俄烏沖突背景下經(jīng)濟制裁構(gòu)成不可抗力嗎

俄烏沖突背景下經(jīng)濟制裁構(gòu)成不可抗力嗎？在中美大國博弈與俄烏軍事沖突雙重因素的疊加下，經(jīng)濟制裁措施是否構(gòu)成不可抗力？境內(nèi)外商業(yè)伙伴以此為由退出交易合同是否于法有據(jù)？筆者根據(jù)多年從事跨境爭議解決法律服務(wù)經(jīng)驗，結(jié)合貼近實務(wù)的情境化模擬案例，對前述問題進行了分析論證，供相關(guān)企業(yè)參考。在中美大國博弈與俄烏軍事沖突雙重因素的疊加下，從事國際貿(mào)易、國際投資、國際工程承包等涉外業(yè)務(wù)的中國企業(yè)面臨不斷傳導的經(jīng)濟制裁法律風險。與此同時，中國企業(yè)對外開展貿(mào)易和投資時，商業(yè)伙伴以美國、歐盟經(jīng)濟制裁措施構(gòu)成不可抗力為由，尋求退出相關(guān)交易的情況也時有發(fā)生，這為相關(guān)項目的正常推進和預(yù)期收益帶來了較大的不確定性。經(jīng)濟制裁措施是否構(gòu)成不可抗力？境內(nèi)外商業(yè)伙伴以此為由退出交易合同是否于法有據(jù)？中國企業(yè)如何有針對性地提出抗辯，依法維權(quán)？筆者根據(jù)多年從事跨境爭議解決法律服務(wù)的一些思考，結(jié)合貼近實務(wù)的情境化模擬案例，對前述問題進行了分析論證，供相關(guān)企業(yè)決策者參考。一、模擬交易情境介紹2021年，某中國公司與俄羅斯公司簽訂設(shè)計采購施工（EPC）項目承包協(xié)議，約定作為合同義務(wù)的一部分，由中國公司負責采購設(shè)備材料。中國公司在德國采購后，約定德國賣方負責將貨物運送至指定地點準備交付（Delivered-at-Place）。自俄烏沖突爆發(fā)以來，美歐等國不斷升級針對俄羅斯的制裁措施，眾多俄羅斯企業(yè)接連受到美國和歐盟的制裁。本交易情境下的俄羅斯公司在交易各方達成協(xié)議后，也被列入了美國SDN名單，并且/或者受到歐盟制裁，禁止歐盟公司向其出口特定兩用物項。德國公司以此為由拒絕向俄羅斯公司供貨，并嘗試援引不可抗力條款退出與中國公司的采購協(xié)議。中國公司和德國公司的采購協(xié)議約定裝貨港在歐盟境內(nèi)，結(jié)算幣種為歐元；相關(guān)設(shè)備材料均原產(chǎn)自歐盟，不含有美國成分；合同適用法律為中國法，爭議解決方式為仲裁，仲裁機構(gòu)選定為中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會。不可抗力條款約定如下，“本合同所稱‘不可抗力’，是指受影響一方不能合理控制的，無法預(yù)料、不可避免且無法克服，并于本合同簽訂日之后出現(xiàn)的，使該方對本合同全部或部分的履行在客觀上成為不可能或不實際的任何事件。此等事件包括但不限于自然災(zāi)害如水災(zāi)、火災(zāi)、旱災(zāi)、臺風、地震，以及社會事件如戰(zhàn)爭、動亂、罷工、政府行為或法律規(guī)定等?！本唧w的交易模式圖如下：點擊可查看大圖二、中國不可抗力制度的相關(guān)規(guī)定鑒于案例中協(xié)議約定適用的法律為中國法，本文先梳理我國不可抗力的一般規(guī)定，再結(jié)合前一部分的相關(guān)交易情境（下稱“本交易情境”）分析不同的經(jīng)濟制裁措施是否構(gòu)成不可抗力。通常情況下，中國法項下的不可抗力分為兩類，一類是法律規(guī)定的不可抗力，一類是當事人合同約定的不可抗力。[1]（一）法定不可抗力我國法定的不可抗力制度主要規(guī)定在《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）的相關(guān)條款中，主要內(nèi)容如下：首先，援引法定的不可抗力制度需要存在不可抗力事件。