買賣合同法律風(fēng)險防范課件

買賣合同法律風(fēng)險防范

二零一二年八月買賣合同法律風(fēng)險防范二零一二年八月

第一部分：合同法重點(diǎn)法律知識解讀《中華人民共和國合同法》（１９９９年３月１５日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過）對合同的主要規(guī)定合同的概念合同成立和生效合同的效力合同的轉(zhuǎn)讓合同的履行

第一部分：合同法重點(diǎn)法律知識解讀《中華人合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。（《中華人民共和國合同法》第二條）所謂平等主體，簡單說就是人與人之間的關(guān)系是平等的，一般稱之為“私法”范疇；與之相對應(yīng)的是不平等主體之前的關(guān)系，《行政訴訟法》調(diào)整的就是不平主體之間關(guān)系的法律，因?yàn)檎块T是管理者，公民或法人是被管理者，處于不平等的地位，需要用特殊法律來規(guī)范。

合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變合同主體平等性的進(jìn)一步理解平等主體是指參加民事法律關(guān)系地位平等的當(dāng)事人。在民法調(diào)整的社會關(guān)系中，彼此之間的法律地位平等，沒有領(lǐng)導(dǎo)和服從的關(guān)系，任何一方都不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。

比如：政府的工商機(jī)關(guān)需要辦公用品向一個筆廠購買辦公用品，這時，政府的工商機(jī)關(guān)與筆廠之間是平等主體，是基于民事買賣合同關(guān)系形成的社會關(guān)系，彼此之間的法律地位平等。

工商機(jī)關(guān)不能說我是政府，所以，買賣合同中由我說了算，我說給你一毛錢一支筆，你就要賣給我。（當(dāng)然，實(shí)踐中工商機(jī)關(guān)有權(quán)在手，筆廠一般不敢

啰嗦，但是，法律上雙方是平等）

同樣的主體，在行政法律關(guān)系中就可能是管理與被管理的關(guān)系，比如上面的筆廠剛好就是工商機(jī)關(guān)行政管理的區(qū)內(nèi)企業(yè)，工商機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)筆廠有違法經(jīng)營的情況，對筆廠下達(dá)了行政處罰。這時，雙方成立的就是行政關(guān)系，不可能

是平等主體，這時就是不平等主體。所以，確定主體是否平等要看法律關(guān)系到底是什么，比如一般的買賣合同中不論主體是政府、企業(yè)還是個人都是平等主體合同主體平等性的進(jìn)一步理解平等主體是指參加民事法律關(guān)合同成立和生效合同法第44條的規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。但也有例外，如法律和行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)批準(zhǔn)和登記才能生效的合同，必須經(jīng)過批準(zhǔn)和登記。需要經(jīng)批準(zhǔn)方生效的合同例如：《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條：合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十四條規(guī)定：合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修訂時同。合同成立和生效合同成立和生效的關(guān)系合同成立不意味著合同就生效，合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念。區(qū)分合同成立與合同生效有很大的實(shí)踐意義，這里主要講一下賠償范圍的不同，合同成立而不生效，當(dāng)事人承擔(dān)的賠償范圍只限于信賴?yán)?，所謂的信賴?yán)嬷饕侵敢环綄?shí)施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴(如相信其會訂立合同)，并因此而支付了一定的費(fèi)用，對合同成立而不生效的信賴?yán)娴馁r償且僅限于直接損失，而不包括間接損失。而合同的生效，意味著合同具有法律效力，當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給對方造成損失的，要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任就要看合同中的違約責(zé)任條款，可能不僅包括直接損失，還可能包括可得利益損失。因?yàn)楹贤`約責(zé)任的目的在于最大限度使合同恢復(fù)到其原本正常履行的狀態(tài)下。合同成立和生效的關(guān)系合同成立不意味著合同就生效，合同成立與合合同法關(guān)于合同成立的重要規(guī)定合同的成立是合同生效的前提，故合同生效的前提是合同成立，關(guān)于合同的成立，我國合同法規(guī)定合同成立的相關(guān)條款主要有：第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。合同法關(guān)于合同成立的重要規(guī)定合同的成立是合同生效的前提，故合實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（一）案例：2002年6月27日王某向某保險公司投保了意外傷害保險，保險公司向王某出具保險單，根據(jù)保險單的約定保險期限為2002年6月30日至2004年6月29日，根據(jù)約定王某應(yīng)當(dāng)在2002年6月30日之前支付保險費(fèi)。但是，雖然經(jīng)過保險公司多次催促，王某也并沒有按時交納保險費(fèi)。在2002年7月3日，謝某外出發(fā)生交通意外，造成左腿殘疾。王某根據(jù)雙方的約定，向保險公司提出索賠，保險公司以謝某沒有支付保險費(fèi)拒絕賠付。王某遂向法院提出訴訟。法院經(jīng)過審理認(rèn)為：由于王某沒有按照雙方約定支付保險費(fèi)，所以保險公司并沒有開始承擔(dān)保險責(zé)任?；诖?，法院駁回了王某的訴訟請求。實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（一）案例：2002年6月27日實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（二）根據(jù)《保險法》第十四條的規(guī)定：保險合同成立后，投保人按照約定支付保險費(fèi)；保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。

