非法證據(jù)排除規(guī)則研究

非法證據(jù)排除規(guī)那么研究非法證據(jù)排除規(guī)那么是現(xiàn)代法治國家普遍采用的一項(xiàng)刑事訴訟證據(jù)規(guī)那么，其在保障犯罪嫌疑人和被告人權(quán)利、遏制非法取證行為、實(shí)現(xiàn)司法正義方面具有重要意義。為了改善我國的刑事司法環(huán)境，標(biāo)準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的取證行為，2023年5月30日兩高三部聯(lián)合發(fā)布了?關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)假設(shè)干問題的規(guī)定?〔以下簡稱?證據(jù)規(guī)定?〕，集中規(guī)定了非法程序排除制度的實(shí)體規(guī)那么和程序規(guī)那么，2023年3月14日通過的?刑事訴訟法修正案?也有“非法證據(jù)排除規(guī)那么〞的規(guī)定，對涉及非法證據(jù)排除的有關(guān)問題做了進(jìn)一步補(bǔ)充完善?？梢哉f，此次刑事訴訟法修改，證據(jù)制度的完善是重點(diǎn)之一，而在證據(jù)制度的完善中，非法證據(jù)排除規(guī)那么那么是重中之重。第一節(jié)、非法證據(jù)排除規(guī)那么概述1、非法證據(jù)排除的相關(guān)概念任何司法證明活動(dòng)都必須在一定的規(guī)那么下進(jìn)行，否那么司法證明的正確就不能夠被保障。所謂證據(jù)規(guī)那么，是指在訴訟中與證據(jù)有關(guān)的具有可操作性的程序性規(guī)那么?！?】證據(jù)規(guī)那么根據(jù)不同分類包括很多規(guī)那么，而其中一項(xiàng)便是非法證據(jù)的排除規(guī)那么。非法證據(jù)排除中的“非法〞實(shí)際上應(yīng)該是“非法取得的〞這幾個(gè)字的省略?！?】所謂“非法證據(jù)〞是指違反法律的規(guī)定而取得的證據(jù)。“排除〞的最初含義是指通過違反法律規(guī)定的行為取證后所獲得的證據(jù)不得作為在刑事審判中指控犯罪嫌疑人犯罪的證據(jù)使用。2、非法證據(jù)的理論根底非法證據(jù)最初在美國建立，這一規(guī)那么的建立是基于一種抑制理論。所謂抑制理論就是抑制警察的違法行為，由此來保護(hù)公民的憲法性權(quán)利和根本人權(quán)。如果這一根底不存在，就無非法證據(jù)排除規(guī)那么適用的余地，這是我們研究這一制度的出發(fā)點(diǎn)。抑制理論面臨的最大理論困境，以卡多佐大法官提出的批評為代表：因?yàn)榫旆赣绣e(cuò)誤，就使犯罪逍遙法外。根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的本錢收益說，如果抑制理論比放縱犯罪會(huì)帶來更多的害處的話，排除規(guī)那么所帶來的威懾效果就是微乎其微的。在1961年Mappv.Ohio一案中，美國最高院的多數(shù)派也同樣做出了有力的回?fù)簦鹤锓甘菚?huì)逍遙法外，但導(dǎo)致他被放縱的恰恰是法律本身。如果任何事情比政府不守法律更會(huì)迅速地導(dǎo)致政府的消滅……因此，政府是一個(gè)全能的教師，它以自身的作為來教育全體人民?！?】“如果政府是一個(gè)法律的破壞者，那么，它必然會(huì)播下輕視法律的種子，它會(huì)誘使每個(gè)人變成僅僅適用自身的法律；它甚至?xí)斐蔁o政府狀態(tài)。〞【4】至今，這被認(rèn)為是非法證據(jù)排除規(guī)那么是正當(dāng)性和合理性的最有力論證。第二節(jié)、域外非法證據(jù)排除規(guī)那么適用的主要模式1、美國非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用美國在根本權(quán)、權(quán)利救濟(jì)機(jī)制與非法證據(jù)排除規(guī)那么這三者的關(guān)系方面，秉持的法例可以概括為：憲法權(quán)利法案規(guī)定了充分而周密的刑事程序根本權(quán)利，但缺乏權(quán)利救濟(jì)機(jī)制的規(guī)定，包括非法證據(jù)排除規(guī)那么在內(nèi)的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制均由聯(lián)邦最高法院確立、變更和開展。