[2]根據(jù)《民法典》第一百八十條的規(guī)定，不可抗力是指“不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況”。不可抗力事件通常包括自然災(zāi)害（例如洪水、旱災(zāi)、臺風、地震等）、社會異?，F(xiàn)象（例如戰(zhàn)爭、罷工、恐怖行動等）以及飽受爭議的國家（政府）行為。其次，根據(jù)《民法典》第五百九十條的規(guī)定，援引法定不可抗力需要遵循特定的流程要件。受不可抗力影響的合同當事方應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，還需在合理期限內(nèi)提供不可抗力證明。最后，依照《民法典》第五百六十三條、五百九十條的規(guī)定，援引法定不可抗力的后果為：（1）部分或全部免除當事人因為不可抗力的影響而不能履行的合同責任；（2）在不可抗力導致合同目的不能實現(xiàn)時，當事人可以解除合同。（二）合同約定不可抗力由于法定的不可抗力制度規(guī)范較為籠統(tǒng)、標準不夠清晰，在具體適用中存在較大的爭議，因此合同當事方往往會選擇在合同中加入不可抗力條款，通過“列舉+概括”的方式細化不可抗力事件，甚至直接將制裁列為不可抗力事件之一。合同當事方還可以對于不可抗力事件出現(xiàn)后的處理方式，進行不同于法定后果的個性化約定。鑒于當事人意思自治的靈活性，合同約定不可抗力和法定不可抗力之間的關(guān)系大致可以參見下表：[3]點擊可查看大圖三、本交易情境下制裁是否構(gòu)成不可抗力的分析根據(jù)本交易情境的描述，案涉俄羅斯公司受到的美歐經(jīng)濟制裁情形主要可以分為：（1）只受到美國的一級制裁；（2）同時受到美國的一級制裁和二級制裁；（3）受到歐盟制裁，禁止歐盟公司向其出口特定兩用物項。[4]前述每種制裁情形是否構(gòu)成不可抗力需具體問題具體分析。另外，由于本交易情境中合同約定的不可抗力條款要求特定事件具有“不能預(yù)見、不能避免、不能克服”的特性，與法定不可抗力的要求相同，故下列分析不區(qū)分法定和約定的不可抗力制度，僅從不可抗力事件的三個構(gòu)成要件入手進行分析。（一）俄羅斯公司只受到美國一級制裁美國一級制裁限制與受制裁主體進行含有美國連接點的商業(yè)往來，美國連接點一般包括美國主體、美國境內(nèi)和美國物項等。一般而言，違反美國一級制裁規(guī)定的交易各方可能會面臨被美國處以罰款或追究其刑事責任等風險。俄羅斯公司只受到美國一級制裁時的分析如下：1.不能預(yù)見在判斷一事件是否屬于“不能預(yù)見的客觀情況”時，我國法院常采取主客觀相結(jié)合的方式，同時考量企業(yè)在訂立合同時實際知曉的情況[5]和同行業(yè)企業(yè)應(yīng)當盡到的合理注意義務(wù)[6]。例如，最高人民法院認為專業(yè)運輸公司在沿海航線運輸時應(yīng)當關(guān)注天氣預(yù)報來評估臺風是否不可預(yù)見，[7]房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當對房地產(chǎn)市場風險即各種履行障礙有一定程度的預(yù)見和判斷。[8]本交易情境下，應(yīng)當以從事國際貨物買賣企業(yè)的理性人視角，判斷俄羅斯公司受制裁的風險是否可以預(yù)見。此外，經(jīng)濟制裁作為一種政府行為，如果案涉政府行為反映某種已為公眾所知的政策導向，法院可能會否認其不能預(yù)見性。[9]而對于公眾鮮有途經(jīng)提前獲知的政府行為，特別是抽象行政行為，法院傾向于認定為不能預(yù)見。[10]在本交易情境下，自2014年克里米亞危機起，美國時任總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)了第13660號總統(tǒng)行政令，[11]以對美國國家安全與外交政策構(gòu)成異常且特別的威脅為由，宣布烏克蘭事件為全國緊急狀態(tài)。