對于保險合同而言，保險人開始承擔(dān)保險責(zé)任的時間就是保險合同生效的時間，保險費(fèi)的支付則是保險合同的生效條件。本案當(dāng)中，保險公司雖然向王某交付了保險單，保險合同已經(jīng)成立。但是，由于王某自身的原因，沒有按照雙方的約定向保險公司支付保險費(fèi)，使得保險合同生效的條件不能成立，保險公司也就不能承擔(dān)保險責(zé)任。實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（二）根據(jù)《保險法》第十四條的規(guī)合同的效力無效合同可撤銷合同效力待定合同合同的效力無效合同合同法對無效合同的相關(guān)規(guī)定第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。合同法對無效合同的相關(guān)規(guī)定第五十二條有下列情形之一的，合同無合同無效后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第五十九條當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。合同無效后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始分公司以自己名義對外簽訂合同是否有效？根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，簽訂合同的主體可以是法人、公民和其他組織。其他組織是指合法成立，有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括法人依法設(shè)立領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。因此一般情況下，不能因分公司沒有獨(dú)立的法人主體資格，而簡單的認(rèn)為其以自己名義對外簽訂的合同無效。分公司以自己名義對外簽訂合同是否有效？根據(jù)我國《合同法》規(guī)定合同法對可撤銷合同的相關(guān)規(guī)定第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。合同法對可撤銷合同的相關(guān)規(guī)定第五十四條下列合同，當(dāng)事人一關(guān)于撤銷權(quán)的行使第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。關(guān)于撤銷權(quán)的行使第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：合同被撤銷后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同被撤銷后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自可撤銷合同的案例甲見自己的一頭牛生了病，便趕到集市上賣掉。以一頭好牛的價格賣給了乙，乙?guī)Щ丶胰ヒ院?，與自己的牛放到一起喂養(yǎng)，幾天后，自己另外的七頭牛也傳染上了病，經(jīng)治療才好。結(jié)果共花去乙醫(yī)藥費(fèi)3000元。乙在得知甲隱瞞實(shí)情將病牛賣給自己后，憤然向法院起訴，要求法院撤銷和甲的買賣合同，并要求甲賠償3000元醫(yī)藥費(fèi)。

試問：（1）甲與乙買賣牛的合同是否可以撤銷？法律依據(jù)是什么？

（2）甲是否應(yīng)當(dāng)賠償乙的3000元的損失？為什么？可撤銷合同的案例甲見自己的一頭牛生了病，便趕到集市上賣掉。以案例解析甲以欺詐的手段將病牛買給乙。買賣合同可撤銷，并且有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，甲方明知道自己的牛生病了，還將其賣給乙，有過錯，應(yīng)當(dāng)賠償乙的損失3000元。案例解析甲以欺詐的手段將病牛買給乙。買賣合同可撤銷，并且有過效力待定的合同第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式。