雖然非法證據(jù)排除規(guī)那么源自美國，但其在美國的開展卻始終伴隨著質(zhì)疑和批評。這首先表現(xiàn)在非法證據(jù)排除規(guī)那么的“非憲法化〞，如美國聯(lián)邦最高法院近年明確宣布“該規(guī)那么是慎重的表現(xiàn)，但并非憲法的命令〞。一些美國學(xué)者從歷史依據(jù)、威懾作用的效果、本錢收益以及其他救濟(jì)手段等角度對非法證據(jù)排除規(guī)那么的正當(dāng)性提出強(qiáng)烈質(zhì)疑。此外，美國聯(lián)邦最高法院在適用非法證據(jù)排除規(guī)那么上也逐漸轉(zhuǎn)向保守的態(tài)度，首先表現(xiàn)為美國聯(lián)邦最高法院嚴(yán)格限定了非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用情形，即非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用嚴(yán)格限定在“可以最有效實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)目的的那些情形〞。其次，從美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)那么的判例來看，美國聯(lián)邦最高法院確立了一系列非法證據(jù)排除規(guī)那么的例外原那么，主要有如下幾種：一是非法證據(jù)排除規(guī)那么不適用于大陪審團(tuán)審理；二是確立了“善意〞例外原那么；三是非法證據(jù)排除規(guī)那么不適應(yīng)于彈劾被告人的虛假證言；四是獨(dú)立來源原那么、最終必然發(fā)現(xiàn)原那么以及稀釋原那么對“毒樹之果〞理論的限制。2、英國非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用英國是典型的英美法系國家，實(shí)行對抗訴訟模式和陪審制。一般而言，在法庭審理過程中，法官負(fù)責(zé)法律問題，而陪審團(tuán)負(fù)責(zé)案件事實(shí)問題。但是，在法庭審理過程中遇有特殊情況，如果特定的存在爭議的事實(shí)問題是必須被確定的，法官為了確定某項(xiàng)證據(jù)是否具有可采性，也可以單獨(dú)就該事實(shí)問題做出決定。這個(gè)程序就是“審判中的審判〞?！皩徟兄械膶徟楔暢绦?，是指普通法系國家在法庭審理過程中，在控辯雙方對被告人供述等證據(jù)的可采性問題發(fā)生爭議時(shí)，法庭對相關(guān)證據(jù)的可采性問題進(jìn)行事先審查的專門程序。在英國適用“審判中的審判〞程序的具體情形主要有：確定被告人供述的可采性；確定錄像帶的可采性；確定證人的資格；確定某項(xiàng)證據(jù)是都加以排除?！?】英國“審判中的審判〞程序通常包括如下程序：第一，一方當(dāng)事人準(zhǔn)備向法庭提出某項(xiàng)證據(jù)時(shí)，對方當(dāng)事人表示異議的；第二，法官應(yīng)當(dāng)在做出證據(jù)可采性裁決之前審查該項(xiàng)證據(jù)，但是有非常特殊的情況除外；第三，在法官審查證據(jù)期間，陪審團(tuán)應(yīng)離開法庭；第四，在法官審查證據(jù)過程中，控辯雙方都有權(quán)向法庭出示證據(jù)，或者請求法庭傳喚證人出庭作證。除上述“審判中的審判〞外，在英國正式的審判程序中，法官可以依職權(quán)主動(dòng)要求控方律師證明被告人供述不屬于強(qiáng)制排除的范圍，并且要求到達(dá)“排除合理疑心〞的證明標(biāo)準(zhǔn)?！?】由此可見，盡管英國采用的是對抗制訴訟模式，但是其在審判程序中的非法證據(jù)排除程序，卻采用的是“訴權(quán)啟動(dòng)〞與“職權(quán)啟動(dòng)〞相結(jié)合的程序啟動(dòng)方式。另外，在對非法證據(jù)進(jìn)行司法審查的適用階段上，英國普通法除了在正式的審判程序中設(shè)定了專門的審判程序中設(shè)定了專門的“預(yù)先審核程序〞或者“審判中的審判〞程序之外，英國?1996年刑事訴訟和偵查法?還規(guī)定法官在審判前程序中有權(quán)排除非法證據(jù)。根據(jù)英國?1996年刑事訴訟和偵查法?