此后，美國又陸續(xù)頒布了若干針對俄羅斯的經(jīng)濟制裁相關(guān)總統(tǒng)行政令以及指令，包括第13661號[12]、13662號[13]、13685號[14]、13849號[15]、13883號[16]總統(tǒng)行政令，涉及俄羅斯金融、軍工、能源多個領(lǐng)域。因此，中國公司可以主張，對于理性的國際貿(mào)易從業(yè)者而言，應(yīng)當充分了解合同訂立時美國的制裁措施情況，故美國加碼制裁俄羅斯企業(yè)的風險屬于公眾所知的政策導向，德國公司可以預(yù)見俄羅斯企業(yè)受到制裁的風險。但是，德國公司可以主張，即使美國在俄烏沖突之前已經(jīng)針對俄羅斯企業(yè)形成部分制裁措施，但俄烏沖突具有無法預(yù)料的突發(fā)性。2022年以前，俄烏之間處于長時間?；馉顟B(tài)，俄羅斯、烏克蘭、德國、法國還啟動“諾曼底模式”峰會對于落實明斯克停火協(xié)議、撤出部隊和武器等方面進行討論，因此，德國公司可主張其無法預(yù)見俄烏沖突的爆發(fā)，故也無法預(yù)見因為戰(zhàn)爭而導致的美國針對俄羅斯加倍施加制裁措施的情形。[17]盡管如此，本文認為，俄烏沖突爆發(fā)之后，隨著美國涉俄制裁的總統(tǒng)行政令接連頒布，制裁名單一次次更新，制裁范圍一步步擴大，美國對于俄羅斯企業(yè)進行經(jīng)濟制裁越來越成為公眾可以知曉的政策導向。因此，若在俄烏沖突爆發(fā)后簽署涉俄商事協(xié)議，法院會更傾向以涉俄經(jīng)濟制裁的政策導向已經(jīng)為公眾所知為由，認為俄羅斯企業(yè)受制裁的風險屬可以預(yù)見的情形。2.不能避免不能避免指盡管當事人對可能出現(xiàn)的意外情況采取了及時合理的措施，但客觀上并不能阻止這一意外情況的發(fā)生。[18]由于國際局勢、政治、外交等原因，美國對俄羅斯某些行業(yè)領(lǐng)域的主體進行制裁，往往并非企業(yè)和個人可以控制或避免。但是一部分企業(yè)被列入制裁名單是因為違反制裁規(guī)定，與已受到美國制裁的主體進行交易或者進入美國制裁的重點行業(yè)領(lǐng)域。如果當事人能夠要求這類主體加強對交易相對方的盡職調(diào)查，承諾不從事可能引起制裁風險的高危經(jīng)營活動，在一定程度上有助于避免該主體受到美國制裁的風險。就本交易情境而言，如果俄羅斯公司因其所屬行業(yè)領(lǐng)域或者股權(quán)結(jié)構(gòu)等固有因素被美國列為制裁對象，確實屬于不能避免的客觀情況。但如果俄羅斯公司因疏于對其交易對方受制裁情況的排查，向受到二級制裁的主體提供被美國認定的“實質(zhì)性幫助”，或者積極進入俄羅斯受美國制裁的重點行業(yè)領(lǐng)域，最終導致受到制裁的結(jié)果，則中國公司可試圖主張該制裁后果屬于當事人可以通過對該俄羅斯公司采取適當商業(yè)伙伴管理措施來避免的情形。3.不能克服本交易情境不包含美國要素，三家公司均為美國以外的實體，裝貨港口、結(jié)算幣種和供貨設(shè)備也避開了美國連接點，因此，即使俄羅斯公司被列入SDN名單、受到美國一級制裁，中國公司和德國公司參與該交易也不違反經(jīng)濟制裁規(guī)定，美國一級制裁本身并不會對本交易情境下德國公司向俄羅斯公司供貨產(chǎn)生阻礙效果。因此，美國一級制裁規(guī)定在本交易情境下并不屬于不能克服的情況。（二）俄羅斯公司同時受到美國的一級制裁和二級制裁美國二級制裁主要限制除美國外的第三國主體與被制裁對象進行經(jīng)貿(mào)往來，并視情況對違反規(guī)定者進行制裁。二級制裁是為了保證和加強一級制裁的效果，因此只有存在一級制裁的情況下才會有二級制裁，但受到一級制裁的主體不一定同時受到二級制裁。