效力待定的合同效力待定合同實(shí)例1998年4月肖某受張某委托去某房產(chǎn)公司看房，肖某看中一套商品房，即以張某代理人的身份與該房產(chǎn)公司簽訂了一份《內(nèi)銷商品房認(rèn)購書》，并代繳定金10000元。肖某在《認(rèn)購書》代理人一欄中簽了名，但張某未在認(rèn)購書上簽名，也沒有蓋章。張某實(shí)地看房后對該房屋結(jié)構(gòu)不滿意，便和肖某一起向房產(chǎn)公司要求解除《認(rèn)購書》并返還定金。但遭到房產(chǎn)公司拒絕。經(jīng)多次交涉，均無結(jié)果，張某、肖某便訴至法院，法院經(jīng)審理判決：《內(nèi)銷商品房認(rèn)購書》無效，被告房產(chǎn)公司應(yīng)返還張某定金10000元整。效力待定合同實(shí)例1998年4月肖某受張某委托去某房產(chǎn)公司看房案例解析本案涉及的法律問題主要是房屋買賣中的無權(quán)代理。無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的"代理行為"，屬效力待定民事行為。本案中肖某的行為顯系第二種無權(quán)代理，即超越代理權(quán)限而代他人實(shí)施法律行為。張某僅委托肖某看房而非買房，肖某便以張某的名義與房產(chǎn)公司簽訂《認(rèn)購書》，屬越權(quán)行為，該《認(rèn)購書》效力待定。同時根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，被代理人在法律上對無權(quán)代理行為有追認(rèn)權(quán)。通過追認(rèn)，可以使無權(quán)代理行為成為有權(quán)代理行為。但本案中張某既未在認(rèn)購書上簽名也未蓋章，并且事后提出退房，顯然張某拒絕承認(rèn)該《認(rèn)購書》的效力。因此《認(rèn)購書》對張某不具法律效力。案例解析本案涉及的法律問題主要是房屋買賣中的無權(quán)代理。無權(quán)表見代理（一）

案例：2004年2月，甲公司因業(yè)務(wù)需要，將原圓形合同專用章更換成方形合同專用章。但由于工作疏忽，當(dāng)時未登記收回或銷毀，由李某保管。兩個月后，李某辭職。不久前，甲公司收到一份法院送達(dá)的訴狀副本，才知道李某用甲公司作廢公章，同一家商場訂立了購銷合同，李某在收到商場30萬元的定金后，下落不明。商場遂以違約為由，要甲公司雙倍返還定金60萬元。

試問：此案應(yīng)當(dāng)如何判決？法律依據(jù)是什么？

表見代理（一）表見代理（二）案例分析：

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”.表見代理合同構(gòu)成要件：1、代理人無代理權(quán)而從事代理行為；2、相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)；3、相對人主觀上是善意的、無過失的；4、無代理權(quán)人的代理行為由被代理人承擔(dān)。

本案中，由于印簽已在工商行政管理機(jī)關(guān)登記備案，甲公司在更換合同專用章后，卻并未由工商行政管理機(jī)關(guān)登記收回或銷毀，說明該合同專用章對外仍具有法律效力。加之甲公司對該印簽未妥善保管，表明甲公司存在明顯過錯。而商場并不知內(nèi)情，當(dāng)然有理由相信手持仍具有法律效力的合同專用章的李某具有代理權(quán)，所訂合同當(dāng)然有效，故甲公司應(yīng)承擔(dān)返還定金的責(zé)任。表見代理（二）案例分析：表見代理（三）