第31條〔3〕〔a〕和第40條〔1〕〔a〕的規(guī)定，在預(yù)審程序或者審前聽證程序中，法官可以對非法證據(jù)是否排除問題作出裁定?！?】3、德國非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用德國有學(xué)者將證據(jù)的排除分為收集證據(jù)的禁止和使用證據(jù)的禁止，但德國刑事訴訟法中有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)那么只有136a條第三款第二句話：違反刑事訴訟法第136a條第一、二款〔例如使用暴力、威脅或者欺騙方法〕的禁止性規(guī)定而取得的供述，即使被告人同意也不得使用。但法院和大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，不能因?yàn)樵谌〉米C據(jù)的過程中產(chǎn)生錯(cuò)誤就自動(dòng)地排除該證據(jù)，而且排除證據(jù)并不會(huì)必然地減少違法取證行為所造成的損害。因此，在德國排除非法證據(jù)需滿足四個(gè)條件：〔1〕違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人〔通常是被告人〕受到法律保護(hù)的利益?！?〕該證據(jù)除了使用違法手段外不能獲取?！?〕證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)那么效勞的。〔4〕證據(jù)的排除不能與根據(jù)“真實(shí)〞事實(shí)處理案件這一最高利益相沖突?！?】所以，在德國非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用受到嚴(yán)格限制，而且法庭也可以盡力糾正先前發(fā)生的程序錯(cuò)誤，從而“挽回〞有爭議的證據(jù)。4、日本非法證據(jù)排除規(guī)那么的適用由于日本刑事訴訟法在保存大陸法系職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的根底上，吸收了當(dāng)事人主義訴訟模式的有益做法；兼采兩大法系訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)形成了獨(dú)具特色的混合式訴訟模式。其中，其起訴方式采用“起訴狀一本主義〞，故而其證據(jù)調(diào)查主要集中在法庭審判階段，審判前程序一般不進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。同時(shí)，在日本刑事訴訟中采用以證據(jù)裁判原那么和自由心證原那么為根底的證據(jù)法理論，因而旨在解決證據(jù)的證明力和證據(jù)能力問題的證據(jù)調(diào)查程序是審判程序的核心階段之一。根據(jù)日本刑事訴訟法規(guī)定，在法庭審判過程中，法官原那么上應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人申請才能夠進(jìn)行證據(jù)調(diào)查；但是在必要時(shí)，法院也可以依職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。簡言之，日本對非法證據(jù)的調(diào)查程序采用的是“依申請為主，依職權(quán)為輔〞的調(diào)查程序啟動(dòng)模式。日本刑事訴訟法第309條規(guī)定，檢察官、被告人和辯護(hù)人有權(quán)對證據(jù)調(diào)查提出聲明異議。同時(shí)根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，被告人和辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)以控方提供的證據(jù)違反法令或者不適當(dāng)為理由，向法院提出排除控方提供的不具有證明能力的證據(jù)的聲明異議。被告人或其辯護(hù)人的聲明異議，應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查證據(jù)時(shí)當(dāng)場提出，并且要求其針對，每個(gè)行為、處分或者裁定簡潔地說明理由。對于被告人或其辯護(hù)人的聲明異議，法院應(yīng)當(dāng)毫不遲延地當(dāng)庭做出裁定。