項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任，在承擔(dān)工程項目管理過程中，履行下列職責(zé)：

貫徹執(zhí)行國家和工程所在地政府的有關(guān)法律、法規(guī)和政策，執(zhí)行企業(yè)的各項管理制度。

嚴(yán)格財經(jīng)制度，加強(qiáng)財經(jīng)管理，正確處理國家、企業(yè)與個人的利益關(guān)系。

執(zhí)行項目承包合同中由項目經(jīng)理負(fù)責(zé)履行的各項條款。

對工程項目施工進(jìn)行有效控制，執(zhí)行有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，積極推廣應(yīng)用新技術(shù)，確保工程質(zhì)量和工期，實現(xiàn)安全，文明生產(chǎn)，努力提高經(jīng)濟(jì)效益。

因此，作為建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)制訂詳盡的本企業(yè)項目經(jīng)理管理辦法，規(guī)定項目經(jīng)理的職責(zé)，對上述的四大職責(zé)及項目部可能發(fā)生的法律風(fēng)險制定實施細(xì)則。上述職責(zé)概括起來就是:執(zhí)行法規(guī)、處理利益關(guān)系、履行合同、目標(biāo)控制。通過制訂項目經(jīng)理管理辦法實施細(xì)則的方法不僅可以加強(qiáng)對項目經(jīng)理的管理和監(jiān)督，同時通過實施細(xì)則的實施也可以規(guī)避前述違法現(xiàn)象而產(chǎn)生的企業(yè)法律風(fēng)險。

項目經(jīng)理的權(quán)限

賦予項目經(jīng)理一定的權(quán)力是確保項目經(jīng)理承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的先決條件。為了履行項目經(jīng)理的職責(zé)，項目經(jīng)理必須具有一定的權(quán)限，這些權(quán)限應(yīng)由企業(yè)法人代表授予，并用制度具體確定下來。項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具有以下權(quán)限：

用人決策權(quán)

相應(yīng)的財務(wù)決策權(quán)

進(jìn)度計劃控制權(quán)

技術(shù)質(zhì)量決策權(quán)

設(shè)備、物資采購選定權(quán)

建設(shè)部在《辦法》中對施工項目經(jīng)理的管理權(quán)力規(guī)定如下：

組織項目管理班子。

以企業(yè)法人代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同。

指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理迸入工程項目的人力、資金、物資、機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)要素。

選擇施工作業(yè)隊伍。

進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)分配。

企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。

項目經(jīng)理的利益

實踐中，根據(jù)資本來源不同存在著二種項目利潤分配方式。

對建筑企業(yè)直接投資的建設(shè)項目相對容易管理，對項目經(jīng)理的利益實現(xiàn)可建立以下制度：即項目經(jīng)理的利益應(yīng)體現(xiàn)合理激勵原則。其中包括兩種利益:物質(zhì)利益和精神獎勵。為了進(jìn)行文明建設(shè)，應(yīng)對精神獎勵給予充分重視。關(guān)于物質(zhì)利益，項目經(jīng)理部應(yīng)根據(jù)預(yù)算合理計取勞動成本，項目經(jīng)理應(yīng)視同企業(yè)管理人員正常取費，項目利潤應(yīng)全部上繳企業(yè)，對項目人員的獎勵可通過由企業(yè)以獎勵的性質(zhì)返還一部分盈利的方式實現(xiàn)。項目虧損時，按企業(yè)規(guī)定扣發(fā)工資。關(guān)于精神獎勵，可采用表揚、獎勵、記功、晉級、提職等方式實現(xiàn)。應(yīng)努力做到以精神獎勵為主、物質(zhì)獎勵為輔，這是符合行為科學(xué)原理的。