表見代理從嚴(yán)格意義上講屬于無權(quán)代理，但法律為了維護(hù)交易安全，從促進(jìn)交易的角度出發(fā)，將表見代理視為有權(quán)代理，在相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理（三）表見代理從嚴(yán)格意義上講公司法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)簽訂的合同第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。公司法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)簽訂的合同第五十條法人或者其他組織相關(guān)案例分析（一）1998年4月，上海申興公司法定代表人劉某以申興公司的名義，在廣州與粵華公司簽訂了一份購銷合同，劉某在合同書上加蓋了申興公司的印章。合同約定：由粵華公司向申興公司供應(yīng)不銹鋼卷板500t，每噸單價1.85萬元，合同總價為925萬元，1個月內(nèi)交貨。還約定申興公司自簽訂合同后10天內(nèi)按貨款的20%作為定金匯入粵華賬戶，貨到后申興公司需付50%貨款方可提貨，提貨后按實(shí)際噸數(shù)7天內(nèi)結(jié)清全部款項(xiàng)。合同簽訂后的第5天，粵華公司便將貨物交給承運(yùn)人船運(yùn)公司，隨后向劉某發(fā)出貨物已裝船通知。合同簽訂后的第10天，粵華公司發(fā)現(xiàn)申興公司并沒有按約定將定金185萬元匯入其指定賬戶，于是向申興公司發(fā)出催告通知?；浫A公司被告知：根據(jù)申興公司財(cái)務(wù)管理章程規(guī)定，公司支出100萬元以上款項(xiàng)，須經(jīng)董事會討論通過，而劉某未經(jīng)董事會討論就決定支款925萬元購入不銹鋼卷板，其行為是超越權(quán)限的，故劉某與貴公司所簽合同實(shí)屬無效合同，我公司現(xiàn)要求解除合同。但粵華公司則堅(jiān)持合同是有效的，要求申興公司盡快支付定金和其余貨款。申興公司拒不同意，雙方遂提起訴訟。相關(guān)案例分析（一）1998年4月，上海申興公司法定代表人劉某相關(guān)案例分析（二）本案的合同效力如何?申興公司是否可以以其法定代表人劉某越權(quán)簽訂合同為由要求解除合同?結(jié)合本案，我們要注意了解以下內(nèi)容。法人的法定代表人是依照法律或法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的自然人。法人的法定代表人作為法人的代表機(jī)關(guān)，其法律地位不同于法人的代理人：第一，法定代表人不是獨(dú)立的民事主體，只是法人這一民事主體的代表，與其所代表的法人的為同一法律人格；而法人的代理人與其所代理的法人的為同一法律人格；而法人的代理人與其所代理的法人之間是兩個獨(dú)立民事主體發(fā)生的代理與被代理的關(guān)系，二者分別具有各自不同的法律人格。第二，法定代表人在代表權(quán)范圍內(nèi)所為的行為就是法人的行為，其法律后果當(dāng)然由法人承擔(dān)；而法人的代理人所為的代理行為從根本上說屬于代理人自身的行為，并非被代理的法人的直接行為，只不過其行為的法律后果依代理制度應(yīng)由被代理的法人來承擔(dān)。第三，法定代表人只能由一個自然人擔(dān)任，不能是眾多的自然人或自然人組成的集體機(jī)構(gòu)；而法人的代理人則可以是眾多的自然人，根據(jù)法人的授權(quán)對外代理法人進(jìn)行民事活動。

相關(guān)案例分析（二）本案的合同效力如何?申興公司是否可以以其法相關(guān)案例分析（三）《合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”根據(jù)這一規(guī)定，因代表行為超越權(quán)限的規(guī)定而訂立的合同原則上為有效合同，因?yàn)楹贤鄬θ嗽谝话闱闆r下是不可能知道法定代表人的權(quán)限范圍到底有多大的。也就是說，對于簽訂合同的相對方而言，組織內(nèi)部的權(quán)限劃分是其所不必知曉的，否則就加重了合同相對方的責(zé)任，無法保證交易的便捷和安全性。因此，法律規(guī)定在組織內(nèi)部之間的職權(quán)關(guān)系和組織外部之間的合同關(guān)系發(fā)生沖突時，應(yīng)先行處理組織外部關(guān)系，即法定代表人在其合法職權(quán)內(nèi)從事活動所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，理所當(dāng)然地應(yīng)由法人承擔(dān)；對善意相對人而言，法定代表人超越權(quán)限或者在職權(quán)范圍不明的情況下訂立的合同，仍然約束該法人，具有法律效力。但是，因代表行為超越權(quán)限訂立的合同發(fā)生效力的例外是相對人知道或者應(yīng)該知道法定代表人或負(fù)責(zé)人超越代表權(quán)限。在代表行為越權(quán)的情況下，如果相對人知道法定代表人超越權(quán)限而仍與之簽訂合同，這種情況下相對人屬于非善意相對人，因而該行為不能認(rèn)為有效，合同并不成立。上述案例中，盡管申興公司法定代表人與粵華公司簽訂合同的行為超越了其代表權(quán)限，但是對善意相對人粵華公司來說，它不知道劉某的這一行為屬越權(quán)行為，申興公司對其法定代表人劉某的代表權(quán)的限制只是對內(nèi)有效，對外不能對抗善意相對人粵華公司，故該案中的合同是有效的，申興公司不能以其法定代表人劉某越權(quán)簽訂合同為由要求解除合同，但可以就所遭受的損失向越權(quán)代表人追償。

