中國(guó)入世與行政訴訟規(guī)章制度變革

中國(guó)入世與行政訴訟制度變革摘要：對(duì)行政許可中存在的自由裁量權(quán)應(yīng)嚴(yán)格限制，以防止行政主體利用職權(quán)進(jìn)行尋租活動(dòng)。能夠采取公開(kāi)制度、回避制度、講明理由制度、聽(tīng)證制度等一系列措施從程序上保證對(duì)行政許可中的自由裁量權(quán)。有必要建立事后救濟(jì)制度以防止行政許可自由裁量權(quán)的濫用。

黨的十五大確定黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國(guó)家的差不多方略是依法治國(guó)，并把“依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家”列入了最高法律-憲法，而依法治國(guó)在專門(mén)大程度上依靠于行政主體的依法行政。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)家頒布的法律法規(guī)80%都需要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)實(shí)際權(quán)力大、機(jī)構(gòu)多、人員多，對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)展的阻礙大。因此，依法行政是建立現(xiàn)代民主法治國(guó)家的關(guān)鍵所在。

按照嚴(yán)格的法治理念，在法治社會(huì)中，個(gè)體受且只受事先公布的法律和原則的支配，而公共權(quán)力必須受到事先制定和公布的法律規(guī)則的約束，只有如此才有個(gè)人自由，[1]即行政主體完全無(wú)自由裁量權(quán)。然而，在實(shí)際生活中，行政自由裁量權(quán)卻廣泛存在并滲透于行政過(guò)程的各個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)自由裁量權(quán)廣泛存在的事實(shí)和意義的追問(wèn)會(huì)阻礙對(duì)“依法行政”問(wèn)題的重新認(rèn)識(shí)?！胺山K止之處，乃是自由裁量權(quán)發(fā)軔之地”[1]的事實(shí)，進(jìn)一步講明了對(duì)自由裁量權(quán)研究意義的重大。本文試以小見(jiàn)大，討論行政許可中的自由裁量權(quán)問(wèn)題，期望對(duì)依法行政的完善有所關(guān)心。

一、對(duì)行政許可中自由裁量權(quán)的不同觀點(diǎn)

關(guān)于行政許可的定義，國(guó)內(nèi)學(xué)者見(jiàn)解不一，比較常見(jiàn)的有：“行政許但是行政機(jī)關(guān)依照個(gè)人、組織的申請(qǐng)，依法準(zhǔn)許個(gè)人、組織從事某種活動(dòng)的行政行為，通常是通過(guò)授予書(shū)面證書(shū)的形式給予個(gè)人、組織以某種權(quán)利能力或者確認(rèn)具備某種資格”；[2]“行政許但是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依照相對(duì)人的申請(qǐng)，依法頒布特定證照等方式，準(zhǔn)許相對(duì)人行使某種權(quán)利，獲得從事某種活動(dòng)的資格的一種具體行政行為?！盵3]此外，還有諸多觀點(diǎn)。[4]

從這些定義能夠看出，目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政許可要領(lǐng)的理解在要緊方面是一致的，一是認(rèn)為行政許但是一種行政行為；二是認(rèn)為行政許可需要以當(dāng)事人申請(qǐng)為條件；三是認(rèn)為行政許可的內(nèi)容是準(zhǔn)許申請(qǐng)人從事某種活動(dòng)。[4]因此，行政許可要依法行政，有下列幾個(gè)原則須遵守：

1、必須合乎法律授權(quán)原則。要求從事許可行為的行政機(jī)關(guān)，必須有法律依照，即有法律授予的頒發(fā)該類許可證的職權(quán)。

2、必須符合法定條件的原則。要求行政機(jī)關(guān)必須將許可證頒發(fā)給符合法定條件的公民和法人。

3、嚴(yán)守公正原則。要求行政機(jī)關(guān)在頒發(fā)許可證時(shí)必須依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行，做到不偏不倚。

4、嚴(yán)守法定期限原則。要求行政機(jī)關(guān)對(duì)符合法定條件的申請(qǐng)人必須在法定期限內(nèi)頒發(fā)許可證。[5]

在上述原則的指導(dǎo)下，行政許可的實(shí)施主體是否還具有自由裁量權(quán)，學(xué)者有兩派觀點(diǎn)：

1、否定講

行政許可的程序包括“申請(qǐng)、審查和決定”。行政機(jī)關(guān)審查相對(duì)人條件，只要相對(duì)人具備法律規(guī)定的條件，就應(yīng)當(dāng)給予行政許可，否則，則拒絕。因此，行政機(jī)關(guān)只是審查機(jī)關(guān)，在審查過(guò)程中是一個(gè)技術(shù)過(guò)程而無(wú)自由裁量權(quán)，完全按法律規(guī)定程序。如，優(yōu)先申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)、條件優(yōu)越標(biāo)準(zhǔn)，即使是有名額限制的行政許可，也只是樹(shù)立了標(biāo)準(zhǔn)，不同于自由裁量。[6]

2、確信講

法律規(guī)定不可能絕對(duì)詳盡，在現(xiàn)實(shí)生活中常會(huì)出現(xiàn)一些立法時(shí)預(yù)料不到的問(wèn)題，給予行政主體自由裁量權(quán)不可幸免。任何行政主體的行為都有自由裁量的領(lǐng)域，“假如許可機(jī)關(guān)發(fā)放許可證明沒(méi)有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于‘證明登記類’”。[7]

二、行政許可中存在自由裁量權(quán)

關(guān)于行政許可中是否存在自由裁量權(quán)，不管是確信講依舊否定講，在論證其觀點(diǎn)時(shí)都遵循了“規(guī)則-自由裁量”的兩分法，即認(rèn)為自由裁量權(quán)是指在法律無(wú)詳細(xì)規(guī)定的條件下，行政主體能夠依照事實(shí)，憑自己推斷在職權(quán)范圍內(nèi)作出適當(dāng)行為的權(quán)利。[8]確信講設(shè)想了法律規(guī)則和原則可不能缺位的狀態(tài)，而否定講則反對(duì)這種理想狀態(tài)的存在。從這種絕對(duì)的兩分法立場(chǎng)動(dòng)身，筆者認(rèn)為：法律詳細(xì)具體規(guī)定許可中一切條件和標(biāo)準(zhǔn)，由行政主體完全依照法律規(guī)定對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行審查，并能明確地決定是否許可（即許可主體沒(méi)有自由裁量權(quán)）是理論和學(xué)術(shù)上的一種理想狀態(tài)，然而在現(xiàn)實(shí)生活中每一問(wèn)題都具有獨(dú)特性和相異性，法律不可能對(duì)任何問(wèn)題都作出明文規(guī)定，立法完善的理想狀態(tài)僅是目標(biāo)。因此，行政許可中應(yīng)該存在自由裁量權(quán)。

假如跳出傳統(tǒng)兩分法的思維方式，能夠更加確信行政許可過(guò)程中的自由裁量權(quán)。任何一個(gè)行政決定的制作過(guò)程都涉及三個(gè)因素：發(fā)覺(jué)與認(rèn)定事實(shí)；適用法律；作出相應(yīng)的決定。即使相關(guān)法律規(guī)則對(duì)上述要素都作了明確的規(guī)定，執(zhí)法者仍存在自由裁量權(quán)。這是由于：

1、執(zhí)法者在發(fā)覺(jué)與認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程中，對(duì)事實(shí)的性質(zhì)、準(zhǔn)確性程度、與法律規(guī)則適用的相關(guān)性，以及評(píng)估和取舍相互沖突的事實(shí)等問(wèn)題仍然具有作出自由推斷的權(quán)力。

2、執(zhí)法者在適用原則或規(guī)則時(shí)，首先需要對(duì)該原則或規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行理解，也必須對(duì)這些原則或規(guī)則相關(guān)于特定事實(shí)的可適用性進(jìn)行推斷。

3、在事實(shí)和法律基礎(chǔ)上的決定作出，不僅受到事實(shí)和法律的阻礙，也受到執(zhí)法者個(gè)人的價(jià)值推斷、個(gè)性以及個(gè)人情感等因素的阻礙。[1]（p.115）行政許可的執(zhí)法者也不例外，在“申請(qǐng)、審查和決定”的過(guò)程中，必定會(huì)受其個(gè)人價(jià)值觀和直覺(jué)的阻礙，個(gè)人感情因素最終意義上將阻礙其所有的行為。

行政許可過(guò)程中存在大量自由裁量權(quán)的事實(shí)講明，通過(guò)規(guī)則不可能完全消滅自由裁量權(quán)存在的空間。應(yīng)該通過(guò)平衡法律規(guī)則和自由裁量權(quán)之間的關(guān)系，操縱自由裁量權(quán)在合法合理的范圍內(nèi)，同時(shí)，發(fā)揮“個(gè)體化正義”和“制造性行政”[1]的意義，以防止其泛濫。

三、應(yīng)嚴(yán)格限制行政許可中的自由裁量權(quán)

盡管能夠承認(rèn)行政許可中存在自由裁量權(quán)，但對(duì)其要嚴(yán)格限制，這種限制要比其他行政行為中的自由裁量權(quán)更甚（有時(shí)法律的限制會(huì)讓執(zhí)法者覺(jué)得毫無(wú)自由裁量可言，即通常意義上的羈束許可），這是由行政許可的性質(zhì)決定的。

1、從法理學(xué)角度分析

關(guān)于相對(duì)人通過(guò)行政主體許可所獲得的權(quán)力是誰(shuí)給予的，“賦權(quán)講”支持者認(rèn)為相對(duì)人通過(guò)行政主體許可獲得權(quán)力或者資格，因此行政主體的許可過(guò)程，確實(shí)是“賦權(quán)”過(guò)程。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)的缺陷在于其僅從具體行政行為的表面現(xiàn)象得出結(jié)論，而沒(méi)有看到事實(shí)上許可行政的權(quán)力差不多上已有法律或者行政法規(guī)（以及地點(diǎn)性法規(guī)）所明定的權(quán)力。郭道暉先生指出我國(guó)法理學(xué)界一般把權(quán)力分為“應(yīng)有權(quán)力、法定權(quán)力、實(shí)在權(quán)力”三種形態(tài)?！皬臋?quán)力動(dòng)態(tài)運(yùn)行過(guò)程看，這三種形態(tài)是權(quán)力運(yùn)行的三個(gè)時(shí)期，即權(quán)力形成（社會(huì)自在）→權(quán)力給予（國(guó)家法定）→權(quán)力先例（個(gè)人或者法人實(shí)現(xiàn)）”。這幾個(gè)時(shí)期構(gòu)成權(quán)力運(yùn)行的不同環(huán)節(jié)，各有其不同性質(zhì)：應(yīng)有權(quán)力形成，屬社會(huì)道德、適應(yīng)范疇；法定權(quán)力或權(quán)力給予，屬立法范疇；實(shí)在權(quán)力或權(quán)力實(shí)現(xiàn)，屬權(quán)利人依法行使權(quán)力和有關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)依法行政范疇。由“應(yīng)該有”到“能夠（同意）有”，由“潛在”到法律“明定”，是權(quán)利的一個(gè)飛躍；同樣，由“可有”到“實(shí)有”，其間要具備一定的條件。除個(gè)人能力等主觀條件外，還需有法定的限制條件。具備一定的法定條件，才許可行使這項(xiàng)權(quán)力。這又是一個(gè)飛躍。[9]可見(jiàn)，行政機(jī)關(guān)的“賦權(quán)”過(guò)程實(shí)質(zhì)上只是“法律給予的權(quán)力”的實(shí)現(xiàn)過(guò)程，只要具備了法定條件，就可行使法律所給予的權(quán)力。