對項目經(jīng)理全額承擔(dān)風(fēng)險投資的建設(shè)項目是當(dāng)前項目管理的重點和難點。實踐中往往采用簽訂內(nèi)部承包協(xié)議的形式實行定額或定比例上繳管理費等的方法來實現(xiàn)項目利潤的分配并由項目經(jīng)理全額承擔(dān)項目虧損的風(fēng)險和責(zé)任。暫且不論項目經(jīng)理投資的合法性問題，對該模式下項目經(jīng)理利益的實現(xiàn)問題，我們認(rèn)為可以建立以下制度：為規(guī)避項目經(jīng)理投資的合法性風(fēng)險即非法轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險，在內(nèi)部承包協(xié)議中應(yīng)將“由項目經(jīng)理自籌資金或全權(quán)負(fù)責(zé)項目資金”等類似約定條款轉(zhuǎn)換成個人與企業(yè)借貸（無利息）的法律關(guān)系或不做任何約定；對利益分配條款根據(jù)項目部及項目經(jīng)理法律地位的定義項目經(jīng)理系企業(yè)的高級管理人員，其與企業(yè)系委托的民事法律關(guān)系，因此對項目經(jīng)理的利益條款即利潤分配條款應(yīng)設(shè)置為獎勵條款，由企業(yè)根據(jù)項目的風(fēng)險評估結(jié)果實施進(jìn)度獎勵或項目竣工驗收合格一次性獎勵等方式建立以目標(biāo)考核為核心的獎勵管理機(jī)制，同時加強(qiáng)發(fā)揮精神獎勵的作用來實現(xiàn)項目經(jīng)理的利益。建立該制度可避免項目經(jīng)理（責(zé)任人）反目導(dǎo)致建設(shè)施工承包合同被司法認(rèn)定無效的法律風(fēng)險，同時可充分發(fā)揮企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)與項目經(jīng)理獨立核算承包責(zé)任制資源整合的優(yōu)勢。建設(shè)項目法律風(fēng)險防控體系（2）2010-01-0722:07

三、合同整體控制體系（一）合同主體識別 合同主體識別指審查發(fā)包

方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格。1、發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程。對發(fā)包方的資格審查主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人及招標(biāo)人是否具有招標(biāo)代理人的合法手續(xù)；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。 內(nèi)

部機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程有兩種情況:①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，則合同以主體不合格而歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準(zhǔn)備履行）則認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。（2）臨時機(jī)構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效力。 審查臨時機(jī)構(gòu)

是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，則認(rèn)定合同有效。（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。 審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)

登記，依法登記的，認(rèn)定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實際情況確認(rèn)。2、承包方的資格審查： 主要審查承包人有

無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)對外承攬工程?？缡?、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。（二）正確確定建設(shè)工程施工合同的訴訟主體 建筑工程承包合同是建設(shè)單位為

發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同，本體系主要探討建設(shè)工程施工合同。1、建設(shè)工程施工合同的主體資格問題發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產(chǎn)，能夠?qū)ν猹毩⒊袚?dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級。 依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。2、正確確定訴訟主體（1）、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。（2）、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項目經(jīng)理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨立的財產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。（3）、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（4）、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。（5）、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。（6）、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。（7）、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！保┦┕と藪炜科渌ㄖ┕て髽I(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。（8）、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。（9）、以籌建或臨時機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。（10）、實行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。（11）、因拖欠工

程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。（12）、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。（三）“陰陽合同”的法律風(fēng)險 建筑領(lǐng)域的“陰

陽合同”或曰“黑白合同”雖然違反了國家的法律規(guī)定，但在實際的建筑市場卻大量存在。一般來講，承包方出于對自身業(yè)務(wù)等諸多方面因素的考慮與發(fā)包方

“配合默契”，其不惜以犧牲自身利益的方式逃避國家法律的監(jiān)管，會按照“陰合同”結(jié)算工程價款。但從法律上來講，“陰合同”是違反法律規(guī)定不受法律保護(hù)的，在工程價款結(jié)算時，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同即“陽合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。1、“陰陽合同”判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用前提：第一、該工程應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過公開招投標(biāo)的工程，沒有經(jīng)過招投標(biāo)而雙方協(xié)商訂立的工程施工合同不屬于“陰陽合同”的范疇；第二、是否針對同一工程項目，只有針對同一工程項目產(chǎn)生的兩份不同的合同才可能構(gòu)成“陰陽合同”；第三、“陰合同”必須對“陽合同”存在有實質(zhì)性的違反或背離，所謂的實質(zhì)性內(nèi)容變更主要指工程價款、工程質(zhì)量、工期等，如果僅僅是對“陽合同”涉及的一些具體問題的修改補(bǔ)充則不能認(rèn)定為“陰合同”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為補(bǔ)充協(xié)議對合同雙方構(gòu)成約束力；第四、“陰合同”是否提交建設(shè)行政主管部門備案，如果“陰合同”未經(jīng)過登記備案，應(yīng)當(dāng)以“陽合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)；如果“陰合同”經(jīng)過登記備案，則備案后的“陰合同”可以作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。 因此，對符合以上條件的合同才屬