相關(guān)案例分析（三）《合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織合同的轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓第八十條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓第八十條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓第八十四條債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓第八十四條債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移合同的履行先履行抗辯權(quán)預(yù)期違約合同的履行先履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。先履行抗辯權(quán)第六十七條當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履預(yù)期違約第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第六十九條當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。預(yù)期違約第六十八條應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對預(yù)期違約的判斷預(yù)期違約較典型的案例：A公司將其一臺特定的機(jī)器約定以560萬元的價格賣給B公司，且約定B公司于三月后來取該機(jī)器，機(jī)器交付后一個月內(nèi)付貨款，但在機(jī)器約定交付的時間前，A公司有確切證據(jù)證明B公司經(jīng)營狀況已經(jīng)嚴(yán)重惡化，此時A公司有權(quán)利在約定的時間不交付機(jī)器。此時A公司不在約定時間交付機(jī)器的行為不構(gòu)成違約行為。預(yù)期違約的判斷預(yù)期違約較典型的案例：A公司將其一臺特定的機(jī)器第二部分對采購合同文本的分析具體合同文本請見附件《采購合同》第二部分對采購合同文本的分析具體合同文本請見附件《采購合問題&解答謝謝！問題&解答買賣合同法律風(fēng)險防范

二零一二年八月買賣合同法律風(fēng)險防范二零一二年八月

第一部分：合同法重點(diǎn)法律知識解讀《中華人民共和國合同法》（１９９９年３月１５日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過）對合同的主要規(guī)定合同的概念合同成立和生效合同的效力合同的轉(zhuǎn)讓合同的履行

第一部分：合同法重點(diǎn)法律知識解讀《中華人合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。（《中華人民共和國合同法》第二條）所謂平等主體，簡單說就是人與人之間的關(guān)系是平等的，一般稱之為“私法”范疇；與之相對應(yīng)的是不平等主體之前的關(guān)系，《行政訴訟法》調(diào)整的就是不平主體之間關(guān)系的法律，因?yàn)檎块T是管理者，公民或法人是被管理者，處于不平等的地位，需要用特殊法律來規(guī)范。

合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變合同主體平等性的進(jìn)一步理解平等主體是指參加民事法律關(guān)系地位平等的當(dāng)事人。在民法調(diào)整的社會關(guān)系中，彼此之間的法律地位平等，沒有領(lǐng)導(dǎo)和服從的關(guān)系，任何一方都不得把自己的意志強(qiáng)加給對方。

比如：政府的工商機(jī)關(guān)需要辦公用品向一個筆廠購買辦公用品，這時，政府的工商機(jī)關(guān)與筆廠之間是平等主體，是基于民事買賣合同關(guān)系形成的社會關(guān)系，彼此之間的法律地位平等。

工商機(jī)關(guān)不能說我是政府，所以，買賣合同中由我說了算，我說給你一毛錢一支筆，你就要賣給我。（當(dāng)然，實(shí)踐中工商機(jī)關(guān)有權(quán)在手，筆廠一般不敢

啰嗦，但是，法律上雙方是平等）

同樣的主體，在行政法律關(guān)系中就可能是管理與被管理的關(guān)系，比如上面的筆廠剛好就是工商機(jī)關(guān)行政管理的區(qū)內(nèi)企業(yè)，工商機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)筆廠有違法經(jīng)營的情況，對筆廠下達(dá)了行政處罰。這時，雙方成立的就是行政關(guān)系，不可能

