類推解釋與擴大解釋的區(qū)別

罪刑法定原則要求禁止類推解釋，而類推解釋與擴大解釋的界限并不僅僅是用語界限問題。罪刑法定原則是刑法的生命，其理想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義。罪刑法定原則禁止類推解釋，但不禁止擴大解釋（當(dāng)然，這并不意味著擴大解釋的結(jié)論必然符合罪刑法定原則），因此，如何區(qū)分類推解釋與擴大解釋就成為重要問題。關(guān)于擴大解釋與類推解釋的界限，從理論上可以列舉許多：其一，從形式上說，擴大解釋所得出的結(jié)論，并未超出刑法用語可能具有的含義，而是在刑法文義的“射程”之內(nèi)進行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語可能具有的含義，是在刑法文義的“射程”之外進行解釋。其二，從著重點上說，擴大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實，是對事實的比較。其三，從與立法者的意思的關(guān)系上說，擴大解釋，是為了使立法者的意思明確化；類推解釋，是在立法者的意思之外主張解釋者自己所設(shè)定的原理。其四，從論理方法上說，擴大解釋是擴張性地界定刑法的某個概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認識到某行為不是刑法處罰的對象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對象。其五，從實質(zhì)上而言，擴大解釋沒有超出公民預(yù)測可能性的范圍；類推解釋則超出了公民預(yù)測可能性的范圍。盡管如此，類推解釋與擴大解釋的界限仍然難以區(qū)分。例如，“賣淫”是否包括同性之間有償?shù)男孕袨?、“同居”是否包括通奸行為、“財物”是否包括財產(chǎn)性利益，就存在疑問。筆者認為，區(qū)分?jǐn)U大解釋與類推解釋的界限，必須注意以下幾點：第一，某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性。一個行為的處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性越大，但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠，則解釋為犯罪的可能性越小。因此，處罰的必要性越高，做出擴大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。因為即使危害再嚴(yán)重的行為，如果事先沒有將其可罰性告知國民，就不得對該行為定罪科刑。“用語可能具有的含義”大體分為三種情況：第一種情況是一般人都能預(yù)想到的含義（核心部分）；第二種情況是一般人都難以想到的邊緣部分；第三種情況是上述二者的中間部分。在第一種情況下應(yīng)當(dāng)肯定構(gòu)成要件符合性；在第二種情況下原則上應(yīng)否定構(gòu)成要件符合性；對于第三種情況，則應(yīng)通過考慮處罰的必要性來決定。例如，盜竊、詐騙數(shù)額較大的財產(chǎn)性利益的行為具有處罰的必要性，所以，對“財物”有作廣義或擴大解釋的必要性。第二，要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預(yù)測可能性，進而判斷某種解釋是否類推解釋因而違反罪刑法定原則。一種解釋結(jié)論能否被一般人接受，常常是判斷解釋結(jié)論是否侵犯國民的預(yù)測可能性的重要線索。因為當(dāng)解釋結(jié)論被一般人接受時，就說明沒有超出一般人預(yù)測可能性的范圍；當(dāng)一般人對某種解釋結(jié)論大吃一驚時，常常表明該解釋結(jié)論超出了一般人預(yù)測可能性的范圍。例如，舊中國與國外刑法都將非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件規(guī)定為：“無故侵入他人住宅或者經(jīng)要求退出但仍不退出?！蔽覈男屡f刑法均只有“非法侵入他人住宅”的表述，但刑法理論千篇一律地將本罪定義為“未經(jīng)允許非法進入他人住宅或者經(jīng)要求退出無故拒不退出的行為”。然而，將不退出解釋為“侵入”是存在疑問的，可是人們卻習(xí)以為常而沒有異議。由此看來，一種解釋結(jié)論被人們接受的程度是一個重要問題。但要強調(diào)的是，就某種解釋結(jié)論而言，不僅要考慮刑法學(xué)家、司法人員的接受程度，更要考慮一般人的接受程度。因為一種解釋結(jié)論能夠被一般人接受，就意味著這種解釋結(jié)論沒有超出其預(yù)測可能性。犯罪可以大體上分為自然犯與法定犯。一般人容易認識自然犯的可罰性，故對有關(guān)自然犯的法條作擴大解釋，不致侵害國民的預(yù)測可能性；一般人難以認識法定犯的可罰性，故對有關(guān)法定犯的法條作擴大解釋，容易侵害國民的預(yù)測可能性。所以，相對于對有關(guān)法定犯的法條的擴大解釋的允許程度與范圍而言，對有關(guān)自然犯的法條的擴大解釋的允許程度與范圍，可以略為緩和、寬泛。第三，解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時，不宜認定為類推解釋。當(dāng)擴大解釋與相關(guān)條文產(chǎn)生沖突，與刑法的整體精神相矛盾時，很容易形成類推解釋。