如果法院認(rèn)為被告人或其辯護(hù)人的異議聲明不具備法定理由，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；如果法院認(rèn)為被告人或其辯護(hù)人的異議聲明具備法定理由的，應(yīng)當(dāng)做出命令停止、撤回、撤銷或者變更該被聲明異議行為的裁定；如果法院認(rèn)為以已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)不能作為證據(jù)為理由而提出的異議聲明有理由時(shí)，應(yīng)當(dāng)裁定排除該證據(jù)的局部或者全部。由于日本刑事訴訟在很大程度上保存了職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)，對于非法證據(jù)的排除程序除聲明異議程序外，法官還可以依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查核實(shí)證據(jù)，并將經(jīng)查證確實(shí)不具有證據(jù)能力的證據(jù)局部或者全部裁定排除。第三節(jié)、我國非法證據(jù)排除規(guī)那么的現(xiàn)狀及存在的問題1、我國非法證據(jù)排除規(guī)那么的現(xiàn)狀早在1996年新修改的?刑事訴訟法?實(shí)施不久，最高人民法院和最高人民檢察院就分別出臺(tái)有關(guān)?刑事訴訟法?的司法解釋與相應(yīng)的刑事規(guī)那么，其中對非法證據(jù)的排除進(jìn)行了零星規(guī)定。但由于規(guī)定過于原那么，實(shí)踐中難以操作，因而實(shí)際上處于被“虛置〞的狀態(tài)。然而，自2000年以來，伴隨著數(shù)起刑事冤假錯(cuò)案的浮出，以刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)的司法機(jī)關(guān)在社會(huì)上的公信力直線下降。為了做到懲罰犯罪和保障人權(quán)并重，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家平安部和司法部共同起草，聯(lián)合發(fā)布了?非法證據(jù)排除規(guī)定?。到了2023年3月14日我國?刑事訴訟法修正案?在全國人民代表大會(huì)上通過，在?刑事訴訟法修正案?中規(guī)定了：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，并規(guī)定了法庭審理過程中對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)向法庭對證據(jù)收集的合法性加以證明。關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)那么有了較為系統(tǒng)的規(guī)定，這標(biāo)志著非法證據(jù)排除規(guī)那么在我國立法層面上正式確實(shí)立。2、我國非法證據(jù)排除規(guī)那么存在的問題我國法律對“等非法的方法〞沒有做出明確的界定，以致實(shí)踐中對是否構(gòu)成刑訊逼供認(rèn)識(shí)不一。例如，長時(shí)間的連續(xù)訊問是不是刑訊逼供？剝奪被訊問者正常的休息、飲食或者進(jìn)行精神折磨是不是刑訊逼供？這些都可能存在爭議。法律在排除的手段上，對于“刑訊逼供等非法手段〞的界定不準(zhǔn)確，實(shí)踐中不好把握。因?yàn)槌Ｒ姷男逃嵄乒?，除了暴力毆打之外，有很多的其他隱蔽的形式，當(dāng)前最普遍的莫過于不讓睡覺，實(shí)踐中，只要不動(dòng)手打人，一般是不會(huì)被認(rèn)定刑訊逼供?；蛘哂脧?qiáng)光燈照眼睛，生病的不讓吃藥、以輕判引誘、重判恐嚇、欺騙等。刑訴法應(yīng)該將常規(guī)刑訊的方式規(guī)定清楚，以杜絕其他的刑訊方式。非法證據(jù)的排除，要求被告人及其辯護(hù)人對刑訊逼供承當(dāng)初步的證明責(zé)任，可能要求過高，致使被告人及其辯護(hù)人難以證明。一些聲稱自己被“刑訊〞的被告人往往只能說出自己被刑訊逼供，但是對其刑訊的人是誰〔很多時(shí)候并不是詢問干警，加上個(gè)別筆錄還是事后編造的，筆錄上記載的詢問人也不一定就是當(dāng)場的詢問人〕，詢問時(shí)間、甚至是詢問地點(diǎn)都無法說清，給法庭調(diào)查帶來很多困難。致使現(xiàn)實(shí)中存在的不少刑訊手段，都無跡可尋，被告人和律師無法找到線索或證據(jù)，一旦沒有這個(gè)初步證據(jù)，經(jīng)過法庭調(diào)查后，仍無法把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。