是平等主體，這時就是不平等主體。所以，確定主體是否平等要看法律關(guān)系到底是什么，比如一般的買賣合同中不論主體是政府、企業(yè)還是個人都是平等主體合同主體平等性的進(jìn)一步理解平等主體是指參加民事法律關(guān)合同成立和生效合同法第44條的規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”。但也有例外，如法律和行政法規(guī)規(guī)定需經(jīng)批準(zhǔn)和登記才能生效的合同，必須經(jīng)過批準(zhǔn)和登記。需要經(jīng)批準(zhǔn)方生效的合同例如：《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第三條：合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報(bào)國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十四條規(guī)定：合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修訂時同。合同成立和生效合同成立和生效的關(guān)系合同成立不意味著合同就生效，合同成立與合同生效是兩個不同的法律概念。區(qū)分合同成立與合同生效有很大的實(shí)踐意義，這里主要講一下賠償范圍的不同，合同成立而不生效，當(dāng)事人承擔(dān)的賠償范圍只限于信賴?yán)?，所謂的信賴?yán)嬷饕侵敢环綄?shí)施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴(如相信其會訂立合同)，并因此而支付了一定的費(fèi)用，對合同成立而不生效的信賴?yán)娴馁r償且僅限于直接損失，而不包括間接損失。而合同的生效，意味著合同具有法律效力，當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給對方造成損失的，要承擔(dān)違約責(zé)任，違約責(zé)任就要看合同中的違約責(zé)任條款，可能不僅包括直接損失，還可能包括可得利益損失。因?yàn)楹贤`約責(zé)任的目的在于最大限度使合同恢復(fù)到其原本正常履行的狀態(tài)下。合同成立和生效的關(guān)系合同成立不意味著合同就生效，合同成立與合合同法關(guān)于合同成立的重要規(guī)定合同的成立是合同生效的前提，故合同生效的前提是合同成立，關(guān)于合同的成立，我國合同法規(guī)定合同成立的相關(guān)條款主要有：第三十二條當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。第三十六條法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。合同法關(guān)于合同成立的重要規(guī)定合同的成立是合同生效的前提，故合實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（一）案例：2002年6月27日王某向某保險公司投保了意外傷害保險，保險公司向王某出具保險單，根據(jù)保險單的約定保險期限為2002年6月30日至2004年6月29日，根據(jù)約定王某應(yīng)當(dāng)在2002年6月30日之前支付保險費(fèi)。但是，雖然經(jīng)過保險公司多次催促，王某也并沒有按時交納保險費(fèi)。在2002年7月3日，謝某外出發(fā)生交通意外，造成左腿殘疾。王某根據(jù)雙方的約定，向保險公司提出索賠，保險公司以謝某沒有支付保險費(fèi)拒絕賠付。王某遂向法院提出訴訟。法院經(jīng)過審理認(rèn)為：由于王某沒有按照雙方約定支付保險費(fèi)，所以保險公司并沒有開始承擔(dān)保險責(zé)任?；诖?，法院駁回了王某的訴訟請求。實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（一）案例：2002年6月27日實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（二）根據(jù)《保險法》第十四條的規(guī)定：保險合同成立后，投保人按照約定支付保險費(fèi)；保險人按照約定的時間開始承擔(dān)保險責(zé)任。

對于保險合同而言，保險人開始承擔(dān)保險責(zé)任的時間就是保險合同生效的時間，保險費(fèi)的支付則是保險合同的生效條件。本案當(dāng)中，保險公司雖然向王某交付了保險單，保險合同已經(jīng)成立。但是，由于王某自身的原因，沒有按照雙方的約定向保險公司支付保險費(fèi)，使得保險合同生效的條件不能成立，保險公司也就不能承擔(dān)保險責(zé)任。實(shí)踐中合同成立和生效如何判斷（二）根據(jù)《保險法》第十四條的規(guī)合同的效力無效合同可撤銷合同效力待定合同合同的效力無效合同合同法對無效合同的相關(guān)規(guī)定第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。合同法對無效合同的相關(guān)規(guī)定第五十二條有下列情形之一的，合同無合同無效后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第五十九條當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。合同無效后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始分公司以自己名義對外簽訂合同是否有效？根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，簽訂合同的主體可以是法人、公民和其他組織。其他組織是指合法成立，有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括法人依法設(shè)立領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。因此一般情況下，不能因分公司沒有獨(dú)立的法人主體資格，而簡單的認(rèn)為其以自己名義對外簽訂的合同無效。分公司以自己名義對外簽訂合同是否有效？根據(jù)我國《合同法》規(guī)定合同法對可撤銷合同的相關(guān)規(guī)定第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。合同法對可撤銷合同的相關(guān)規(guī)定第五十四條下列合同，當(dāng)事人一關(guān)于撤銷權(quán)的行使第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。關(guān)于撤銷權(quán)的行使第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：合同被撤銷后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力第五十八條合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。合同被撤銷后的法律后果第五十六條無效的合同或者被撤銷的合同自可撤銷合同的案例甲見自己的一頭牛生了病，便趕到集市上賣掉。以一頭好牛的價格賣給了乙，乙?guī)Щ丶胰ヒ院?，與自己的牛放到一起喂養(yǎng)，幾天后，自己另外的七頭牛也傳染上了病，經(jīng)治療才好。結(jié)果共花去乙醫(yī)藥費(fèi)3000元。乙在得知甲隱瞞實(shí)情將病牛賣給自己后，憤然向法院起訴，要求法院撤銷和甲的買賣合同，并要求甲賠償3000元醫(yī)藥費(fèi)。