2、從行政許可的行為方式角度分析

行政許可不僅是傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為的行政主體給予行政相對(duì)方某種資格或權(quán)利的行為，還應(yīng)當(dāng)是行政主體決定是否給予行政相對(duì)方某種資格和權(quán)利的一種法律制度，包括準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許兩種具體的行政行為方式。[10]因此，行政許可不同于行政處罰、行政指導(dǎo)、行政合同等行政行為。它不僅要處理行政主體和（獲準(zhǔn)許）的行政相對(duì)方的關(guān)系，還要考慮獲準(zhǔn)許者與未獲準(zhǔn)許者的關(guān)系。而一般的行政行為只有前者，相對(duì)方與其他公民、法人等沒(méi)有直接的沖突。這種雙重屬性，要求執(zhí)法者在考慮行政許可制度中自由裁量權(quán)問(wèn)題時(shí)更加慎重。一旦自由裁量權(quán)失控，不僅會(huì)損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和公民、法人等個(gè)體利益的公正性，還會(huì)損害兩個(gè)地位相同的個(gè)體利益的公正性，導(dǎo)致個(gè)體對(duì)政府不信任，誘發(fā)違法犯罪。

認(rèn)識(shí)行政許可的性質(zhì)特征，意義重大：

1、行政主體實(shí)施行政許可，不僅是一種權(quán)力，更是一種職責(zé)。行政主體必須轉(zhuǎn)換觀念和地位，認(rèn)識(shí)自己是服務(wù)者而不是特權(quán)擁有者。

2、法律規(guī)定了行使權(quán)利所應(yīng)具備的法定條件。然而關(guān)于相對(duì)人條件是否符合的工作是由行政主體進(jìn)行的，而在法律不能完全規(guī)定的情況下，行政主體的自由裁量權(quán)就極其重要。如何不濫用權(quán)力，保證自由裁量的公正和合法，是行政機(jī)關(guān)亟待解決的問(wèn)題。

3、從全然上講，行政許可得到同意就會(huì)給相對(duì)人帶來(lái)利益。假如不加操縱，行政主體就有可能利用手中的權(quán)力進(jìn)行尋租活動(dòng)，導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。因此，有必要建立對(duì)自由裁量權(quán)的操縱機(jī)制，嚴(yán)格限制行政主體的自由裁量權(quán)。

四、行政許可自由裁量權(quán)的操縱機(jī)制

目前行政許可過(guò)多、過(guò)濫，（關(guān)于我國(guó)行政許可過(guò)多、過(guò)濫問(wèn)題的緣故和特征及治理之必要性，見(jiàn)國(guó)務(wù)委員兼國(guó)務(wù)院秘書(shū)長(zhǎng)王忠禹《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法（草案）〉的講明》。）針對(duì)目前行政許可制度中存在的問(wèn)題，能夠從以下幾方面著手對(duì)行政許可自由裁量權(quán)進(jìn)行操縱。

1、行政許可權(quán)的設(shè)定

我國(guó)行政許可制度的設(shè)定出現(xiàn)了不當(dāng)擴(kuò)大化的混亂現(xiàn)象，行政機(jī)關(guān)享有和行使許可設(shè)定權(quán)缺乏法律限制，所有機(jī)關(guān)都試圖設(shè)定許可制度，并借此擴(kuò)張權(quán)力獲得利益。因此，首先要嚴(yán)格操縱行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)。設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)和規(guī)定權(quán)兩個(gè)方面。創(chuàng)設(shè)權(quán)是指在沒(méi)有上位階法律規(guī)范對(duì)許可加以規(guī)定的情況下自行規(guī)范許可的權(quán)力。規(guī)定權(quán)是指在上位階法律規(guī)范已對(duì)許可作出規(guī)定的前提下作出進(jìn)一步具體規(guī)定的權(quán)力。規(guī)定權(quán)受已有法律規(guī)范的限制，不能超出已有規(guī)范所確定的許可范圍、條件標(biāo)準(zhǔn)等。

在國(guó)外，大差不多上由議會(huì)以法律設(shè)定如，美國(guó)是聯(lián)邦或者州議會(huì)立法規(guī)定許可制度，行政機(jī)關(guān)一般不得設(shè)立許可制度，[11]只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行具體的規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)無(wú)創(chuàng)設(shè)權(quán)。但考慮到我國(guó)現(xiàn)在的國(guó)情和立法現(xiàn)狀，單靠人民代表大會(huì)和常務(wù)委員會(huì)對(duì)許可制度進(jìn)行規(guī)定，顯然不能滿足客觀要求，因此同意國(guó)務(wù)院和一些較高級(jí)不的行政機(jī)關(guān)設(shè)定許可制度是可行的，但要嚴(yán)格規(guī)范?？山梃b行政處罰法的規(guī)定，對(duì)許可設(shè)定權(quán)作一定劃分。如，法律能夠依照需要享有任何一種形式許可的創(chuàng)設(shè)權(quán)。

行政法規(guī)除對(duì)法律所設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，還可依照需要，在不違反法律、不損害公民、法人合法權(quán)益情況下設(shè)定其他許可。地點(diǎn)性法規(guī)除對(duì)法律行政法規(guī)設(shè)定的許可作具體規(guī)定外，有權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)結(jié)合地點(diǎn)特色和需要設(shè)定許可，但不得違反法律、行政法規(guī)，不得阻礙國(guó)家統(tǒng)一的治理權(quán)限和公民人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。規(guī)章有權(quán)依照需要就法定的許可事項(xiàng)設(shè)定許可標(biāo)準(zhǔn)、許可條件、許可程序和其他內(nèi)容，但不得與法律法規(guī)相抵觸。規(guī)章以下規(guī)范性文件不得規(guī)定任何許可事項(xiàng)。[11]

這是比較切實(shí)可行的做法。我國(guó)現(xiàn)在由規(guī)章設(shè)定的許可專門(mén)多，一下子全部廢除，不僅加重立法任務(wù)，而且可能造成立法空白。只能循序漸進(jìn)地進(jìn)行規(guī)范，從最重要的關(guān)系到公民差不多權(quán)利的事項(xiàng)動(dòng)身，建立一套許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范機(jī)制。盡量把許可的設(shè)定權(quán)給予立法機(jī)關(guān)和高層次的行政機(jī)關(guān)。

2、許可的范圍

法律應(yīng)明確規(guī)定在哪些范圍內(nèi)設(shè)定和實(shí)施許可。國(guó)家對(duì)公民進(jìn)行行政許可的目的是為了進(jìn)行公共治理，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。因此，只要不阻礙國(guó)家和社會(huì)公共利益和安全領(lǐng)域，就不必對(duì)權(quán)利的行使另加法定條件，即無(wú)需通過(guò)“許可”。（這確實(shí)是通常所提到的“公共利益需要原則”，但也不意味著只要公共利益需要，國(guó)家能夠任意限制公民的權(quán)利和自由，需要考慮公權(quán)與私權(quán)、公益和私益的最終平衡。）

行政主體在實(shí)施行政許可過(guò)程中必須嚴(yán)格依法行政，只能對(duì)法律明文規(guī)定許可制度的事項(xiàng)實(shí)施許可，而不得自作主張對(duì)任何事項(xiàng)進(jìn)行許可活動(dòng)。從另一個(gè)角度講，這也與許可權(quán)的設(shè)定一致，即行政主體沒(méi)有法律依據(jù)，無(wú)權(quán)自由設(shè)定許可。

3、許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)

行政許可過(guò)程的一個(gè)重要環(huán)節(jié)是審查過(guò)程，即行政主體依照行政相對(duì)人提出申請(qǐng)所上交的材料，審查是否符合許可的條件。因此，條件的設(shè)定是審查的前提。假如法律在立法時(shí)關(guān)于相對(duì)人獲得許可的條件規(guī)定具體詳細(xì)，那么行政主體只能依照法定條件進(jìn)行審查，其自由裁量權(quán)的范圍專門(mén)??；反之，假如法律在立法時(shí)關(guān)于相對(duì)人獲得許可的條件規(guī)定較籠統(tǒng)，行政主體在實(shí)踐中遇到問(wèn)題時(shí)依據(jù)法律無(wú)法得到明確答案，其自由裁量權(quán)的范圍就會(huì)擴(kuò)大（行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)確實(shí)是讓行政主體在法律無(wú)明文規(guī)定的情況下，能夠自主進(jìn)行行政行為）。

至于許可的標(biāo)準(zhǔn)，要緊是指在許可有名額限制的過(guò)程中，依照一定標(biāo)準(zhǔn)，在眾多申請(qǐng)人中確定哪些人能夠獲得許可，哪些人不能夠。在現(xiàn)有情況下，由于立法沒(méi)有明文確定選擇標(biāo)準(zhǔn)，往往由行政主體在實(shí)施許可過(guò)程中自己決定。出于本部門(mén)本機(jī)關(guān)利益，許多行政機(jī)關(guān)往往采納拍賣等方式進(jìn)行選擇。

筆者認(rèn)為，要求法律關(guān)于一切許可除條件外，還要設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)并不現(xiàn)實(shí)。怎么講立法機(jī)關(guān)不同于行政機(jī)關(guān)，在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域和對(duì)地點(diǎn)現(xiàn)實(shí)情況認(rèn)識(shí)上不及行政機(jī)關(guān)，假如規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，反而不利于開(kāi)展各項(xiàng)工作。因此，標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題屬于規(guī)定權(quán)而非創(chuàng)設(shè)權(quán)，由行政機(jī)關(guān)確定更為合適。然而，行政機(jī)關(guān)確定標(biāo)準(zhǔn)（包括法律沒(méi)有規(guī)定的具體條件）應(yīng)該在具體實(shí)施行政許可行為前就有所規(guī)定并加以公布，最常見(jiàn)形式應(yīng)在規(guī)章中（因?yàn)橐?guī)章對(duì)涉及的領(lǐng)域接觸最直接）體現(xiàn)，并受法律層級(jí)效力的限制，而不是在實(shí)施過(guò)程中自由裁量?？梢?jiàn)，行政主體自由裁量權(quán)，應(yīng)更多體現(xiàn)在把法律中行政許可規(guī)定具體化時(shí)的選擇，而不是在實(shí)施過(guò)程中的自由。

4、許可的程序

在程序上，立法也應(yīng)不斷補(bǔ)充和完善關(guān)于行政許可制度的規(guī)定。如，可直接規(guī)定關(guān)系到相對(duì)人重大利益的許可事項(xiàng)。假如相對(duì)人的申請(qǐng)被拒絕，必須進(jìn)行聽(tīng)證，并對(duì)“關(guān)系到重大利益”作出規(guī)定，列舉出必須進(jìn)行聽(tīng)證的范圍，從而限制原來(lái)行政主體的自由裁量權(quán)。在當(dāng)事人申請(qǐng)材料不夠齊全的情況下，法律可規(guī)定行政主體必須一次性告知當(dāng)事人有哪些材料需要補(bǔ)充。否則，由行政主體自由選擇，不僅會(huì)阻礙行政效率，還容易使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害。

綜上，對(duì)行政許可的自由裁量權(quán)進(jìn)行限制的第一步應(yīng)是立法。以往我國(guó)立法機(jī)關(guān)為維護(hù)法律的穩(wěn)定性，提倡立法“宜粗不宜細(xì)”，使行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過(guò)程中自由裁量權(quán)無(wú)限擴(kuò)大，行政權(quán)力膨脹。目前在操縱行政權(quán)力的要求下，這條立法準(zhǔn)則已不適用，尤其是行政許可領(lǐng)域，只要法律能夠明文規(guī)定，就應(yīng)盡量詳細(xì)，把行政自由裁量權(quán)限制在一定范圍內(nèi)，從而更好地愛(ài)護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