于法律意義上的“陰陽合同”，而不是只要對施工合同進(jìn)行了變更，就按照“陰陽合同”來處理。2、“陰陽合同”的應(yīng)對策略： 作為承包方的施工企

業(yè)，應(yīng)當(dāng)盡量避免簽訂“陰合同”，但在現(xiàn)實狀況下，可能又無法避免這種情況。因此，作為相對弱勢的施工企業(yè)既要贏得市場又要理性的維護(hù)自身的合法權(quán)益，以下策略作為建筑施工企業(yè)可以予以參考：第一、對于“陽合同”一定要及時辦理登記備案手續(xù)，以便發(fā)生爭議時更好的維護(hù)自身的合法權(quán)益；第二、對于涉及到對“陽合同”進(jìn)行實質(zhì)性變更的“陰合同”，非不得己的情況，應(yīng)盡量避免辦理登記備案手續(xù)。在發(fā)生爭議時，才能以“陽合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)；第三、對于施工工程中的變更問題，應(yīng)及時辦理變更簽證手續(xù)，要求發(fā)包方對工程量予以確認(rèn)。否則，將承擔(dān)了合同約定之外的工程施工量，發(fā)生爭議時因沒有證據(jù)而無法得到法律的支持；第四、在簽訂了“陰合同”后，切記對“陽合同”特別條款中的工程款結(jié)算、工程量變更、施工工期變更、保修金、違約責(zé)任等應(yīng)當(dāng)予以約定；第五、在最終結(jié)算工程價款時，因情勢變更則完全可以按照“陽合同”的約定進(jìn)行工程價款的結(jié)算，要求建設(shè)單位按照“陽合同”支付工程價款。

（四）、合同審查的原則和方法 本節(jié)所稱合同管理包括建設(shè)項目施工

合同管理、分包商分包合同管理及物資采購合同管理。 合同管理是項目

部管理的核心。廣義地說，建筑工程項目的實施和管理全部工作都可以納入合同管理的范圍。合同管理貫穿于工程實施的全過程和工程實施的各個方面?！督ㄔO(shè)工程施工合同》是工程施工的總綱，是雙方權(quán)利義務(wù)的基本依據(jù)，施工過程中雙方應(yīng)嚴(yán)格遵照合同約定執(zhí)行。這就要求施工企業(yè)不但應(yīng)明確理解和知道合同約定的內(nèi)容，而且，對于出現(xiàn)合同約定的問題或違反合同約定的事項發(fā)生時，應(yīng)及時按合同約定主張權(quán)利。要實現(xiàn)工程項目的目標(biāo)，必須對全部項目、項目實施的全

過程和各個環(huán)節(jié)、項目的所有工程活動實施有效的合同管理。1、堅持利益原則。 利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理

和工程項目管理的基本原則。放棄權(quán)力等于自殘，“合利則動，背利則滯”是我們?nèi)魏谓ㄖ髽I(yè)都應(yīng)堅持的原則。業(yè)主與承包商在法律上是平等的，承包商有權(quán)簽訂一個平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險所堅持的最基本原則。中標(biāo)后商簽的合同，業(yè)主也不能隨便毀約。2、避免盲目采用低價策略。 一些建筑公司為了能夠在招標(biāo)中中標(biāo)，采取低價投標(biāo)策略。但是在

實際施工中，因價格等因素的影響，建筑公司感到工程利潤空間較小，便與發(fā)包方協(xié)商調(diào)整合同價格，要求多支付工程款。這便很容易被發(fā)包商以建筑公司意圖變更合同行為的違法性，起訴到法院得到法庭的采納。非但建筑企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益得不到維護(hù)，還會被追究違約責(zé)任。（萬不得以則采取陰陽合同低價策略，規(guī)避法律風(fēng)險）3、謹(jǐn)防發(fā)包方設(shè)置軟條款。 軟條款是指合同一方掌握關(guān)鍵權(quán)