同時(shí)，即使被告人能夠提供刑訊人的姓名，刑訊時(shí)間、地點(diǎn)等具體情節(jié)，法庭在調(diào)查時(shí)，偵查機(jī)關(guān)往往拿出詢問錄像來證明沒有刑訊逼供。而被告人往往會(huì)辯說錄像的時(shí)候沒有被刑訊，刑訊的時(shí)候沒有被錄，但這缺乏證據(jù)予以證明。由于刑訊逼供等非法取證行為，多發(fā)生在秘密性、封閉性很強(qiáng)的偵查程序中，往往難以查實(shí)和證明，所以將證明沒有刑訊逼供的責(zé)任倒置到公訴人身上。但盡管如此，實(shí)踐中法院在處理方式上各行其是：有的用偵查部門出具的一紙書面說明，來否認(rèn)刑訊逼供存在；有的要求被告方承當(dāng)舉證責(zé)任，并證明到“查證屬實(shí)〞的程度；有的那么依職權(quán)自行開展調(diào)查，最終以無法查實(shí)為由不予認(rèn)定。司法實(shí)踐中，公安部門提供的“到案經(jīng)過〞、“破案報(bào)告〞“工作說明〞等書面材料直接認(rèn)定為證據(jù)存在著一定的問題，特別是針對有些被告人提出被刑訊逼供的情況，公安機(jī)關(guān)出具一份“工作說明〞以證明自己的偵查人員沒有“刑訊逼供〞，實(shí)際上就是以公權(quán)力機(jī)關(guān)的看似很高的公信力來掩蓋證據(jù)的非法性。公安機(jī)關(guān)作為法定的犯罪追訴機(jī)關(guān)，與案件的最終處理結(jié)果是有利害關(guān)系的，這種“工作說明〞，其可信度可想而知，顯然不可以直接作為證據(jù)采納的。正確的做法是要求偵查人員出庭作證，把原來的“到案經(jīng)過〞、“破案報(bào)告〞、“工作說明〞等由偵查人員以證人證言的形式作出，經(jīng)過法定的質(zhì)證程序，才可以作為證據(jù)加以采納。?非法證據(jù)排除規(guī)定?和?刑事訴訟法修正案?中對司法辦案人員提出了很多具體的要求。但是并沒有規(guī)定相關(guān)的問責(zé)機(jī)制，即在辦案人員違反相關(guān)規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理沒有明確。由于缺乏問責(zé)機(jī)制，這就使得一些辦案人員存在放任心理，甚至放松要求。例如，偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭作證，但是如果偵查人員等不出庭需要承當(dāng)什么后果并無規(guī)定。在執(zhí)行中，法官肯定會(huì)面臨被告方要求偵查人員出庭質(zhì)證，而偵查人員不出庭的為難。當(dāng)然，理論上法院可以推定公訴人沒有完成舉證責(zé)任而推定刑訊逼供存在，但實(shí)際上幾乎沒有法官能做出這樣的結(jié)論。第四節(jié)、完善我國非法證據(jù)排除規(guī)那么的建議一、理念構(gòu)建法制建設(shè)應(yīng)觀念先行、精神意識(shí)的培育應(yīng)優(yōu)先。無論我國非法證據(jù)排除規(guī)那么的具體制度如何確立，但其于西方的非法證據(jù)排除規(guī)那么的核心理念和精神是一致的，即通過排除非法取得證據(jù)的方式來懲罰警察的不當(dāng)執(zhí)法行為，保護(hù)被告人的程序權(quán)利，維護(hù)司法的公正和權(quán)威。依我國的現(xiàn)狀，必須首先轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的觀念與樹立刑事法治相關(guān)理念。這里主要包括兩個(gè)方面：一是偵查人員要在觀念上普遍接受無罪推定、程序正義等法治的理念，破除“寧枉不縱〞、“命案必破〞、“疑罪從有〞等辦案思維，從心理上要認(rèn)同、接受與遵守正當(dāng)程序帶給警方的各種束縛。二是社會(huì)公眾要在觀念上普遍接受程序正義的理念，破除“殺人償命〞等報(bào)復(fù)觀念。二、制度環(huán)境構(gòu)建在刑事證據(jù)規(guī)那么中，或許沒有哪個(gè)證據(jù)規(guī)那么像非法證據(jù)排除規(guī)那么那樣，對運(yùn)行的制度環(huán)境有著非常苛刻的要求。由于非法證據(jù)排除規(guī)那么運(yùn)行的實(shí)質(zhì)是私權(quán)利與公權(quán)力的博弈，為了保證博弈的公正性，非法證據(jù)排除規(guī)那么必須在相應(yīng)刑事訴訟制度及其他法律制度的保障與支持下，方可良好運(yùn)行。當(dāng)前需要完善的制度環(huán)境主要是三個(gè)方面：一是