盡管法律作了明文規(guī)定，然而行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中，難免遇到一些選擇，不能因?yàn)檫x擇不同的方式、方法造成不同的結(jié)果，而阻礙相對(duì)人利益，這也是行政許可中自由裁量權(quán)有限的一個(gè)具體表現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)此限制，能夠通過(guò)程序上規(guī)定制度加以保證。

1、公開(kāi)制度

不管是法律、法規(guī)依舊規(guī)章，關(guān)于行政許可的規(guī)定一定要對(duì)外公布，只有公開(kāi)了許可的條件和標(biāo)準(zhǔn)，才能防止行政機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)為由濫用權(quán)力、謀取利益。

2、回避制度

即與許可事項(xiàng)有利害關(guān)系的工作人員不得參與許可決定過(guò)程的專門(mén)程序制度。在司法程序上，回避制度一直被承認(rèn)和重視。“任何人不得為自己的法官”，行政許可過(guò)程也不例外。合理的制度設(shè)計(jì)和安排，能夠幸免因?qū)€(gè)人素養(yǎng)的過(guò)于信任可能造成的不良后果；幸免實(shí)施者主觀上擴(kuò)大、濫用自由裁量，是限制行政許可自由裁量權(quán)不可或缺的條件。目前，回避制度在我國(guó)行政部門(mén)執(zhí)行公務(wù)中并不普遍，在行政許可中如何設(shè)計(jì)該制度，可借鑒美、日、德、意的法律。如，美國(guó)聯(lián)邦行政程序法，各州標(biāo)準(zhǔn)行政程序法，日本行政程序法，德國(guó)的行政程序法，意大利的行政程序法草案。

3、講明理由制度

即行政主體拒絕相對(duì)人申請(qǐng)時(shí)（廣義的行政許可概念中還包括變更、撤銷相對(duì)人的許可）必須向相對(duì)人講明拒絕的理由，這能夠在一定程度上限制行政主體的自由裁量行為。假如拒絕時(shí)提不出合理的理由，可能引起事后救濟(jì)制度的啟動(dòng)，這會(huì)給行政許可實(shí)施者以心理壓力，督促其依法裁判。

4、聽(tīng)證制度

行政主體在實(shí)施許可過(guò)程中進(jìn)行聽(tīng)證聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)，不僅能從客觀上了解事實(shí)情況，更加公正地作出裁斷，而且能從主觀上限制個(gè)人臆斷，顧全包括利害關(guān)系人的各方面的利益和要求作出公正裁斷。在一定程度上，聽(tīng)證制度能夠限制行政主體一定的自由裁量權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，行政主體的自我約束機(jī)制盡管能發(fā)揮一定作用，仍不可完全幸免行政主體查找借口規(guī)避其正常功能。因此，必須建立事后救濟(jì)機(jī)制，以防止行政主體自由裁量權(quán)的濫用。事后救濟(jì)權(quán)利需要一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁判，以他律作為行政許可自由裁量權(quán)的關(guān)隘。如，我國(guó)行政復(fù)議法第6條第8項(xiàng)、行政訴訟法第11條第4項(xiàng)等條款均規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法實(shí)施行政許可，否則公民、法人和其他組織可提起復(fù)議或者訴訟。這不僅從反面講明了行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法律，實(shí)施行政許可不能沒(méi)有法律依照，而且還把其自由裁量權(quán)的選擇限定于一個(gè)合理的限度內(nèi)。即使行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定范圍，但假如不合理、顯失公平，依舊會(huì)受到行政復(fù)議和訴訟。

五、結(jié)語(yǔ)

關(guān)于上文行政許可自由裁量權(quán)限制機(jī)制的討論，筆者認(rèn)為，事前、事中、事后機(jī)制中最有效的是事前機(jī)制，只要一開(kāi)始就立法完善，能夠?qū)ｉT(mén)好地操縱行政主體的自由裁量權(quán)，行政許可的實(shí)施過(guò)程就能有序進(jìn)行。而基于現(xiàn)實(shí)情況，事中、事后機(jī)制又必不可少，只有三者有機(jī)結(jié)合才能保證行政許可中行政主體的自由裁量權(quán)發(fā)揮積極的作用。

《行政許可法》（草案）已于2002年8月25日首次提請(qǐng)審議。在草案中，立法機(jī)關(guān)關(guān)于行政許可權(quán)的設(shè)定權(quán)，行政許可權(quán)的范圍、條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序、救濟(jì)方式等作了明確規(guī)定。如，把聽(tīng)證制度專列為節(jié)，把行政許可期限原則上限制在30天內(nèi)，等等，為行政許可中自由裁量權(quán)的正確使用和愛(ài)護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。但筆者認(rèn)為，這部草案并非無(wú)懈可擊，如，除了在聽(tīng)證一節(jié)中有明文規(guī)定外，沒(méi)有系統(tǒng)地規(guī)定回避制度。草案第50條有相關(guān)的規(guī)定，包括不得私下接觸，不得收受財(cái)物等，但關(guān)于其他的利害關(guān)系的回避（如當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬等）仍然有所欠缺。法律的出臺(tái)并不意味著完美的結(jié)局，《行政許可法》的存在意義有待在實(shí)踐中證明。中國(guó)如何建立起適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)展要求的信用制度，法律界特不是民商法學(xué)界在其中能否有所作為，是時(shí)下法學(xué)界特不關(guān)懷的問(wèn)題，已成為討論的熱點(diǎn)話題。我以為，弄清晰信用的準(zhǔn)確含義，是考慮上述兩個(gè)問(wèn)題的前提。本文的任務(wù)便是給信用給予一個(gè)確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建立信用保障提供理論基礎(chǔ)。

一、從道德上的信用觀講起

所謂信用，按照漢語(yǔ)的通常理解，有兩種含義，其一指的是以誠(chéng)信任用人，信任使用。如《左傳。宣公十二年》就有“其君能下人，必能信用其民矣”的句子。其二，信用還能夠作遵守諾言、實(shí)踐成約，從而取得不人對(duì)他的信任的意思。其中又以第二種理解為最常見(jiàn)。人們?nèi)粘Ｉ钌隙嘧鞔私?。我們能夠認(rèn)真分析其中所包含的意思：首先，它是一種對(duì)人的道德操守的評(píng)價(jià)，它的目標(biāo)是主觀的。當(dāng)人們?cè)u(píng)價(jià)某人有信用，指的是該人的道德操守、思想品質(zhì)良好，并不講明其人的經(jīng)濟(jì)狀況、社會(huì)地位等非道德?tīng)顩r。另外，這一評(píng)價(jià)也許從長(zhǎng)遠(yuǎn)看能夠改善和優(yōu)化當(dāng)事人的生存條件，但卻不能即時(shí)給當(dāng)事人帶來(lái)直接的經(jīng)濟(jì)利益，；其次，它指的是一種對(duì)社會(huì)關(guān)系主體的社會(huì)整體評(píng)價(jià)，人作為社會(huì)關(guān)系的主體，對(duì)他的信用評(píng)價(jià)，就一般而言總是放在一定范圍內(nèi)的社會(huì)整體或曰宏觀上進(jìn)行評(píng)價(jià)的，盡管這一評(píng)價(jià)必定需要由各個(gè)具體的社會(huì)成員作出，然而必須社會(huì)成員的評(píng)價(jià)集合在一起，才構(gòu)成對(duì)一個(gè)主體作出是否有信用的一般性結(jié)論，即謂守信用者；再次，日常生活中所講的信用，其評(píng)價(jià)的依據(jù)帶有專門(mén)強(qiáng)的主觀性。也確實(shí)是講，用來(lái)衡量和推斷信用的標(biāo)準(zhǔn)是主觀的。盡管這一評(píng)價(jià)是社會(huì)成員的整體性評(píng)價(jià)，但人們?cè)谧鞒鲆粋€(gè)人是否有信用的評(píng)價(jià)時(shí)，勢(shì)必要有一定的依據(jù)。那么這一依據(jù)是什么呢？我們發(fā)覺(jué)，一般來(lái)講，日常生活中評(píng)價(jià)一個(gè)人是否有信用，往往依據(jù)的是當(dāng)事人在社會(huì)生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠(chéng)然是客觀的，但人們作出信用評(píng)價(jià)卻是從其在與被評(píng)價(jià)對(duì)象的交往經(jīng)驗(yàn)中得出結(jié)論。因此我們講，日常生活中的信用評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)驗(yàn)式的，帶有相當(dāng)濃厚的主觀色彩。

從以上的分析，我們能夠得出下面的初步結(jié)論：人們?nèi)粘Ｉ钪欣斫獾男庞?，?shí)際上是一種道德層面上的東西。它以深藏在人們內(nèi)心的道德感作為運(yùn)作的動(dòng)力，它的維持也由人們的道德輿論來(lái)保障。同時(shí)，這一信用觀念盡管不給當(dāng)事人帶來(lái)短期內(nèi)的即時(shí)收益，然而從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，守信的人能夠得到人們的尊重，更容

易為人們所同意，交往更容易，更能得到他人的經(jīng)濟(jì)關(guān)心和交易機(jī)會(huì)，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，因此講獲得較高的信用評(píng)價(jià)能夠給當(dāng)事人帶來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)利益。因此，人們也就有了老實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)內(nèi)驅(qū)力。

然而必須指出的是，道德范疇內(nèi)的信用機(jī)制只能在相對(duì)固定的或者封閉的社會(huì)環(huán)境下才能有效運(yùn)作。換句話講，只有在熟人的社會(huì)里，道德信用方可發(fā)揮作用。因?yàn)橐环矫?，在一個(gè)相對(duì)封閉的固定社會(huì)里，人們的交易對(duì)象和交易范圍相對(duì)固定，交易的機(jī)會(huì)也專門(mén)有限，抓住一個(gè)交易是不容易的，假如因?yàn)樽约旱牟划?dāng)行為引起社會(huì)比較低的信用評(píng)價(jià)，將導(dǎo)致其交易機(jī)會(huì)進(jìn)一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無(wú)法從其它更寬敞的交易中獲得彌補(bǔ)，因此是不劃算的。另一方面，在封閉的熟人社會(huì)里，守信與否的道德評(píng)價(jià)極易傳播形成強(qiáng)大的輿論壓力，而且這一壓力將是長(zhǎng)遠(yuǎn)的而非短期的，如此甚至能夠?qū)⒈辉u(píng)價(jià)為不守信用的人逐漸排斥于社會(huì)生活之外，同時(shí)因?yàn)楂@得生活資源的途徑本就不多，經(jīng)由此一排斥將更為不堪，這也是社會(huì)關(guān)于不守信之人給予處罰的要緊方式。

在一個(gè)開(kāi)放活躍的社會(huì)，特不是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，人們生活的圈子越來(lái)越大，借助先進(jìn)交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開(kāi)，交易的機(jī)會(huì)和范圍、對(duì)象大大增加。失去社會(huì)對(duì)自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴(yán)峻，所謂失之東隅，收之桑榆，他能夠在更寬敞的范圍里獲得在某個(gè)范圍里不能獲得的利益，因此，人們已不再十分擔(dān)心失去信用對(duì)自己的生存環(huán)境的阻礙，甚至于連強(qiáng)大的輿論壓力，也能夠在遷徙的自由之下被消彌得無(wú)影無(wú)蹤。這也許是當(dāng)前我國(guó)面臨著嚴(yán)峻的信用危機(jī)的緣故之一吧。

二、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用觀念

經(jīng)濟(jì)學(xué)界比較系統(tǒng)的研究信用，并將其作為一種制度來(lái)看待，然而經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，與我們?nèi)粘Ｉ钪兴v的信用的含義卻是頗為不同。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來(lái)，信用是指在商品生產(chǎn)和貨幣流通條件下，通過(guò)商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。它是以協(xié)議或契約