力，另一方能否順利履行，取決于掌握關(guān)鍵權(quán)力的一方，該條款對于弱勢一方而言即為軟條款，軟條款實質(zhì)上就是合同陷阱。比如，合同不規(guī)定發(fā)包方審核工程量的期限和批準(zhǔn)付款的期限，開工日期過于剛性，順延工期的條件過于苛刻等。工程合同是一種特別需要雙方相互協(xié)作的合同，對發(fā)包方的任何一項協(xié)作內(nèi)容，如果不規(guī)定期限，就有可能成為工期索賠的陷阱。另外，工程內(nèi)容和范圍如果不明確，也有可能成為工期索賠的陷阱。4、簽訂工程承包合同應(yīng)重視特別條款。 大多數(shù)承包單位在與建設(shè)單位簽訂合同的過程中，雙方就工程承包

范圍、價款、工程款支付、工期、質(zhì)量等達(dá)成一致后，通常的做法是套用一個現(xiàn)成的標(biāo)準(zhǔn)合同文本，或在當(dāng)?shù)仄毡檫m用的合同示范文本上填空并簽字。實際上這種做法在市場經(jīng)濟(jì)條件下是十分不利的，為今后維權(quán)埋下了重大隱患。當(dāng)然，這并不是說以示范合同文本為基礎(chǔ)設(shè)立合同毫不可取，而是此中存在一個針對具體項目設(shè)定特別合同條款的問題。無論合同示范文本或現(xiàn)有法律規(guī)定，都是在考慮了一般工程承包活動中共性的基礎(chǔ)上，對相關(guān)問題所作出的原則性規(guī)定。在工程承包合同的簽訂中，如果雙方當(dāng)事人不能結(jié)合個案實際對其加以細(xì)化和補(bǔ)充，往往造成簽訂的合同漏洞多、爭議多。另外，對于不同時期、不同區(qū)域、不同的項目，合同中如果不對這種特殊性作出必要的考慮，就難以順利履行，引發(fā)爭端的概率就會增多，而且會加大解決問題的難度。5、合同內(nèi)容書面化，要管章先管筆。 嚴(yán)管合同簽認(rèn)手續(xù)，項目章使用必須由項目負(fù)責(zé)人簽字，未簽字則

不能蓋章，先蓋章容易產(chǎn)生由其他人代替履行職責(zé)問題，無法達(dá)到合同簽認(rèn)的目的。建筑企業(yè)一定要教育和管理好派出簽字的人，他們手中的筆重千斤，他們簽的字值萬金，他們在工程上所簽的一切文件都是具有法律效力的，簽字一定要慎重，決不可簽人情字、糊涂字。采取的最好是將工程中簽字的權(quán)利相對集中，簽字需要授權(quán)，沒有經(jīng)授權(quán)就不能簽字，并且簽字的人根據(jù)工作需要越少越好，這應(yīng)當(dāng)形成為建筑企業(yè)的一項制度予以嚴(yán)格執(zhí)行，如項目章、材料收簽章、技術(shù)專用章應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目分工確定專人予以管理，落實責(zé)任人，該員應(yīng)當(dāng)置于建筑企業(yè)直接領(lǐng)導(dǎo)或完全信任之下。（五）、發(fā)包方和承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計（或施工方案），做好各項施工準(zhǔn)備工作。（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。（3）及時告知責(zé)任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計劃。（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場地。（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。（7）竣工驗收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗收。（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時通知對方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。”第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谌鍡l第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。（2）工程定點責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點和坐標(biāo)控制點。（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆?，拆遷現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金）。（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計變更以及設(shè)計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。承包人對發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。（9）驗收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任;若設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導(dǎo)致無法進(jìn)行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。（六）、建設(shè)項目外部法律風(fēng)險管理：1、來自業(yè)主（甲方）的風(fēng)險2、來自材料供應(yīng)商的風(fēng)險3、來自周轉(zhuǎn)材料租賃商的風(fēng)險4、來自分包商的風(fēng)險（七）項目信息管理系統(tǒng) 建設(shè)項目信息管理系統(tǒng)是對資本性支出項