試問：（1）甲與乙買賣牛的合同是否可以撤銷？法律依據(jù)是什么？

（2）甲是否應(yīng)當(dāng)賠償乙的3000元的損失？為什么？可撤銷合同的案例甲見自己的一頭牛生了病，便趕到集市上賣掉。以案例解析甲以欺詐的手段將病牛買給乙。買賣合同可撤銷，并且有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，甲方明知道自己的牛生病了，還將其賣給乙，有過錯，應(yīng)當(dāng)賠償乙的損失3000元。案例解析甲以欺詐的手段將病牛買給乙。買賣合同可撤銷，并且有過效力待定的合同第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式。

效力待定的合同效力待定合同實(shí)例1998年4月肖某受張某委托去某房產(chǎn)公司看房，肖某看中一套商品房，即以張某代理人的身份與該房產(chǎn)公司簽訂了一份《內(nèi)銷商品房認(rèn)購書》，并代繳定金10000元。肖某在《認(rèn)購書》代理人一欄中簽了名，但張某未在認(rèn)購書上簽名，也沒有蓋章。張某實(shí)地看房后對該房屋結(jié)構(gòu)不滿意，便和肖某一起向房產(chǎn)公司要求解除《認(rèn)購書》并返還定金。但遭到房產(chǎn)公司拒絕。經(jīng)多次交涉，均無結(jié)果，張某、肖某便訴至法院，法院經(jīng)審理判決：《內(nèi)銷商品房認(rèn)購書》無效，被告房產(chǎn)公司應(yīng)返還張某定金10000元整。效力待定合同實(shí)例1998年4月肖某受張某委托去某房產(chǎn)公司看房案例解析本案涉及的法律問題主要是房屋買賣中的無權(quán)代理。無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的"代理行為"，屬效力待定民事行為。本案中肖某的行為顯系第二種無權(quán)代理，即超越代理權(quán)限而代他人實(shí)施法律行為。張某僅委托肖某看房而非買房，肖某便以張某的名義與房產(chǎn)公司簽訂《認(rèn)購書》，屬越權(quán)行為，該《認(rèn)購書》效力待定。同時根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，被代理人在法律上對無權(quán)代理行為有追認(rèn)權(quán)。通過追認(rèn)，可以使無權(quán)代理行為成為有權(quán)代理行為。但本案中張某既未在認(rèn)購書上簽名也未蓋章，并且事后提出退房，顯然張某拒絕承認(rèn)該《認(rèn)購書》的效力。因此《認(rèn)購書》對張某不具法律效力。案例解析本案涉及的法律問題主要是房屋買賣中的無權(quán)代理。無權(quán)表見代理（一）

案例：2004年2月，甲公司因業(yè)務(wù)需要，將原圓形合同專用章更換成方形合同專用章。但由于工作疏忽，當(dāng)時未登記收回或銷毀，由李某保管。兩個月后，李某辭職。不久前，甲公司收到一份法院送達(dá)的訴狀副本，才知道李某用甲公司作廢公章，同一家商場訂立了購銷合同，李某在收到商場30萬元的定金后，下落不明。商場遂以違約為由，要甲公司雙倍返還定金60萬元。

試問：此案應(yīng)當(dāng)如何判決？法律依據(jù)是什么？

表見代理（一）表見代理（二）案例分析：

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止以后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”.表見代理合同構(gòu)成要件：1、代理人無代理權(quán)而從事代理行為；2、相對人有合理的理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)；3、相對人主觀上是善意的、無過失的；4、無代理權(quán)人的代理行為由被代理人承擔(dān)。