（合同

）為保障的不同時(shí)刻間隔下的經(jīng)濟(jì)交易行為。在商品貨幣交換關(guān)系中，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式，即債權(quán)人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務(wù)人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款，并支付利息。因此，信用是以償還為條件的價(jià)值的臨時(shí)讓渡，即價(jià)值的一種專門(mén)運(yùn)動(dòng)形式。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們相信，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，信用無(wú)所不在，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)確實(shí)是建立在發(fā)達(dá)的信用制度基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)。信用促成了資源的再分配和利潤(rùn)率的平均化，加速了資本的積存和集中；信用關(guān)系、信用秩序?qū)κ袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行起著基礎(chǔ)性、決定性的作用。

我認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)界使用信用一詞，是對(duì)一切非即時(shí)性的商品交易的概括性表述。它體現(xiàn)出下面幾個(gè)方面的特點(diǎn)：首先是交易性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式，是價(jià)值的專門(mén)運(yùn)動(dòng)，而這種商品或者貨幣的價(jià)值運(yùn)動(dòng)，具體就表現(xiàn)為形形色色的商品交易，沒(méi)有交易，就無(wú)所謂價(jià)值的運(yùn)動(dòng)，特不談不上商品的讓渡；反之，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時(shí)性。所謂非即時(shí)性，確實(shí)是指商品或貨幣的交易發(fā)生時(shí)刻和空間上的分離，通俗地講確實(shí)是脫離了一手交鈔票一手交貨的簡(jiǎn)單受限制的交易模式。應(yīng)該講這是商品交易進(jìn)步的表現(xiàn)。第三是推斷標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)界特不是金融和銀行業(yè)界，推斷市場(chǎng)主體的信用狀況從而決定是否放貸的時(shí)候，往往將當(dāng)事人的資產(chǎn)狀況作為第一位的參照標(biāo)準(zhǔn)，而非該人的道德水平?？梢?jiàn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的信用，特指的是一種以經(jīng)濟(jì)實(shí)力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)償還能力。經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大，償還能力高的被認(rèn)為信用高，反之則被認(rèn)為信用低。第四是動(dòng)態(tài)表現(xiàn)性。經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為，信用必須在商品交易的動(dòng)態(tài)過(guò)程中才能得到體現(xiàn)。市場(chǎng)主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案，而應(yīng)當(dāng)在他們的市場(chǎng)交易中去探求。從事市場(chǎng)商品交易越多特不是從事時(shí)空分離的交易越多的人，信用才被人們了解，而那些從事交易少特不是幾乎不從事非即時(shí)性交易的人，其信用情況則無(wú)法被人們了解。

比較上述兩者，我們能夠得出如此的初步結(jié)論，第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著特不大的差不，前者深刻體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)因素的阻礙，而后者則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實(shí)施過(guò)程中諸多方面的不同。第二，盡管如此，我們卻不能不看到，兩者絕非風(fēng)馬牛不相及的絕然不同的事物，恰恰相反，它們具有相當(dāng)?shù)墓残?。事?shí)上，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，道德上的信用是保證經(jīng)濟(jì)上的信用的心理因素，而經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的信用又可為實(shí)現(xiàn)道德上的信用服務(wù)，只只是為實(shí)現(xiàn)人們的道德信用提供了一個(gè)相對(duì)短期因而也更立竿見(jiàn)影的經(jīng)濟(jì)利益上的激勵(lì)機(jī)制而已。經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出：合作利益的達(dá)成是建筑在合作雙方分擔(dān)成本和風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)之上的；假如其中一方在他方差不多付出了相應(yīng)的成本或努力的情況下卻按兵不動(dòng)、坐享其成，或者利用他方放棄個(gè)體策略的機(jī)緣來(lái)實(shí)現(xiàn)自己本來(lái)難以實(shí)現(xiàn)的個(gè)體策略目標(biāo)，那么這就會(huì)使已采取合作策略的他方陷入比大伙兒都不合作更差的狀況。這種一方犯規(guī)而使他方受損的可能結(jié)果使大伙兒在進(jìn)入合作之前全都能意識(shí)到的，也是理性的合作者一開(kāi)始就要設(shè)法幸免的。假如不能幸免那個(gè)犯規(guī)問(wèn)題，合作確實(shí)是一句空話，任何一方一廂情愿的采取合作策略確實(shí)是非理性的。信用則是為當(dāng)事人幸免此種陷入非理性狀態(tài)的尷尬境地的最有效和最可靠手段，是聯(lián)結(jié)和促使一個(gè)交易得以順利開(kāi)展實(shí)現(xiàn)雙贏的關(guān)鍵。

由此，我以為，假如講日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經(jīng)濟(jì)學(xué)上講的信用確實(shí)是人們經(jīng)濟(jì)利益之上的具體存在。

三、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸

民商法一向被稱作市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的差不多法律，以老實(shí)信用為其差不多原則，甚至被奉為“帝王原則”，可見(jiàn)民商法多么重視誠(chéng)信為本。隨之而來(lái)的問(wèn)題是，民商法上如何認(rèn)識(shí)和界定信用？

目前民商法學(xué)界關(guān)于信用問(wèn)題早有關(guān)注，如前所述多集中于對(duì)老實(shí)信用原則的討論；近幾年來(lái)則以經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究為基礎(chǔ)，集中討論信用權(quán)問(wèn)題。為此因此首先需要界定信用的法律含義。依照楊立新教授的總結(jié)，多年來(lái)國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)信用的定義有下列幾種：第一，史尚寬先生于解釋信用權(quán)之際，認(rèn)為信用權(quán)是指以在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)之利益為內(nèi)容的權(quán)利，即就其給付能力及給付意思所享有之經(jīng)濟(jì)上信譽(yù)權(quán)。由此能夠推知，史尚寬認(rèn)為信用是在社會(huì)上應(yīng)受經(jīng)濟(jì)的評(píng)價(jià)。第二，王利明認(rèn)為信用是在社會(huì)上與其經(jīng)濟(jì)能力相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)。第三，張俊浩認(rèn)為信用是一般人關(guān)于當(dāng)事人自我經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)的信賴感，也稱信譽(yù)。第四，龍顯銘先生認(rèn)為信用乃是基于人之財(cái)產(chǎn)上地位之社會(huì)評(píng)價(jià)所生經(jīng)濟(jì)上之信賴。在綜合各家觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，楊立新教授給信用下如此的定義：信用是指民事主體所具有的經(jīng)濟(jì)能力在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴與評(píng)價(jià)。

另外，蘇號(hào)朋教授認(rèn)為：信用在西方法律文化中，一開(kāi)始即與經(jīng)濟(jì)相聯(lián)，是在商品社會(huì)中、契約經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生的。其次，它體現(xiàn)為一種信賴，這種信賴是建立在受評(píng)價(jià)人經(jīng)濟(jì)能力、履約水平上，由社會(huì)評(píng)價(jià)構(gòu)成的，與受評(píng)價(jià)人自己設(shè)想的信任感有不。再次，信用包含著一定的利益。由此能夠分析得出，信用是社會(huì)一般人關(guān)于某人之經(jīng)濟(jì)的行為意思或能力的評(píng)價(jià)和信賴。

吳漢東教授則認(rèn)為，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務(wù)的能力而在社會(huì)上獲得的相應(yīng)的信賴和評(píng)價(jià)，他指出：第一，信用為一般民事主體所享有。第二，信用源于民事主體自身的償債能力。在信用關(guān)系中，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項(xiàng)并支付利息。當(dāng)事人的資金實(shí)力、兌付能力、結(jié)算信譽(yù)等專門(mén)經(jīng)濟(jì)能力即是產(chǎn)生信用的主觀要件；第三，信用表現(xiàn)為對(duì)民事主體經(jīng)濟(jì)信賴的社會(huì)評(píng)價(jià)。信用的客觀表現(xiàn)是一種評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)是社會(huì)公眾的評(píng)價(jià)。

上列諸學(xué)講，不論其言辭表述如何，大體均包含了如此的幾層含義：首先，強(qiáng)調(diào)信用是一種社會(huì)評(píng)價(jià)。這種評(píng)價(jià)是社會(huì)整體

關(guān)于某個(gè)民事主體作出的一般性評(píng)價(jià)，既非某些社會(huì)成員的專門(mén)評(píng)價(jià)也非當(dāng)事人的自我認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)。其次，這種信用是以經(jīng)濟(jì)力量為基礎(chǔ)的。并非道德上的評(píng)價(jià)結(jié)論，事實(shí)上質(zhì)是按照當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的多寡、預(yù)期履約能力的強(qiáng)弱來(lái)推斷其信用狀況。第三，那個(gè)地點(diǎn)所講的信用具有某種人身利益，即關(guān)于當(dāng)事人信用評(píng)價(jià)而造成的人格權(quán)益，是對(duì)當(dāng)事人聲譽(yù)的某種確信性評(píng)價(jià)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，信用的概念是比較抽象的，這一點(diǎn)與法律制度所要求的明確、切實(shí)、操作性強(qiáng)存在一定的不協(xié)調(diào)。假如我們希望在法律制度層面上對(duì)信用建設(shè)有所貢獻(xiàn)，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義，而要達(dá)此目的，就有必要先從歷史的角度對(duì)信用予以考察。

在《羅馬法史》一書(shū)中，朱塞佩。格羅索提到羅馬法最早運(yùn)用信用的概念，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫(xiě)道：“在國(guó)際關(guān)系中，同在早期的私人關(guān)系中一樣，信義發(fā)生著首要的作用，這一術(shù)語(yǔ)的含義廣泛，從投誠(chéng)到相信他人會(huì)給自己以愛(ài)護(hù)和某種保障，它既能夠涉及從屬關(guān)系，也能夠涉及平等關(guān)系?！绷硗?，他又談到：“異邦人不能直接地提起法律訴訟，因此，對(duì)司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般講，對(duì)執(zhí)法官裁量權(quán)的信任正是這一切的基礎(chǔ)，從這種信任中產(chǎn)生出一種新的民事訴訟程序?！痹谡摷靶庞脤?duì)羅馬市民的阻礙時(shí)，格羅索指出：“典型的體現(xiàn)著誠(chéng)信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的制造。同時(shí)使人聯(lián)想到先前的羅馬人?！焙涡⒃壬鷮ｉT(mén)探討老實(shí)信用的沿革，他認(rèn)為羅馬古代羅法深受自然法思想阻礙，同時(shí)形成了衡平的觀念，表達(dá)的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開(kāi)始僅適用于實(shí)物范圍，后經(jīng)西塞羅的闡釋，擴(kuò)展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條。從歷史的角度看，羅馬法的衡平法曾經(jīng)是執(zhí)政官們公布告示，阻礙和補(bǔ)充法律之不足的要緊手段，后來(lái)歷年積存的這些告示過(guò)多，不得不由查士丁尼皇帝完成國(guó)法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結(jié)合，全面融入法律之中，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中。由此我認(rèn)為，信用作為一種道德倫理教條，是先于法律而存在的，盡管我們認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認(rèn)的社會(huì)生活信條，必須反映社會(huì)成員的差不多倫理道德。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎(chǔ)的方法，是符合實(shí)際的。英國(guó)法關(guān)于信用也有自己的解釋。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供物資或服務(wù)后并不立即而是允諾在今后給付酬勞的做法?！诂F(xiàn)代社會(huì)和商業(yè)活動(dòng)中信用是特不重要的。一方是否通過(guò)信貸與他方作交易，取決于他對(duì)債務(wù)人的特點(diǎn)、償還能力和提供的擔(dān)保的可能?！?/p>