目全生命周期進(jìn)行管理的系統(tǒng)。建立建設(shè)項目信息管理系統(tǒng)是為了明確項目目標(biāo)管理部門，設(shè)置項目管理工作流程，完善項目信息管理制度。運用項目信息管理系統(tǒng)是為了及時、準(zhǔn)確、完整地收集、存儲、處理項目的投資、進(jìn)度、質(zhì)量的規(guī)劃和控制信息，迅速決策采取措施，盡可能好地實現(xiàn)項目目標(biāo)。建設(shè)項目信息管理系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)包括進(jìn)度控制子系統(tǒng)，投資控制子系統(tǒng)，質(zhì)量控制子系統(tǒng)，合同管理子系統(tǒng)。1、進(jìn)度控制子系統(tǒng)工程實際進(jìn)度的統(tǒng)計分析；工程進(jìn)度變化趨勢預(yù)測；計劃進(jìn)度的定期調(diào)整；工程進(jìn)度各類數(shù)據(jù)的查詢；提供多種（不同管理平面）工程進(jìn)度報表。2、投資控制子系統(tǒng)投資分配分析；編制項目概算和預(yù)算；投資分配與項目概算的對比分析；項目概算與預(yù)算的對比分析；合同價與投資分配，概算，預(yù)算的對比分析；實際投資與投資分配，概算，預(yù)算的對比分析；項目投資變化趨勢預(yù)測；項目結(jié)算與預(yù)算,合同價的對比分析；項目投資的各類數(shù)據(jù)查詢；提供多種（不同管理平面）項目投資報表。3、質(zhì)量控制子系統(tǒng)項目建設(shè)的質(zhì)量要求和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的制定；分項工程，分部工程和單位工程的驗收記錄和統(tǒng)計分析；工程材料驗收記錄；機(jī)電設(shè)備檢驗記錄（包括機(jī)電設(shè)備的設(shè)計質(zhì)量，監(jiān)造質(zhì)量，開箱檢驗質(zhì)量，資料質(zhì)量,安裝調(diào)試質(zhì)量，試運行質(zhì)量，驗收及索賠情況）；工程設(shè)計質(zhì)量的鑒定記錄；安全事故的處理記錄；提供多種工程質(zhì)量報表。4、合同管理子系統(tǒng)提供和選擇標(biāo)準(zhǔn)的合同文本；合同文件,資料的管理；合同執(zhí)行情況的跟蹤和處理過程的管理；涉外合同的外匯折算；法律法規(guī)庫的查詢；提供多種合同管理報表。（1）合同管理方法 合同管理包括建設(shè)項目建設(shè)前期的合同資

料收集、施工期的工程變更、索賠文件等資料的收集及工程竣工階段的資料收集。合同信息資料的收集應(yīng)設(shè)計簡單實用的文件編號規(guī)則，給各個參建單位定義代號，很多單位都有字母代號，直接采用即可。對各類文檔則按發(fā)文、收文、年代、流水號定義文件編號。編號規(guī)則是發(fā)文單位/收文單位/年代/流水號（流水號一般用三位較合適）。（2）合同管理內(nèi)容工程項目管理的記錄與報表根據(jù)以下合同類別以時間為序統(tǒng)一管理和收集：會議紀(jì)要歷史記錄工程計量和工程款記錄工程質(zhì)量記錄竣工記錄記錄項目管理工程師函報表其它專項報告給業(yè)主的函給設(shè)計單位的函給施工單位的函投資控制報表進(jìn)度控制報表質(zhì)量控制報表合同管理報表工地日記駐現(xiàn)場項目管理工程師日記周報，月報試驗結(jié)果記錄樣本記錄音像資料的采集與管理（3）、項目部資料管理 項目部資料管理也應(yīng)當(dāng)

專門化，項目部應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的人員管理資料，并做好登記存檔工作，對于文件的處理應(yīng)嚴(yán)格按照權(quán)限、時限要求辦理。收發(fā)文工作要制度化、專業(yè)化，施工過程中不管是收到甲方的文件資料，還是發(fā)給甲方的文件資料，都要存檔備案，特別是有關(guān)甲方違約的證據(jù)材料，如不按約付款，不履行或履行合同義務(wù)不符合合同約定，變更簽證，增加工程量等，以及針對甲方違約行為所發(fā)的相關(guān)文件一定要收集完備，并作好對方簽收工作，作為以后訴訟或談判的依據(jù)。四、其他法律風(fēng)險監(jiān)控體系（一）、掛靠經(jīng)營、違法轉(zhuǎn)包、非法分包“三違”問題 掛