本案中，由于印簽已在工商行政管理機(jī)關(guān)登記備案，甲公司在更換合同專用章后，卻并未由工商行政管理機(jī)關(guān)登記收回或銷毀，說明該合同專用章對外仍具有法律效力。加之甲公司對該印簽未妥善保管，表明甲公司存在明顯過錯。而商場并不知內(nèi)情，當(dāng)然有理由相信手持仍具有法律效力的合同專用章的李某具有代理權(quán)，所訂合同當(dāng)然有效，故甲公司應(yīng)承擔(dān)返還定金的責(zé)任。表見代理（二）案例分析：表見代理（三）

表見代理從嚴(yán)格意義上講屬于無權(quán)代理，但法律為了維護(hù)交易安全，從促進(jìn)交易的角度出發(fā)，將表見代理視為有權(quán)代理，在相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理（三）表見代理從嚴(yán)格意義上講公司法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)簽訂的合同第五十條法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。公司法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)簽訂的合同第五十條法人或者其他組織相關(guān)案例分析（一）1998年4月，上海申興公司法定代表人劉某以申興公司的名義，在廣州與粵華公司簽訂了一份購銷合同，劉某在合同書上加蓋了申興公司的印章。合同約定：由粵華公司向申興公司供應(yīng)不銹鋼卷板500t，每噸單價1.85萬元，合同總價為925萬元，1個月內(nèi)交貨。還約定申興公司自簽訂合同后10天內(nèi)按貨款的20%作為定金匯入粵華賬戶，貨到后申興公司需付50%貨款方可提貨，提貨后按實(shí)際噸數(shù)7天內(nèi)結(jié)清全部款項(xiàng)。合同簽訂后的第5天，粵華公司便將貨物交給承運(yùn)人船運(yùn)公司，隨后向劉某發(fā)出貨物已裝船通知。合同簽訂后的第10天，粵華公司發(fā)現(xiàn)申興公司并沒有按約定將定金185萬元匯入其指定賬戶，于是向申興公司發(fā)出催告通知?；浫A公司被告知：根據(jù)申興公司財(cái)務(wù)管理章程規(guī)定，公司支出100萬元以上款項(xiàng)，須經(jīng)董事會討論通過，而劉某未經(jīng)董事會討論就決定支款925萬元購入不銹鋼卷板，其行為是超越權(quán)限的，故劉某與貴公司所簽合同實(shí)屬無效合同，我公司現(xiàn)要求解除合同。但粵華公司則堅(jiān)持合同是有效的，要求申興公司盡快支付定金和其余貨款。申興公司拒不同意，雙方遂提起訴訟。相關(guān)案例分析（一）1998年4月，上海申興公司法定代表人劉某相關(guān)案例分析（二）本案的合同效力如何?申興公司是否可以以其法定代表人劉某越權(quán)簽訂合同為由要求解除合同?結(jié)合本案，我們要注意了解以下內(nèi)容。法人的法定代表人是依照法律或法人組織章程的規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的自然人。法人的法定代表人作為法人的代表機(jī)關(guān)，其法律地位不同于法人的代理人：第一，法定代表人不是獨(dú)立的民事主體，只是法人這一民事主體的代表，與其所代表的法人的為同一法律人格；而法人的代理人與其所代理的法人的為同一法律人格；而法人的代理人與其所代理的法人之間是兩個獨(dú)立民事主體發(fā)生的代理與被代理的關(guān)系，二者分別具有各自不同的法律人格。第二，法定代表人在代表權(quán)范圍內(nèi)所為的行為就是法人的行為，其法律后果當(dāng)然由法人承擔(dān)；而法人的代理人所為的代理行為從根本上說屬于代理人自身的行為，并非被代理的法人的直接行為，只不過其行為的法律后果依代理制度應(yīng)由被代理的法人來承擔(dān)。第三，法定代表人只能由一個自然人擔(dān)任，不能是眾多的自然人或自然人組成的集體機(jī)構(gòu)；而法人的代理人則可以是眾多的自然人，根據(jù)法