比較我國(guó)學(xué)者與英美法系學(xué)者關(guān)于信用的認(rèn)識(shí)，我們會(huì)發(fā)覺(jué)兩者既存在相同的地點(diǎn)，又有著相當(dāng)?shù)牟町?。一方面，他們都指出信用以?duì)交易對(duì)方的特點(diǎn)及償付能力的可能為認(rèn)識(shí)的基準(zhǔn)，也確實(shí)是講，信用與否的評(píng)價(jià)，是以財(cái)產(chǎn)的多寡來(lái)作為客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，盡管并不絕對(duì)排斥道德因素，但至少能夠講道德因素在其中并不起決定作用。另一方面，我國(guó)學(xué)者認(rèn)識(shí)的信用，多從靜態(tài)的角度，強(qiáng)調(diào)信用當(dāng)事人今后履約的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，而不涉及交易方式本身，因此其含義是單層面的；相對(duì)而言，英國(guó)學(xué)者所謂的信用，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態(tài)的，也是指當(dāng)事人的履約能力，它的第二層含義則表示一種交易的方式，即所謂“并不立即而是允諾今后給付酬勞”的做法，顯然那個(gè)地點(diǎn)將即時(shí)性的交易排斥在信用之外。從合同法的角度講，所謂的信用，指的確實(shí)是雙方當(dāng)事人的構(gòu)成對(duì)價(jià)的主義務(wù)不是同時(shí)履行的一類合同或曰交易。

綜合以上各家的論述，使我們比較清晰的理解了信用概念的進(jìn)展脈絡(luò)。簡(jiǎn)言之，信用概念的進(jìn)展是一個(gè)從道德范疇向著制度范疇，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財(cái)產(chǎn)狀況的信用演進(jìn)的過(guò)程。時(shí)至今日，我們所理解的信用則應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)的、客觀的和制度范疇的。民商法要在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、建立市場(chǎng)交易的信用機(jī)制方面有所作為，就必須從這三個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)信用，并以此作為考慮的起點(diǎn)。以道德倫理的信用觀為思想的基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)上的非即時(shí)交易為要緊事實(shí)依據(jù)，為實(shí)現(xiàn)商品交易流轉(zhuǎn)的安全和降低風(fēng)險(xiǎn)而作出的一切民商事法律制度安排的總和，應(yīng)當(dāng)是我們?cè)诿裆谭I(lǐng)域考慮建立信用機(jī)制需要著重的三點(diǎn)差不多認(rèn)識(shí)。具體而言，我理解在民商法上所講的信用應(yīng)當(dāng)包含如下的幾層含義：

首先，信用制度的出現(xiàn)是以非即時(shí)性交易為差不多事實(shí)依據(jù)的，然而進(jìn)展到今天，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時(shí)性交易了，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問(wèn)題，因?yàn)樗麄兌疾坏貌环氖袌?chǎng)交換的規(guī)律，不得不被假設(shè)為經(jīng)濟(jì)上的追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)人”，因此關(guān)于即時(shí)型的、非即時(shí)型的任何一類交易，都有必要通過(guò)民商法律制度去建立信用的秩序。

其次，信用制度的目的是追求交易安全的維護(hù)，給市場(chǎng)活動(dòng)主體制造一個(gè)既自由又有序的良好進(jìn)展環(huán)境，它使善意的市場(chǎng)主體在其理性的選擇之下，能夠得到應(yīng)得的利益，讓各種市場(chǎng)信號(hào)能夠比較客觀的反映經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)，對(duì)資源配置的功能發(fā)揮得比較準(zhǔn)確充分，最大限度地幸免市場(chǎng)的消極性和投機(jī)性。從民商法微觀的制度層面看，一切平等的市場(chǎng)主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開(kāi)，一方以意思表示向?qū)Ψ桨l(fā)出明確無(wú)誤的交易信息，對(duì)方則本著所同意到的信息采取相應(yīng)的對(duì)策與考量，發(fā)覺(jué)符合自己的利益，至少在雙贏的情況下，就會(huì)有積極的反饋，因此合同達(dá)成，交易也開(kāi)始進(jìn)行，假如所同意到的信息不確實(shí)或者有虛假，必定阻礙當(dāng)事人的正確決策，進(jìn)而造成自己的利益損失。無(wú)形之中使得本已存在的因價(jià)值規(guī)律作用導(dǎo)致的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)更加加大，這關(guān)于希望盡量減小市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)主體們，顯然不是一個(gè)好現(xiàn)象，只是好在如此的認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是有方法降低改善的，從這一點(diǎn)上講，合同法本身確實(shí)是為信用制度的建立而存在的，正是人們意識(shí)到交易存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)，才專門(mén)進(jìn)展起來(lái)的一種用國(guó)家強(qiáng)制力量保證信守諾言的履行的方法。因此，從廣義上來(lái)講，一切民事財(cái)產(chǎn)法律制度都應(yīng)該講是圍繞著維護(hù)老實(shí)信用的目的展開(kāi)的。

因此我們講，民商法以保障信用的目的展開(kāi)，同時(shí)表明信用在法律上的目的在于建立一個(gè)良好的商品流通秩序，實(shí)現(xiàn)人與人之間在交易行為中的和諧關(guān)系。交易安全是民法確立信用制度的差不多價(jià)值取向。

再次，信用是一種行為規(guī)則。它要為社會(huì)成員設(shè)計(jì)一套切實(shí)可行的糾正其偏離正確方向的不正當(dāng)行為，維護(hù)符合社會(huì)要求的正當(dāng)行為和由此獲得的利益的機(jī)制。它既不是一種單純的內(nèi)心感情或感受，也不是單純的道德自律，而是實(shí)實(shí)在在的行為標(biāo)準(zhǔn)。

第四，信用是一種通過(guò)法律調(diào)整的交易關(guān)系的結(jié)果，表現(xiàn)為一定的法律關(guān)系。民商法以某種形式確認(rèn)和構(gòu)建這種交易關(guān)系，使之成為法律關(guān)系，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，并通過(guò)法律責(zé)任的形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)，以完成對(duì)社會(huì)成員行為的規(guī)制。

最后，我們所講的信用，應(yīng)當(dāng)具有明確的可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。信用是法律制度，須用法律所特有的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的方法作用于社會(huì)。它必須建立如此的規(guī)則，客觀地認(rèn)定何種行為為信用，何種行為為不信用?？傊枰F(xiàn)實(shí)的可操作性和相對(duì)的穩(wěn)定性。

四、民商法在信用建設(shè)中的貢獻(xiàn)

民商法在信用機(jī)制建設(shè)中的地位和作用毋庸置疑，那么它究竟如何來(lái)完成自己的使命呢？我認(rèn)為，民法關(guān)于信用的建立大致表現(xiàn)在三個(gè)方面：

第一是抽象的原則層面，這是指整個(gè)民商法律立法、司法和民事活動(dòng)中必須共同遵守的老實(shí)信用原則。作為一項(xiàng)高高在上的“帝王原則”，它差不多或正在被大量的研究，因此本文僅點(diǎn)到為止。

第二是具體的制度層面上的，包括各種與交易有關(guān)的法律規(guī)則、制度，都貫穿著老實(shí)信用原則的精神，以維護(hù)交易中的信用及交易的安全為目標(biāo)而運(yùn)作。這其中直接針對(duì)交易的又可進(jìn)一步分為合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)和合同外的信用關(guān)系維護(hù)。

所謂合同內(nèi)的信用關(guān)系維護(hù)，指的確實(shí)是依照合同法的各項(xiàng)規(guī)范，直接對(duì)人們?cè)诤贤P(guān)系中的權(quán)利義務(wù)加以確認(rèn)，并通過(guò)追究違反合同義務(wù)者的民事責(zé)任，敦促雙方本著合同的約定，以信用老實(shí)的心態(tài)完滿履行自己的義務(wù)，達(dá)成一個(gè)和諧成功的交易。為達(dá)此目的，我們的任務(wù)便是不斷深入研究合同法，使其規(guī)則更加合理，更加有效，更能反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。

除此之外，還有一種與交易有關(guān)的關(guān)系，一向沒(méi)有受到重視，這確實(shí)是合同之外的信用關(guān)系。所謂合同之外的信用關(guān)系，是指進(jìn)行交易的雙方當(dāng)事人在為交易而進(jìn)行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過(guò)程中所構(gòu)成的一種專門(mén)對(duì)待關(guān)系。一八六一年德國(guó)大法學(xué)家耶林提出“締約過(guò)失責(zé)任”理論，首次關(guān)于契約在締結(jié)過(guò)程中出現(xiàn)的利益沖突給予關(guān)注，其后耶林的觀點(diǎn)為德國(guó)理論與立法所同意，在德國(guó)民法典上有所反映，同時(shí)有一些比較有阻礙的判例，然而應(yīng)該講立法并未系統(tǒng)同意這一思想，因此仍有必要進(jìn)一步加強(qiáng)這方面的研究與探究，立法上也應(yīng)有更進(jìn)一步積極的舉措。事實(shí)上，耶林的締約過(guò)失責(zé)任理論也還遠(yuǎn)未解決所有的處在契約關(guān)系形成過(guò)程中和契約關(guān)系結(jié)束后當(dāng)事人間事實(shí)存在的專門(mén)關(guān)系中出現(xiàn)的問(wèn)題。

我想，是否應(yīng)當(dāng)把上述市場(chǎng)交易主體所處的為合同關(guān)系而相互接觸的專門(mén)對(duì)待關(guān)系作一個(gè)統(tǒng)一的制度安排，首先，我們?cè)O(shè)想將此種專門(mén)對(duì)待關(guān)系正式命名為“信賴關(guān)系”，此前學(xué)界關(guān)于這種專門(mén)關(guān)系有著各種不統(tǒng)一的稱謂，有的稱其為“信任關(guān)系”，有的稱為“專門(mén)對(duì)待關(guān)系”，也有的稱為“信賴關(guān)系”，名稱上的不統(tǒng)一表明人們對(duì)其認(rèn)識(shí)上的模糊和不確定，因此我建議以確定其名稱為第一步，實(shí)現(xiàn)對(duì)“信賴關(guān)系”的全面認(rèn)識(shí)：

信賴關(guān)系是一種法律關(guān)系，它是法律調(diào)整當(dāng)事人不存在合同關(guān)系，但又處于與合同關(guān)系的形成或終結(jié)有緊密聯(lián)系的過(guò)程中的專門(mén)相互關(guān)系的結(jié)果，它是一種以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。體現(xiàn)著國(guó)家對(duì)合同外關(guān)系的調(diào)整和干預(yù)。

第二，它是以信賴?yán)鏋閻?ài)護(hù)對(duì)象的法律關(guān)系，它承載著的是信賴?yán)娴木S護(hù)。關(guān)于何為信賴?yán)?，目前學(xué)界還有一些爭(zhēng)議，然而被大陸法系普遍同意的觀點(diǎn)大概是：信賴?yán)媸呛贤瑹o(wú)效、被撤銷情況下，因無(wú)過(guò)失相信合同為有效并因此遭受損失的當(dāng)事人能夠向有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人請(qǐng)求賠償?shù)乃Ю婧推诖?。依我之?jiàn)，這些利益是當(dāng)事人所固有的，被法律所承認(rèn)并受到愛(ài)護(hù)的利益，即所謂受愛(ài)護(hù)利益，然而又不同于一般的受愛(ài)護(hù)利益，因?yàn)樗话l(fā)生在非特定當(dāng)事人之間，而是發(fā)生在有聯(lián)系的特定當(dāng)事人之間，因此不能劃入侵權(quán)行為法愛(ài)護(hù)的對(duì)象，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立確認(rèn)為一項(xiàng)利益，并由獨(dú)立的法律制度加以愛(ài)護(hù)。目的確實(shí)是讓市場(chǎng)主體的交易風(fēng)險(xiǎn)成本降到最低從而維護(hù)交易安全和鼓舞交易。