例如，當(dāng)刑法條文一直明確將兩種現(xiàn)象分別規(guī)定時，如果某個分則條文只是規(guī)定了一種現(xiàn)象，那么，原則上就不能將沒有規(guī)定的另一現(xiàn)象解釋成刑法分則條文所規(guī)定的現(xiàn)象，或者說不能將該分則條文的規(guī)定擴大解釋為其沒有規(guī)定的現(xiàn)象，否則，會被人們視為類推解釋。例如，刑法第六十七條所規(guī)定的準(zhǔn)自首的主體為“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，第三百一十六條第一款規(guī)定的犯罪主體為“依法被關(guān)押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第二款規(guī)定的對象為“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，”第四百條規(guī)定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。這說明，刑法嚴(yán)格將罪犯與被告人、犯罪嫌疑人相區(qū)別。因此，當(dāng)刑法明文將犯罪主體限于“依法被關(guān)押的罪犯”時（刑法第三百一十五條），不能將“罪犯”解釋為罪犯、被告人與犯罪嫌疑人，否則便有類推解釋之嫌。不過，刑法對“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有罪的人”的規(guī)定，則并不限于已被法院依法判決有罪的罪犯，因而可能包括被告人與犯罪嫌疑人。這種解釋不是類推解釋，甚至不是擴大解釋。再如，將盜竊罪、詐騙罪對象的“財物”解釋為包含財產(chǎn)性利益，與刑法的相關(guān)規(guī)定（刑法第二條、第十三條、第六十四條、第九十二條、第二百二十四條等）是協(xié)調(diào)的，不會產(chǎn)生任何矛盾。又如，刑法第二百五十九條是將“同居”與“結(jié)婚”并列規(guī)定的，而且法定刑相同，這表明“同居”與“結(jié)婚”的危害相當(dāng)。如果將通奸行為解釋為“同居”，則意味著通奸與結(jié)婚行為相當(dāng)，這顯然是不協(xié)調(diào)的。第四，某種解釋結(jié)論符合發(fā)展變化的社會生活事實，因而符合刑法用語含義的發(fā)展趨勢時，不應(yīng)認為是類推解釋。任何用語的含義都不是固定不變的，而是隨著社會生活事實的變化而變化的。當(dāng)社會生活中僅有女性向男性賣淫時，將“賣淫”解釋為“女性以營利為目的，與不特定男性發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為”即可。當(dāng)社會生活中出現(xiàn)了男性向女性提供性服務(wù)的事實時，解釋者就不能固守先前的解釋結(jié)論，而應(yīng)將“賣淫”解釋為：“以營利為目的，與不特定異性發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為。”但是，當(dāng)社會生活中出現(xiàn)了同性戀現(xiàn)象時，法官必須重新將“賣淫”定義為：“以營利為目的，與不特定他人發(fā)生性交或?qū)嵤┾C行為。”概言之，社會生活事實發(fā)生了變化，相關(guān)的用語含義也隨之發(fā)生變化。這種隨著社會生活事實的變化與用語含義的發(fā)展趨勢所作的解釋，不能稱為類推解釋。因此，組織男性為男性提供性服務(wù)的，當(dāng)然成立組織賣淫罪。第五，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國的刑法及其用語進行判斷，而不能根據(jù)外國刑法用語得出結(jié)論。例如，日本學(xué)者牧野英一認為，具有事務(wù)管理可能性的利益或價值也是財物，根據(jù)這一學(xué)說（事務(wù)管理可能性說），像債權(quán)這樣的權(quán)利也是財物。這種觀點之所以沒有得到日本刑法理論與審判實踐的普遍認可，是因為日本刑法明文將財產(chǎn)罪的對象區(qū)別規(guī)定為財物與財產(chǎn)性利益。既然如此，當(dāng)然不能認為財產(chǎn)性利益屬于財物。不難看出，日本等國刑法理論與審判實踐之所以認為“財產(chǎn)性利益”不包含在“財物”的概念中，是因為其刑法明文將“財物”與“財產(chǎn)性利益”并列規(guī)定。在我國刑法沒有將財物與財產(chǎn)性利益并列規(guī)定的情況下，就不可能照搬日本的解釋。直截了當(dāng)?shù)卣f，在刑法明文區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益的情況下，不可能將財產(chǎn)性利益解釋為財物；但在刑法沒有明文區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益的情況下，反而可以將財產(chǎn)性利益解釋為財物。反過來也能說明這一點。例如，德國、日本刑法沒有規(guī)定搶奪罪，而是將通常的搶奪行為解釋為盜竊，將利用機動車搶奪的解釋為搶劫。用我們的眼光來看，德國、日本的刑法理論與審判實踐似乎在進行類推解釋，但事實上并非如此。因為在刑法沒有規(guī)定搶奪罪的情況下，完全可能將搶奪行為解釋為盜竊或搶劫。再如，我國刑法常常將偽造與變造并列規(guī)定，因此，在通常情況下，偽造并不包含變造（但也有例外）。但俄羅斯刑法分則條文只使用偽造概念而未使用變造概念，但刑法理論仍然認為偽造包含變造，而這種解釋并不被認為是類推解釋。所以，在國外屬于類推解釋的，在中國不一定屬于類推解釋；反之亦然。從以上論述可以看出，某種解釋是類推解釋還是擴大解釋，并不是一個單純的用語含義問題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國民的預(yù)測可