行為人違反二級制裁規(guī)定一般不承擔行政和刑事責任，但將面臨受到制裁（如被列入SDN名單）的風險。在本交易情境下，若俄羅斯公司受到美國二級制裁，在不能預(yù)見和不能避免的分析思路上與美國一級制裁類似，故下文著重分析不能克服這一要素。在本交易情境下，判斷俄羅斯公司受到美國二級制裁是否會對合同履行造成不能克服的阻礙，需要明確履行合同義務(wù)是否使德國公司面臨被制裁的風險。根據(jù)美國過往相關(guān)的總統(tǒng)行政令與案例，[19]一般而言，美國財政部主要對非美國主體以下違反二級制裁規(guī)定的行為實施制裁：（1）向受制裁主體提供“實質(zhì)性幫助”（MaterialAssistance），例如高價值交易，觸及美國制裁核心目標的活動，具有組織性、欺詐性、規(guī)避性的行為；（2）為受制裁主體或代表受制裁主體實施某種行為；（3）在受制裁領(lǐng)域經(jīng)營；（4）由受制裁主體持有或控制；（5）代表受制裁主體促成重大交易（SignificantTransaction）；（6）上述多種行為并存。[20]德國公司向俄羅斯運輸貨物可能會被視為提供實質(zhì)性幫助，但并不一定會受到美國政府的制裁。如果了解到德國公司存在違反二級制裁規(guī)定的行為，美國財政部長有可能與美國國務(wù)卿溝通，以決定是否將德國主體列入SDN名單。美國財政部對此有較大的自由裁量權(quán)，若德國公司供貨的價值較低，不涉及俄羅斯被制裁的關(guān)鍵行業(yè)領(lǐng)域，行為的組織性、規(guī)避性、欺詐性較低，或者制裁影響很大，則德國公司被列入SDN名單的可能性較低；反之，則可能性較高。故中國公司可以嘗試主張俄羅斯公司受到二級制裁并不會當然影響德國公司履行供貨協(xié)議，因此不屬于不能克服的合同履行障礙。（三）俄羅斯公司受到歐盟制裁歐盟經(jīng)濟制裁的適用范圍主要基于兩類要素：一是屬地要素，即適用于歐盟境內(nèi)的活動；[21]二是屬人要素，即適用于具有歐盟成員國國籍的個人或?qū)嶓w，以及在歐盟境內(nèi)存在業(yè)務(wù)的實體。[22]制裁的措施包括資產(chǎn)凍結(jié)、禁止向其提供資金和經(jīng)濟資源、[23]限制向其出口兩用物項和軍用技術(shù)、[24]限制交易其新發(fā)行可轉(zhuǎn)讓證券和貨幣市場工具等。[25]違反制裁規(guī)定的后果由各成員國自行規(guī)定，[26]包括罰款和刑事處罰。俄羅斯公司受到歐盟制裁時的分析如下：1.不能預(yù)見歐盟對俄制裁同樣始于2014年克里米亞危機，在2022年俄烏軍事沖突后開始擴大適用范圍和打擊力度。因此，若在俄烏沖突爆發(fā)后簽署涉俄商事交易協(xié)議，法院可能更傾向以涉俄經(jīng)濟制裁的政策導向已經(jīng)為公眾所知為由，認定俄企受歐盟制裁的風險屬可以預(yù)見的情形。2.不能避免如果俄羅斯公司因從事違反歐盟制裁規(guī)定的交易活動，或者因疏于對交易對方或者進入行業(yè)領(lǐng)域的受制裁情況進行盡職調(diào)查而開展相關(guān)投資和交易活動，從而受到歐盟制裁，那么雖然難度較大，但是中國公司仍可試圖主張該制裁后果屬于當事人可以通過對該俄羅斯公司采取適當商業(yè)伙伴管理措施來避免的情形。[27]3.不能克服德國公司作為歐盟成員國國籍的法人實體，具備屬人要素。德國公司將采購物品運輸至俄羅斯途經(jīng)歐盟，具備屬地要素。因此，該交易屬于歐盟經(jīng)濟制裁的適用對象。德國公司依照德國法律在德國設(shè)立這一事實無法改變，從德國將貨物運輸至俄羅斯亦無法避免經(jīng)過歐盟，故其供貨行為難以排除歐盟要素，而違反歐盟制裁規(guī)定可能導致德國公司受到行政/刑事處罰。因此，本交易情境中俄羅斯公司受到歐盟制裁使得德國公司履行采購協(xié)議、向其交貨的困難較難克服。