第三，信賴關(guān)系的建立與相應(yīng)義務(wù)的確立由法律直接規(guī)定，而非由當(dāng)事人自行約定，因而不屬于契約義務(wù)的范疇。當(dāng)事人不得預(yù)先拋棄其利益。

第四，信賴關(guān)系既包括契約締結(jié)之際的關(guān)系，也還包括契約履行完畢或終結(jié)之后發(fā)生的專門(mén)對(duì)待關(guān)系，它是一個(gè)狀態(tài)的總括性描述。因此不能對(duì)它作過(guò)分狹義的理解，尤其不宜等同于締約過(guò)失責(zé)任。締約過(guò)失只只是是信賴?yán)嬖馐軗p害后的救濟(jì)措施之一種，不能代表全部。

從某種程度上講，信賴關(guān)系的調(diào)整較之合同關(guān)系的調(diào)整，關(guān)于信用的建立其作用來(lái)得更大，因?yàn)閺膶?shí)際情況來(lái)看，在合同不存在的情況下信用往往受到更大的損害，抓住信用最易被打破的環(huán)節(jié)，積極補(bǔ)充現(xiàn)有法律之不足，其成效將更為顯著?？偠灾?，我們應(yīng)當(dāng)從合同內(nèi)部以及合同外部?jī)蓚€(gè)方面，全面規(guī)制市場(chǎng)交易，才能夠真正實(shí)現(xiàn)全面調(diào)整市場(chǎng)交易，維護(hù)市場(chǎng)信用的目的。一、問(wèn)題的提出

行政訴訟中被訴具體行政行為的合法性要受到人民法院的審查，但關(guān)于不是系爭(zhēng)案件訴訟標(biāo)的卻又與被訴具體行政行為有著某種實(shí)體上或程序上聯(lián)系的具體行政行為（構(gòu)成人民法院在事實(shí)和法律兩方面審查被訴具體行政行為合法性的基礎(chǔ)，以下簡(jiǎn)稱基礎(chǔ)性行政行為，限于篇幅，本文僅探討其在事實(shí)審方面的地位-筆者注），在行政訴訟乃至民事訴訟中地位如何，是作為一般證據(jù)、司法認(rèn)知對(duì)象依舊作為構(gòu)成要件之事實(shí)（構(gòu)成要件之事實(shí)意味著法院必須受生效具體行政行為意思表示及其認(rèn)定的事實(shí)的拘束，直接作為定案證據(jù)），對(duì)法院有何種阻礙，理論界并沒(méi)有提供足夠的理論支持，實(shí)踐中該問(wèn)題亦沒(méi)有引起重視。

值得注意的是此前新頒布的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《行訴證據(jù)規(guī)則》）、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《民訴證據(jù)規(guī)則》）并沒(méi)有解決那個(gè)問(wèn)題。兩司法解釋僅在原則上規(guī)定了“國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)制作的公文書(shū)證的證明力一般優(yōu)于其他書(shū)證”，由此可推知具體行政行為作為國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)制作的公文文書(shū)在地位上僅為一般書(shū)證。《行訴證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定“差不多依法證明的事實(shí)”適用司法認(rèn)知，大概能夠?qū)⒕唧w行政行為包含在內(nèi)，但作為司法認(rèn)知對(duì)象，當(dāng)事人如有足夠的相反證據(jù)即可推翻，其地位顯然不如人民法院生效裁判認(rèn)定事實(shí)的“定案證據(jù)”之地位（民事訴訟中則無(wú)“差不多依法證明的事實(shí)”地位之規(guī)定，即使是人民法院生效判決認(rèn)定之事實(shí)，亦不具有定案證據(jù)地位，只作為司法認(rèn)知之對(duì)象）。具體行政行為在行政訴訟中作為司法認(rèn)知對(duì)象，在有相反證據(jù)足以推翻時(shí)，人民法院即可拋開(kāi)具體行政行為另行認(rèn)定，在民事訴訟中甚至降格為一般證據(jù)，均不能約束人民法院。司法解釋上這種相互沖突和紊亂顯然給具體行政行為的法律地位界定問(wèn)題帶來(lái)了極大困難。

上述問(wèn)題的核心在于具體行政行為的意思表示及其認(rèn)定的事實(shí)對(duì)法院的效力。事實(shí)上，在證據(jù)規(guī)則中解決具體行政行為意思表示及其認(rèn)定之事實(shí)的法律地位問(wèn)題，不僅是司法程序的任務(wù)，更是行政程序的任務(wù)，涉及到具體行政行為在國(guó)家法律體系中的效力問(wèn)題。本文希望以此為契入點(diǎn)，從更深層次上，深入分析生效具體行政行為對(duì)行政法律關(guān)系主體以及除行政主體外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)（以下簡(jiǎn)稱其他機(jī)關(guān)）的約束力問(wèn)題。

二、既決力的概念

從理論上講，具體行政行為是行政主體憑借國(guó)家公權(quán)力，認(rèn)定事實(shí)并適用相應(yīng)法律決定行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的意思表示。

具體行政行為包括意思表示（以行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅等法律效果為意思內(nèi)容）以及作出該意思表示的事實(shí)依照和理由等部分。作為國(guó)家意志的一種體現(xiàn)，具體行政行為一經(jīng)作出，除無(wú)效行政行為外，即具有法律效力，意味著特定事務(wù)的解決和特定法律關(guān)系狀態(tài)的確定，該具體行政行為的意思表示和認(rèn)定的事實(shí)，對(duì)行政主體、相對(duì)人、利害關(guān)系人以及其他機(jī)關(guān)如上級(jí)行政機(jī)關(guān)、法院等均應(yīng)當(dāng)具有約束力（上述機(jī)關(guān)有權(quán)審查情形除外），上述主體不得作出與之相抵觸的事實(shí)認(rèn)定或意思表示，以保持法律關(guān)系的穩(wěn)定，這種力，類似于司法判決的既判力，為示與司法判決相區(qū)不，筆者稱為“既決力”。

（一）既決力的內(nèi)涵

既決力，是指生效具體行政行為的意思表示和認(rèn)定的事實(shí)具有約束行政法律關(guān)系主體、其他機(jī)關(guān)的效力，不得加以改變或阻礙，并有義務(wù)作為既定事實(shí)加以承認(rèn)和尊重，以維持法律關(guān)系的穩(wěn)定。

（二）既決力的外延

既決力概念的提出，必定涉及到對(duì)傳統(tǒng)具體行政行為效力理論的重組，當(dāng)前，國(guó)內(nèi)外學(xué)界在具體行政行為效力上的見(jiàn)解種類繁多，計(jì)有一效力講、二效力講、三效力講、四效力講、五效力講、七效力講等等，內(nèi)容不一，大多涉及公定力、先定力、效力先定特權(quán)、確定力（包括形式確定力即不可爭(zhēng)力和實(shí)質(zhì)確定力即不可變更力）、拘束力、存續(xù)力、構(gòu)成要件效力、確認(rèn)效力、跨程序拘束效力、一事不再理原則（既判力）、間接的禁止翻供原則、執(zhí)行力、強(qiáng)制執(zhí)行特權(quán)等概念。

上述效力大概可分為三個(gè)層次：第一個(gè)層次是具體行政行為相關(guān)于相對(duì)人的特權(quán)地位。具體行政行為作為國(guó)家公權(quán)力行為，以公共利益為本位，以效率為訴求，客觀上需要一種公信力以保證行政治理秩序和行政治理（包括給付）目的的實(shí)現(xiàn)，該種公信力要緊體現(xiàn)為一種效力特權(quán)，該效力特權(quán)保證具體行政行為具有與生俱來(lái)的合法性及有效性，屬于該層次的要緊有公定力、先定力、效力先定特權(quán)等概念；第二個(gè)層次是具體行政行為對(duì)行政法律關(guān)系主體和其他機(jī)關(guān)的阻礙。具體行政行為是行政主體代表國(guó)家作出的，是對(duì)特定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的確定，作為一種客觀存在，必定會(huì)對(duì)行政法律關(guān)系主體以及其他機(jī)關(guān)產(chǎn)生阻礙，并要求得到尊重，以維護(hù)行政治理的秩序，屬于該層次的要緊有確定力（包括不可爭(zhēng)力和不可變更力）、拘束力、構(gòu)成要件效力、確認(rèn)效力、存續(xù)力、跨程序拘束效力、一事不再理（既判力）、間接的禁止翻供原則等概念；第三個(gè)層次是具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。作為國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具體行政行為，其確定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)得以實(shí)現(xiàn)或達(dá)到相應(yīng)的狀態(tài)。屬于這一層次的要緊有執(zhí)行力與強(qiáng)制執(zhí)行特權(quán)等概念。上述三個(gè)層次共同構(gòu)成具體行政行為的效力狀態(tài)。

既決力屬于第二層次的概念，并涵蓋其全部?jī)?nèi)容，要緊包括以下方面：

1、對(duì)相對(duì)人及利害關(guān)系人的約束力。

原則上，具體行政行為作出即生效，產(chǎn)生法律效果，這意味著特定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的確定，該特定權(quán)利義務(wù)狀態(tài)對(duì)相對(duì)人及利害關(guān)系人具有約束作用，該種約束作用包括程序上也包括實(shí)體上，程序上的約束作用要緊是限制相對(duì)人及利害關(guān)系人的救濟(jì)權(quán)利（必須在法定救濟(jì)期間內(nèi)提起，逾期則喪失救濟(jì)權(quán)），實(shí)體上的約束作用則是為相對(duì)人劃定權(quán)利框架和義務(wù)范圍，相對(duì)人及利害關(guān)系人的行為要受其羈束，二者構(gòu)成既決力的一體兩面，共同維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定。傳統(tǒng)效力學(xué)講將程序上約束作用稱為不可爭(zhēng)力，以限制相對(duì)人不得任意請(qǐng)求改變已生效的具體行政行為，將實(shí)體上的約束作用概括為拘束力，以限制相對(duì)人的行為。

這種劃分將具體行政行為對(duì)相對(duì)人的程序權(quán)益和實(shí)體權(quán)益的阻礙人為地割裂開(kāi)來(lái)，不僅無(wú)助于科學(xué)認(rèn)識(shí)具體行政行為與相對(duì)人的關(guān)系，而且失于繁瑣而將具體行政行為的效力體系弄得支離破裂。

2、對(duì)行政主體的約束力。

現(xiàn)代行政法的差不多原則是合法性原則和信賴愛(ài)護(hù)原則，前者禁止恣意和權(quán)力的濫用，后者從愛(ài)護(hù)人民的信賴?yán)鎰?dòng)身，限制行政權(quán)力的反復(fù)無(wú)常，實(shí)際上都突出了現(xiàn)代法律對(duì)行政權(quán)力的價(jià)值要求：合法、理性。具體行政行為產(chǎn)生法律效果后，即意味著法律關(guān)系的確定，相對(duì)人和利害關(guān)系人都有權(quán)利期待具體行政行為在一定時(shí)期內(nèi)可預(yù)見(jiàn)地保持穩(wěn)定，行政主體作為法律關(guān)系主體亦有義務(wù)尊重這一法律關(guān)系并保持其穩(wěn)定，不得任意加以改變，否則即違反了上述差不多原則。傳統(tǒng)效力學(xué)講將行政主體尊重具體行政行為確定的既成法律關(guān)系狀態(tài)的義務(wù)理解為拘束力，行政主體負(fù)有服從具體行政行為內(nèi)容之義務(wù)，而將行政主體不得任意改變或撤銷的義務(wù)理解為不可變更力。