靠經(jīng)營、違法轉(zhuǎn)包、非法分包是我國建筑市場長期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。1、“掛靠”的特點：第一、掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；第二、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；第三、掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，被掛靠的施工企業(yè)收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量等實質(zhì)責(zé)任。“掛靠”的表現(xiàn)形式：第一、“直接借用資質(zhì)型”。此類“掛靠”多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)尋找符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)施工。第二、“內(nèi)部承包型”。內(nèi)部承包型常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以項目經(jīng)理或施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)項目的人、財、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理項目的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費。相比“直接借用資質(zhì)型”而言“內(nèi)部承包型”掛靠更具隱蔽性。2、非法轉(zhuǎn)包，是指總包人單位或承包人違反法律，法規(guī)規(guī)定，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工或分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的行為。3、違法分包，是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位許可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位的，施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。4、法律后果：第一、因上述三種違法行為而訂立的建設(shè)工程施工合同無效。 因掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包三種違法行為而訂立的建設(shè)工程

施工合同因違反了《建筑法》、《合同法》等法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。《合同法》第58條規(guī)定了無效合同的處理原則：因合同取得的財產(chǎn)予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失。但建設(shè)工程施工合同相對其他合同來講有其特殊性，建設(shè)建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復(fù)原狀”的返還原則，而應(yīng)適用“折價補(bǔ)償”的返還原則。其次，“折價補(bǔ)償”原則的適用應(yīng)當(dāng)審查建造的建筑產(chǎn)品是否有價值，只有在建筑物有價值的情況下才存在補(bǔ)償問題，否則只能按照過錯賠償損失。建筑物是否有價值的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該建筑物質(zhì)量是否合格。因此最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。由此可見，只有在工程經(jīng)竣工驗收合格的情況下，才能適用“折價補(bǔ)償”原則。第二、當(dāng)事人依據(jù)上述無效合同取得的利益為非法所得，人民法院可以收繳。 這一法律后果的依據(jù)是《民法通則》134條

規(guī)定：“人民法院審理民事案件，可以收繳進(jìn)行非法活動的財物和非法所得”。

具體到本文所談的掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包這三種違法上，“非法所得”包括承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程取得的利益，出借法定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及沒有資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)因借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同取得的利益。根據(jù)最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條的表述“人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，即人民法院可以收繳的“非法所得”應(yīng)處于實際取得狀態(tài)。因此，在掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、違法分包這三種違法中，人民法院可以收繳的“非法所得”是指當(dāng)事人因從事上述違法行為而實際獲取的利益。第三、衍生的刑事責(zé)任風(fēng)險。 事實上產(chǎn)生掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包，

違法分包的原因有很多，但主要原因是施工企業(yè)害怕墊資和拖欠工程款。關(guān)鍵問題是墊資大門一打開，發(fā)包方要求墊資的現(xiàn)象愈來愈普遍，墊資的金額愈來愈高，中標(biāo)方為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，出現(xiàn)建筑市場非法轉(zhuǎn)包，違法分包現(xiàn)象成風(fēng)，發(fā)包方與總包方相互勾結(jié)，其中就制造不少索賄的機(jī)會。包括按項目大小拿回扣，通過總包控制付款受賄，行賄者搞定發(fā)包方關(guān)鍵人物，行賄者搞定重點工程招標(biāo)辦領(lǐng)導(dǎo)，行賄者搞定有權(quán)勢的官員等等。例如，在通常條件下，回扣要占整個工程預(yù)算的2%左右，如果是一個1000萬元工程，回扣就達(dá)20萬。如果工程項目預(yù)算小于500萬元的，回扣占5%。如果是一個500萬元的工程，回扣就更是高達(dá)25萬。發(fā)包單位與總包單位為了多索賄，干脆將一個大的工程分成若干個小工程，這樣索要回扣價更高。還有的“三違人員”為了獲得一個項目，煞費苦心跟蹤發(fā)包方多年，期間用紅包，禮品，購物券，借考察之名出國旅游等聯(lián)系感情。在開標(biāo)之前，雙方早已親如一家，惡意串通發(fā)包方，泄露標(biāo)底是自然而然的事。行賄者不中標(biāo)，誰中標(biāo)。官員受賄的形勢也同樣不容樂觀，據(jù)浙江省人民檢察院反貪局披露，當(dāng)前黨政領(lǐng)導(dǎo)干部利用行政權(quán)利在商業(yè)活動領(lǐng)域中收受賄賂的犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，因接受企業(yè)界“朋友”商業(yè)賄賂而導(dǎo)致的犯罪高達(dá)90%以上。浙江原湖州市市委書記徐福寧因涉嫌建筑工程領(lǐng)域受賄落馬，被嘉興市中級人民法院一審判處有期徒刑10年半。究其原因，執(zhí)法機(jī)關(guān)法制意識淡漠，官本位意識嚴(yán)重，是權(quán)力商品化，權(quán)力尋租化，權(quán)力失去制衡的結(jié)果。（二）、帶資、墊資工程承包建設(shè)問題 帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽

訂施工合同時明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。 實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有

些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。 帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂

建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。 1996年6月4日，建設(shè)部、國家計委、財政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在

工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承

包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發(fā)布的銀發(fā)[2003]121號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。但我國現(xiàn)行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止。根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財政部以及各地建設(shè)委員會的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。現(xiàn)實中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實現(xiàn)。同時，我國允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在我國境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時只給予少部分備料款，其余款項都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認(rèn)可后發(fā)包人再撥付進(jìn)度款。2005年元月1日最高人民法院頒布了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》其中第六條規(guī)定“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的應(yīng)予支持”。 因

此，墊資條款一般應(yīng)確認(rèn)為有效，施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。作為建筑企業(yè)對該類補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)當(dāng)慎簽并應(yīng)認(rèn)真審查補(bǔ)充協(xié)議條款以防范違約責(zé)任風(fēng)險。（三）、建設(shè)項目承包人融資問題 承包人資金短缺往往導(dǎo)致建設(shè)項

目停工、爛尾及承包人資金拆借問題。 項目部資金短缺導(dǎo)致停工延誤工

期甚至產(chǎn)生爛尾樓現(xiàn)象是實踐中項目經(jīng)理部經(jīng)常發(fā)生的問題。因項目經(jīng)理部作為建筑企業(yè)的派出機(jī)構(gòu)其產(chǎn)生的外部法律關(guān)系由建筑企業(yè)承擔(dān)著全部責(zé)任，所以對項目部因資金短缺產(chǎn)生的建設(shè)施工合同違約及材料采購等違約責(zé)任，建筑企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。但現(xiàn)實中項目部往往是帶資建設(shè)導(dǎo)致建筑企業(yè)不愿也無力承擔(dān)大量的墊資義務(wù)，所以產(chǎn)生了項目部向建筑企業(yè)內(nèi)部借款并承擔(dān)利息（常規(guī)是1.5分的年利率）、以及項目部以高額利息（三分甚至五分高利）進(jìn)行民間融資的做法，以達(dá)到緩解項目部資金壓力的目的。當(dāng)企業(yè)對某項目部喪失信任后則會持續(xù)發(fā)生惡性的循環(huán)訴訟，建筑企業(yè)不得不在法律層面上承擔(dān)先行墊付的責(zé)任。 浙江泰杭律師事務(wù)所和杭州市某商業(yè)銀行經(jīng)反復(fù)研討為解決項目經(jīng)

理部融資難問題達(dá)成了合作協(xié)議。為解決項目經(jīng)理部融資問題，該商業(yè)銀行推出以項目經(jīng)理個人向銀行申請商業(yè)信用貸款（年利率為0.8分），建筑企業(yè)作為該筆貸款的擔(dān)保人，由貸款人簽發(fā)指令函將貸款發(fā)放到建筑企業(yè)帳戶，由企業(yè)和銀行共同監(jiān)管該筆貸款用途，主要用于建筑三材的采購等事宜。這樣既保證了建設(shè)工程的順利進(jìn)行也解決了實踐中項目部無法單獨獲得貸款支持以及保障資金安全問題。建筑企業(yè)在甲方建設(shè)工程款支付后可及時控制和監(jiān)管貸款的歸還。對項目經(jīng)理逾期還款的建筑企業(yè)在擔(dān)保協(xié)議中可約定違約責(zé)任對項目經(jīng)理實施懲戒措施，以維護(hù)企業(yè)自身的權(quán)益。該融資形式對建筑企業(yè)監(jiān)督項目部的資金動向及避免項目經(jīng)理對外盲目借款及資金鏈的惡性循環(huán)均產(chǎn)生了良好的風(fēng)險控制，同時，建筑企業(yè)本身就是項目經(jīng)理部一般意義上的法律擔(dān)保人，該融資擔(dān)保人身份并未超越其本身應(yīng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。（四）建設(shè)工程承包人工程價款優(yōu)先權(quán)問

題。 《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款

的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?002年6月27日公布，自2002年12月27日起施行的《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，起算點為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。1、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件：（根據(jù)最高院司法解釋觀點）（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；（2）