結(jié)語

對于合同當事人而言，經(jīng)濟制裁并非完全不能預(yù)見、不能避免、不能克服，其并不當然構(gòu)成不可抗力，交易相關(guān)方受到制裁后，合同當事人是否可以免除合同責任需要具體問題具體分析。我們建議參與跨境貿(mào)易和投資的交易各方，在面對國際制裁情形時，深入分析制裁措施，結(jié)合準據(jù)法準確判斷各方的權(quán)利、義務(wù)和責任。一方面，可以通過援引不可抗力和制裁合規(guī)條款，尋求合同的退出以及責任的免除；另一方面，對于不當解除合同的交易相對方，可以依法主張權(quán)利并追究其違約責任，以維護自身合法權(quán)益。[注]

[1]

參見（2021）最高法民申6537號福州城市客運場站運營有限公司與福建索天信息科技股份有限公司承攬合同糾紛再審審查民事裁定書。[2]

有時不可抗力事件與合同不能履行的后果之間的“因果關(guān)系”也被視為援引法定不可抗力制度的要件，“但‘不可避免’‘不能克服’同時意味著不可抗力與‘不能履行’之間存在因果關(guān)系，說明不可抗力定義中實際上已經(jīng)隱含了因果關(guān)系的要素，沒有必要零星設(shè)置因果關(guān)系這一要件?！眳⒁娊鈦儯睹穹ǖ洹返?90條（合同因不可抗力而免責）評注，載《法學家》，2022年第2期。[3]

參見（2019）蘇06民終32號江蘇科鈿染整科技有限公司與江蘇興國氣體有限公司供用氣合同糾紛二審民事判決書。[4]

對于歐盟制裁和美國制裁疊加的情形是否構(gòu)成不可抗力，一般可以根據(jù)單獨分析每一種情形得出的結(jié)論進行總結(jié)，應(yīng)無疑義。如果歐盟制裁和美國制裁單獨都不構(gòu)成不可抗力，是否有可能因為疊加形成合力之后，構(gòu)成不可抗力，我們初步認為答案是否定的，限于篇幅，本文不作過多展開。[5]

例如在（2020）最高法知民終958號廣西臨屆數(shù)字科技有限公司、貴陽市扶貧開發(fā)投資有限公司技術(shù)服務(wù)合同糾紛二審民事判決書中，貴陽市烏當區(qū)發(fā)展和改革局的備案通知明確告知被告需完善國土等相關(guān)手續(xù)后才能動工，被告對于其項目建設(shè)應(yīng)當辦理相關(guān)手續(xù)是明知的，其因用地不符合規(guī)劃而被行政處罰，并非不能預(yù)見。[6]

參見（2019）最高法民申3906、3907號吉安恒康航運有限公司航次租船合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書。[7]

同上。[8]

參見（2021）最高法民終962號廣州元陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、石河子信遠業(yè)豐股權(quán)投資管理有限公司等金融借款合同糾紛二審民事判決書。[9]

例如在（2017）鄂05民終666號宜昌東海能源開發(fā)有限公司、師桂霞供用熱力合同糾紛二審民事判決書中，政府指令熱力供應(yīng)企業(yè)限期關(guān)停小火電，造成企業(yè)與合同相對方之間的熱力供用合同履行不能，企業(yè)主張政府行為是不可抗力。該案法院認為，政府相關(guān)部門決定關(guān)停小火電是為了改善空氣質(zhì)量，相關(guān)企業(yè)對其采用的供暖方式對大氣環(huán)境存在污染情況應(yīng)當有所了解，對政府的環(huán)境保護指令可能通過各種途徑預(yù)測與獲知，因此不能視為不可抗力。[10]

李虎，導致合同不能履行的政府抽象行政行為可視為不可抗力，載《人民司法·案例》，2009年第20期，第83頁。[11]

SeeExecutiveOrder13660,“BlockingPropertyofCertainPersonsContributingtotheSituationinUkraine”(March6,2014).[12]

SeeExecutiveOrder13661,“BlockingPropertyofAdditionalPersonsContributingtotheSituationinUkraine”(March16,2014).[13]

SeeExecutiveOrder13662,“BlockingPropertyofAdditionalPersonsContributingtotheSituationinUkraine”(March20,2014).[14]

SeeExecutiveOrder13685,“BlockingPropertyofCertainPersonsandProhibitingCertainTransactionsWithRespecttotheCrimeaRegionofUkraine”(December19,2014).[15]

SeeExecutiveOrder13849,“AuthorizingtheImplementationofCertainSanctionsSetForthintheCounteringAmerica'sAdversariesThroughSanctionsAct”(September20,2018).[16]

SeeExecutiveOrder13883,“AdministrationofProliferationSanctionsandAmendmentofExecutiveOrder12851”(August1,2019).[17]

數(shù)據(jù)顯示，僅2022年2月22日至3月18日期間，針對俄羅斯的制裁項數(shù)超過之前8年的總和，其中美國制裁占絕大多數(shù)。央視新聞，《“數(shù)”說美國對俄制裁俄受制裁總數(shù)和速度均突破歷史紀錄》，2022年4月9日。/snow-book/index.html?item_id=15289791597200191777[18]

多個司法案例裁判中關(guān)于不能避免要件的闡釋采用了“盡管采取了及時、合理的措施，但客觀上并不能阻止這一情況的發(fā)生”或類似表述，參見（2015）三中民終字第09082號、(2021)鄂民終95號、(2022)豫16民終946號。[19]

例如ExecutiveOrder14065ofFebruary21,2022;ExecutiveOrder13876ofJune24,2019;ExecutiveOrder13685ofD