事實(shí)上，行政主體受具體行政行為內(nèi)容的約束即隱含了不得任意加以改變的義務(wù)，二者是一回事。

3、對(duì)其他機(jī)關(guān)的約束力。

具體行政行為對(duì)其他機(jī)關(guān)（包括行政主體的上級(jí)行政機(jī)關(guān)、法院以及其他國(guó)家機(jī)關(guān)）具有約束力，在臺(tái)灣地區(qū)以及國(guó)外學(xué)界并不成問(wèn)題，問(wèn)題是大陸學(xué)界在這方面認(rèn)識(shí)則暫付闕如，這是形成行政訴訟中基礎(chǔ)行政行為地位不明的關(guān)鍵所在。

理論上講，具體行政行為對(duì)其他機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有約束力，這是由權(quán)力分權(quán)制衡、行政權(quán)力的國(guó)家屬性、公益價(jià)值取向等緣故決定的，也是行政治理秩序的內(nèi)在必定要求。

國(guó)外及臺(tái)灣地區(qū)在該約束力問(wèn)題上要緊有“構(gòu)成要件效力”、“確認(rèn)效力”等概念。其中，構(gòu)成要件效力，德國(guó)法上稱為“構(gòu)成要件之效果”（Tatbestandswirkung），

是指其他國(guó)家機(jī)關(guān)有義務(wù)將生效具體行政行為的“規(guī)制內(nèi)容”（即意思表示）當(dāng)作一個(gè)既定的構(gòu)成要件或既成的事實(shí)，予以承認(rèn)和同意，并作為自身管轄事務(wù)內(nèi)作出決定的基礎(chǔ)。確認(rèn)效力（Feststellungswikung），是指作為具體行政行為規(guī)制內(nèi)容基礎(chǔ)的“事實(shí)與法律認(rèn)定”對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)具有約束力，因此出于對(duì)行政程序縝密性、嚴(yán)謹(jǐn)性欠缺的考量，承認(rèn)確認(rèn)效力以法律明確規(guī)定為限。

構(gòu)成要件效力與確認(rèn)效力的區(qū)分要緊在于效力主體部分，即具體行政行為的意思表示有構(gòu)成要件效力，而構(gòu)成意思表示之基礎(chǔ)的事實(shí)認(rèn)定等則具有確認(rèn)效力，二者在對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)的約束力上只有量的區(qū)不，并無(wú)質(zhì)的不同，這種區(qū)分實(shí)際上將是一個(gè)整體的具體行政行為劃分為兩個(gè)部分，并分不具有不同（量）的效力，在理論和實(shí)務(wù)上究竟有多大效用，值得懷疑。

綜上，傳統(tǒng)效力學(xué)講將生效具體行政行為對(duì)社會(huì)的阻礙人為生硬地劃分為種種力，如對(duì)同一個(gè)確定力，依照主體不同分為對(duì)相對(duì)人的不可爭(zhēng)力與對(duì)行政主體的不可變更力；對(duì)同一個(gè)主體如相對(duì)人，依照形式與內(nèi)容的不同，分為形式上的不可爭(zhēng)力與內(nèi)容的拘束力；對(duì)同一個(gè)具體行政行為，依照組成部分的不同，分為意思表示部分的構(gòu)成要件效力和事實(shí)認(rèn)定、法律推斷部分的確認(rèn)效力等等，其分類標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)，所有的力事實(shí)上目的差不多上解決一個(gè)法律關(guān)系穩(wěn)定即一事不再理的問(wèn)題，本質(zhì)上是一個(gè)生效具體行政行為在具有效力先定特權(quán)后，對(duì)包括行政法律關(guān)系主體、其他機(jī)關(guān)在內(nèi)的約束問(wèn)題，一個(gè)既決力概念即足解決該問(wèn)題，故筆者主張用既決力概念取代傳統(tǒng)效力學(xué)講中第二層次的所有概念。

相應(yīng)地，具體行政行為效力三層次之間的關(guān)系是：第一層次的效力要緊解決的是行政行為的效力先定問(wèn)題，可稱為公定力，作為一種特權(quán)，是相關(guān)于相對(duì)人行為而言的，并不涉及具體行政行為的具體的阻礙和約束問(wèn)題，該問(wèn)題由第二層次的既決力解決，因而公定力構(gòu)成既決力的前提和基礎(chǔ)，不具有公定力的具體行政行為如無(wú)效行政行為則不可能具有既決力；既決力解決具體行政行為效力的具體內(nèi)容后，作為一種公權(quán)力行為，其法律效果應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，這確實(shí)是第三層次執(zhí)行的問(wèn)題，可稱為執(zhí)行力，既決力又構(gòu)成執(zhí)行力的前提和基礎(chǔ)，執(zhí)行力則是上兩個(gè)層次的保障，故公定力、既決力、執(zhí)行力實(shí)為一種層層鋪墊、依次遞進(jìn)，共同構(gòu)成一個(gè)動(dòng)態(tài)的具體行政行為效力概念。

三、既決力的界限

（一）主體

如前文所述，既決力要緊約束行政主體、相對(duì)人、利害關(guān)系人、其他機(jī)關(guān)的行為，因此因主體不同，其約束的效力亦有所不同。如對(duì)相對(duì)人、行政主體、利害關(guān)系人，在具體行政行為生效之后，有程序和實(shí)體的約束，程序上相對(duì)人和利害關(guān)系人只能在一定期限內(nèi)享有復(fù)議或訴訟等救濟(jì)權(quán)，行政主體不能任意啟動(dòng)變更或撤銷程序；實(shí)體上相對(duì)人和利害關(guān)系人必須受具體行政行為內(nèi)容的約束，行政主體亦同。而對(duì)其他機(jī)關(guān)而言，則只有實(shí)體的約束。

（二）客體

既決力的客體是指既決力作用的對(duì)象，亦即具體行政行為中具有既決力效力的部分。要緊有：

1、意思表示

意思表示是行政主體將產(chǎn)生、變更、消滅行政法律關(guān)系的目的外化的過(guò)程，也是法律效果賴以產(chǎn)生的依照，其所確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，一般表現(xiàn)為具體行政行為決定的主文。該意思表示是公權(quán)力作用的外在表現(xiàn)，具有既決力，對(duì)行政法律關(guān)系主體具有約束力，不得作出與其抵觸的行為，對(duì)其他機(jī)關(guān)來(lái)講，則有義務(wù)將該意思表示（包括其所確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)）作為一個(gè)既定事實(shí)予以承認(rèn)，如作出公權(quán)力行為的事實(shí)基礎(chǔ)涉及該具體行政行為的，必須以具體行政行為作為事實(shí)基礎(chǔ)之一部或全部（構(gòu)成要件），不得繞開(kāi)具體行政行為另行推斷。例如在民事合同糾紛案件中，涉及企業(yè)等當(dāng)事人民事行為能力時(shí)，必須以企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照（作為行政許可行為，頒證機(jī)關(guān)的意思表示為企業(yè)確定了經(jīng)營(yíng)范圍）作為依據(jù)，不得另行推斷。

2、認(rèn)定的事實(shí)

具體行政行為是基于一定事實(shí)進(jìn)行法律推斷的結(jié)果，認(rèn)定事實(shí)構(gòu)成行政主體作出行政行為產(chǎn)生法律效果的基礎(chǔ)，二者密不可分，具有既決力。

這表現(xiàn)在相對(duì)人和利害關(guān)系人于救濟(jì)期限屆滿后，不得對(duì)生效具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)主張異議，行政主體不得改變認(rèn)定之事實(shí)，否則構(gòu)成改變具體行政行為，其他國(guó)家機(jī)關(guān)要受具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)的拘束，不得作相反推斷等等。

（三）時(shí)刻

既決力的時(shí)刻等同于具體行政行為的存續(xù)時(shí)刻，因此既決力的時(shí)刻要取決于具體行政行為。由于一般具體行政行為一經(jīng)作出并送達(dá)即產(chǎn)生效力，故既決力存續(xù)的時(shí)刻原則上是始于具體行政行為作出時(shí)，止于具體行政行為被依法撤銷、確認(rèn)無(wú)效、廢止時(shí)

；例外情況下，對(duì)附條件的具體行政行為，如所附條件為延緩條件（停止條件），既決力始于條件成就時(shí)，止于具體行政行為被撤銷、確認(rèn)無(wú)效、廢止時(shí)，如所附條件為解除條件，則既決力始于具體行政行為作出并送達(dá)時(shí)，終于條件成就時(shí)；對(duì)附期限的具體行政行為，如所附期限為延緩期限（始期），則既決力始于期限屆滿，止于具體行政行為被撤銷、確認(rèn)無(wú)效、廢止時(shí)，如附解除期限，則既決力始于具體行政行為作出并送達(dá)時(shí)，止于期限屆滿。

四、既決力的例外

值得注意的是，既決力并不是絕對(duì)的，在適用上有所例外。針對(duì)行政主體而言，既決力并不是絕對(duì)的，既決力當(dāng)然限制行政主體任意撤銷或改變已生效具體行政行為的權(quán)力，但并非絕對(duì)限制，如出現(xiàn)新的證據(jù)、發(fā)覺(jué)其他嚴(yán)峻錯(cuò)誤或者因形勢(shì)改變而需要加以廢止時(shí)，行政主體仍有權(quán)亦有職責(zé)予以撤銷或變更，以愛(ài)護(hù)公共利益、相對(duì)人或者利害關(guān)系人的重大法益。對(duì)其他機(jī)關(guān)，既決力并不適用于其他機(jī)關(guān)依法定職權(quán)審查具體行政行為情形，如人民法院在行政訴訟中審查被訴具體行政行為的合法性，有權(quán)從事實(shí)和法律兩方面進(jìn)行審查，現(xiàn)在既決力并不適用。但上述情形以外，國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)必須受到具體行政行為既決力的約束，否則即構(gòu)成越權(quán)。

行文至此，筆者希望能夠?qū)ξ恼缕滋岢龅膯?wèn)題作一個(gè)合乎法律和邏輯的回答，即生效具體行政行為的意思表示（確定法律效果）及其認(rèn)定的事實(shí)，對(duì)人民法院具有既決力，人民法院在行政訴訟中，對(duì)被訴具體行政行為以外的其他具體行政行為，人民法院在民事訴訟中對(duì)案情涉及的具體行政行為（即基礎(chǔ)性行政行為-筆者注），均應(yīng)受其拘束，作為構(gòu)成要件之事實(shí)，應(yīng)直接作為定案證據(jù)，如發(fā)覺(jué)有重大問(wèn)題，可中止訴訟，待依法定程序解決后，再恢復(fù)訴訟，不宜將生效具體行政行為作為一般證據(jù)或司法認(rèn)知對(duì)象對(duì)待。一、行政復(fù)議第三人的概念

行政復(fù)議中的第三人與申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人同屬于行政復(fù)議當(dāng)事人范疇，是指除申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人外，與復(fù)議案件有利害關(guān)系，為維護(hù)自己利益而參與復(fù)議程序，承有復(fù)議權(quán)利與義務(wù)的人。作為具體行政行為的利害關(guān)系人（包括行政主體、相對(duì)人和其他利害關(guān)系人），第三人與申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人的區(qū)不僅在于程序上，申請(qǐng)人是復(fù)議程序的發(fā)動(dòng)者，被申請(qǐng)人是申請(qǐng)人復(fù)議請(qǐng)求的對(duì)象，而第三人則是復(fù)議程序啟動(dòng)后申請(qǐng)或被復(fù)議機(jī)關(guān)追加而作為第三人參加復(fù)議程序的，因此，第三人作為一種特定的當(dāng)事人，與申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人具有質(zhì)的共性。

二、行政復(fù)議第三人的種類

行政復(fù)議中的第三人要緊有下列幾種：

1、有獨(dú)立獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人

這要緊是從復(fù)議請(qǐng)求角度進(jìn)行區(qū)分的，有獨(dú)立請(qǐng)求是指第三人的復(fù)議請(qǐng)求并非依附于申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人，而是排斥申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人復(fù)議請(qǐng)求的獨(dú)立的復(fù)議請(qǐng)求。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人要緊是一些競(jìng)爭(zhēng)性許可案件、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)案件。如行政許可案件中，有三位自然人A、B、C競(jìng)爭(zhēng)一個(gè)執(zhí)照。行政主體將許可證頒發(fā)給A，B不服提起行政復(fù)議，要求撤銷頒證行為，頒發(fā)給自己，在此復(fù)議案件中A、C為第三人，A自然傾向于維持頒證行為，支持被申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；C則要求撤銷頒證行為，并要求頒發(fā)給自己，其主張與被申請(qǐng)人、A、B均沖突，盡管不同于民事訴訟中的第三人概念（程序上，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人須對(duì)原告和被告提起訴訟），這是由于行政訴訟中被告限定為行政機(jī)關(guān)所致，但這并不阻礙其訴訟請(qǐng)求的獨(dú)立性；無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求的第三人則是指第三人的復(fù)議請(qǐng)求不具有獨(dú)立性，而是依附于申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求，該種第三人在復(fù)議中處于輔助地位，其復(fù)議目的是請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)維護(hù)申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人的復(fù)議請(qǐng)求以愛(ài)護(hù)自己的利益。

2、作為行政主體的第三人與作為行政相對(duì)方的第三人

這是依照第三人與具體行政行為的關(guān)系角度進(jìn)行區(qū)分的，實(shí)踐中許多具體行政行為是兩個(gè)以上行政主體共同作出的，而申請(qǐng)人只針對(duì)其中部分行政主體提出復(fù)議申請(qǐng)，現(xiàn)在原則上應(yīng)將所有行政主體均列為被申請(qǐng)人?，F(xiàn)在，如申請(qǐng)人拒絕追加的，訴訟中的做法是將應(yīng)追加的被告作為第三人參加訴訟，在復(fù)議中是否也應(yīng)該追加為第三人？筆者認(rèn)為，不管是從復(fù)議制度救濟(jì)性質(zhì)依舊監(jiān)督性質(zhì)動(dòng)身，都應(yīng)追加為復(fù)議程序當(dāng)事人，因此為了尊重申請(qǐng)人對(duì)利益沖突方當(dāng)事人的追究權(quán)利，只定為第三人而不是被申請(qǐng)人，身份的區(qū)不并不阻礙復(fù)議制度發(fā)揮其作用；作為行政主體相對(duì)方的第三人則不具有行政主體身份，作為行政治理或服務(wù)的對(duì)象，其合法權(quán)益受到了具體行政行為的阻礙，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中這一類第三人最為常見(jiàn)。

三、行政復(fù)議第三人的范圍

1、確定行政復(fù)議第三人的標(biāo)準(zhǔn)

從上文分析能夠看出，鑒于行政復(fù)議程序中第三人與申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人僅具有形式上的區(qū)不，故第三人的范圍實(shí)質(zhì)上等同于當(dāng)事人范圍，考察第三人的范圍，只需要考察當(dāng)事人的范圍即可。當(dāng)事人的范圍如何確定要受到下列因素的阻礙：

⑴復(fù)議制度的價(jià)值取向：主觀化依舊客觀化

所謂主觀化復(fù)議，是指行政復(fù)議程序?yàn)榫葷?jì)程序，以愛(ài)護(hù)當(dāng)事人（尤其是申請(qǐng)人等利害關(guān)系人）的主觀權(quán)益為終極目的，復(fù)議決定要緊是解決當(dāng)事人之間的法律爭(zhēng)議。體現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，要緊是對(duì)當(dāng)事人的范圍不加限制，同時(shí)強(qiáng)化救濟(jì)途徑（減少程序限制如申請(qǐng)期限等），并側(cè)重于賠償，私益色彩較濃；客觀化復(fù)議，是指行政復(fù)議程序?yàn)楸O(jiān)督程序，以監(jiān)督行政權(quán)力運(yùn)作為終極目的，行政復(fù)議決定多表現(xiàn)為對(duì)被申請(qǐng)具體行政行為的合法性與效力的裁斷。體現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，要緊是對(duì)當(dāng)事人的范圍加以嚴(yán)格限制（通過(guò)利害關(guān)系、申請(qǐng)期限、限于愛(ài)護(hù)特定權(quán)益），救濟(jì)途徑較少，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的愛(ài)護(hù)附屬于對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督，有一定的公益色彩。

⑵確定當(dāng)事人范圍的具體標(biāo)準(zhǔn)

①主觀利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

又稱主張標(biāo)準(zhǔn)，是指自然人、組織（包括法人、非法人組織）只要主張自己的權(quán)益受到了被申請(qǐng)具體行政行為的侵犯，即認(rèn)為主張人與被申請(qǐng)具體行政行為間存在利害關(guān)系，能夠以申請(qǐng)人或第三人的身份申請(qǐng)啟動(dòng)或參與行政復(fù)議程序，至于該當(dāng)事人是否與被申請(qǐng)具體行政行為有利害關(guān)系，其權(quán)益是否真正受到了侵犯，都要等進(jìn)入程序以后再進(jìn)行審理。例如《行政復(fù)議條例》第二條、《行政復(fù)議法》第九條第一款均規(guī)定公民、法人或其他組織“認(rèn)為”具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，能夠提起行政復(fù)議。

②客觀利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)

又稱實(shí)際利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中應(yīng)用的利害關(guān)系概念均為客觀利害關(guān)系，是經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)審查認(rèn)定的客觀存在的利害關(guān)系（包括實(shí)際阻礙），而不僅僅是當(dāng)事人的主張。自然人、組織只有與具體行政行為有某種法律上的聯(lián)系（利害關(guān)系或法律承認(rèn)的實(shí)際阻礙），方能成為申請(qǐng)人啟動(dòng)復(fù)議程序或作為第三人參加程序，是否具有該種聯(lián)系構(gòu)成程序上的先決條件。從哲學(xué)上講，事物是普遍聯(lián)系（事實(shí)上的聯(lián)系）的，但只有法律上承認(rèn)的那些聯(lián)系（法律上的聯(lián)系以事實(shí)上的聯(lián)系為基礎(chǔ)，此外還包括依照一般社會(huì)價(jià)值和法律規(guī)定而擬制的聯(lián)系）才能成為解決當(dāng)事人間爭(zhēng)議的基礎(chǔ)和標(biāo)的，這種法律上的聯(lián)系確實(shí)是利害關(guān)系和實(shí)際阻礙。從性質(zhì)上講，利害關(guān)系和實(shí)際阻礙并不限于行政法實(shí)體法，還包括民事、刑事、憲法等實(shí)體法上的利害關(guān)系和實(shí)際阻礙。利害關(guān)系，是指自然人或組織與具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即具體行政行為（限于行政法律行為和準(zhǔn)行政行為，前者如行政許可、行政處罰，后者如行政確認(rèn)）對(duì)自然人或組織的權(quán)益有法律上的阻礙，產(chǎn)生了法律效果。這種法律效果包括：對(duì)自然人或組織實(shí)體權(quán)益（要緊是人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、相鄰權(quán)、信賴?yán)妫┑闹苯酉拗?、剝奪或給予；自然人或組織依與行政相對(duì)人間存在的某種法律關(guān)系而具有的某種實(shí)體權(quán)利義務(wù)，因具體行政行為而間接被限制、剝奪、給予或課與、消滅；

對(duì)自然人或組織程序上請(qǐng)求權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、參與權(quán)、知情權(quán)的直接拒絕或剝奪；實(shí)際阻礙，是指具體行政行為（限于行政事實(shí)行為，如公務(wù)員履行職務(wù)時(shí)毆打相對(duì)人等職務(wù)相關(guān)行為）對(duì)自然人或組織的實(shí)體權(quán)益有事實(shí)上的阻礙，該種阻礙并不體現(xiàn)為對(duì)權(quán)利的剝奪或給予，對(duì)義務(wù)的課與或消除（專門(mén)情況下例外，如公務(wù)員毆打他人致死即剝奪了他人的生命權(quán)），而往往體現(xiàn)為事實(shí)上對(duì)權(quán)利或義務(wù)的阻礙或促進(jìn)。實(shí)際阻礙標(biāo)準(zhǔn)源于2000年3月10日施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款第（六）項(xiàng)關(guān)于對(duì)自然人和組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際阻礙的行為不屬于受案范圍的規(guī)定。

③權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)

自然人或組織要啟動(dòng)或參與行政復(fù)議程序，不管是主張標(biāo)準(zhǔn)或利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，都必須建立在權(quán)益基礎(chǔ)上，即該當(dāng)事人主張受侵犯的權(quán)益必須是現(xiàn)實(shí)存在的、為法律所認(rèn)可和愛(ài)護(hù)的合法權(quán)益。

這些合法權(quán)益包括法定權(quán)利和尚未上升為法定權(quán)利但值得法律愛(ài)護(hù)的利益：實(shí)體上的政治權(quán)利（游行示威權(quán)利）、受教育權(quán)、獲得物質(zhì)關(guān)心權(quán)、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營(yíng)自主權(quán)、相鄰權(quán)、信賴?yán)?，程序上的?qǐng)求權(quán)、參與權(quán)、知情權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)等。值得注意的是上述利益不包括不為法律所認(rèn)可和愛(ài)護(hù)的單純的反射利益，如因政府拓寬?cǎi)R路而受阻礙的營(yíng)業(yè)利益，因政府規(guī)劃而給房地產(chǎn)帶來(lái)的升值。上述利益必須現(xiàn)實(shí)存在，并有被阻礙的現(xiàn)實(shí)可能性。

④職權(quán)標(biāo)準(zhǔn)：

要緊適用于被申請(qǐng)人以及作為行政主體的第三人的確定上，即被申請(qǐng)具體行政行為的作出者（行政主體）方能成為被申請(qǐng)人，在例外情況下，假如具體行政行為是兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同作出的，而申請(qǐng)人只對(duì)其中部分行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，則其他行政機(jī)關(guān)則作為第三人參加復(fù)議程序。

2、第三人的具體范圍

第三人是復(fù)議程序的參與者，其范圍的確定要受到價(jià)值取向、立法設(shè)計(jì)的阻礙。在價(jià)值取向上，我國(guó)目前的行政復(fù)議制度在價(jià)值取向上界于二者之間，以監(jiān)督為主，附帶救濟(jì)，如《行政復(fù)議法》第一條立法宗旨中就規(guī)定了監(jiān)督目的（防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)）和救濟(jì)目的（愛(ài)護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益）。這種取向?qū)で蠊怖婧退嚼娴钠胶?，?yōu)點(diǎn)是給予行政復(fù)議制度以較大的進(jìn)展空間，以較好地適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情；缺點(diǎn)是兩種傾向相互沖突張力過(guò)大，導(dǎo)致行政復(fù)議制度部分功能紊亂，處于捉肘見(jiàn)襟的境地，例如客觀化方面，復(fù)議決定要緊體現(xiàn)為對(duì)行政法律秩序的調(diào)整上，適用維持和撤銷決定以消除權(quán)力運(yùn)行中的瑕疵，同時(shí)，這種行政法律秩序需要穩(wěn)定以愛(ài)護(hù)公益，故在申請(qǐng)人范圍、申請(qǐng)期限、申請(qǐng)范圍等方面對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)加以種種限制，難以全面體現(xiàn)和愛(ài)護(hù)申