建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件

第八章建設(shè)工程合同法規(guī)準備：

建設(shè)工程合同也叫建設(shè)工程承包合同?！逗贤ā肥且?guī)范我國社會主義市場交易的基本法律。《合同法》專門設(shè)置了“建設(shè)工程合同”這一章，為保護建設(shè)工程合同雙方當事人的合法權(quán)益，規(guī)范交易雙方的市場行為，提供了法律保證。第八章建設(shè)工程合同法規(guī)準備：1第一節(jié)建設(shè)工程合同的類型一、根據(jù)承發(fā)包的工程范圍總承包合同分包合同《建筑法》和《合同法》規(guī)定，發(fā)包人可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、安裝和材料設(shè)備的采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將上述任務(wù)的一項或多項發(fā)包給一個總承包單位。工程總承包單位和建設(shè)單位簽定的合同就是總承包合同。總承包單位經(jīng)發(fā)包人同意，將承包工程中的部分工程發(fā)包給分包單位，總承包單位與分包單第一節(jié)建設(shè)工程合同的類型一、根據(jù)承發(fā)包的工程范圍2位簽定的合同就是分包合同。二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段

建設(shè)工程勘察合同建設(shè)工程設(shè)計合同建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程勘察合同：其任務(wù)是為建設(shè)項目的選址，工程設(shè)計和施工提供科學(xué)可靠的依據(jù)。建設(shè)工程設(shè)計合同：一般工程按初步設(shè)計和施工圖設(shè)計兩個階段進行，大型聯(lián)合企業(yè)礦區(qū)水利樞紐還要進行總體設(shè)計。位簽定的合同就是分包合同。3建設(shè)工程施工合同：內(nèi)容：工程范圍，建設(shè)工期，工程的開工和竣工時間，工程質(zhì)量，工程造價，撥款和結(jié)算，質(zhì)量保修等。工程施工是指對工程進行實際的建設(shè)過程。三、根據(jù)撥款方式

總價合同單價合同成本加酬金合同總價合同：完成建設(shè)工程的總價，完成項目全部內(nèi)容的合同。建設(shè)工程施工合同：4

在評標時易于確定報價最低的承包商，易于進行支付計算。這類合同僅適用于工程量不太大且能精確計算，工期較短，技術(shù)不太復(fù)雜，風險不大的項目。單價合同：按招投標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分項工程費用的合同。適用范圍比較寬，其風險可以得到合理的分攤，并且能鼓勵承包單位通過提高效率等手段節(jié)約成本提高利潤。成本加酬金合同：缺點：業(yè)主對工程總造價不易控制，承包商在評標時易于確定報價最低的承包商，易于進5往往不注意降低項目的成本。主要適用于：a需要立即開展工作的項目b新型的工程項目，技術(shù)經(jīng)濟指標不確定c風險很大的項目第二節(jié)建設(shè)工程合同的訂立一、訂立合同的原則1合法原則這是訂立任何合同都必須遵守的首要原則。凡是內(nèi)容不合法的合同，即使是機遇合同當事人的真實意思表示，也是無效的。往往不注意降低項目的成本。62平等自愿的原則貫徹平等自愿的原則，必須體現(xiàn)發(fā)包人和承包人在法律地位上的完全平等。3公平誠實信用的原則公平和誠實信用原則是民法的基本原則之一。在訂立承包合同時，首先要實事求是地想對方介紹自己，充分表達自己的真實意愿；其次在擬訂合同條款時要充分考慮對方的合法權(quán)益和實際困難。二、訂立合同的形式和程序

1形式建設(shè)工程合同為要式合同，必須采取書面形式，并參照國家推薦的示范文本。

2平等自愿的原則7

要式合同：根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。

法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當采用書面形式的合同稱為法定之要式合同。當事人約定，應(yīng)當采用書面形式的合同稱為約定之要式合同。2訂立合同的程序a要約邀請b要約c承諾d簽定合同要式合同：8承諾是指受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應(yīng)當以通知的方式作出，承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。承諾是指受約人同意接受要約的全部條件9

要式行為是指依照法律規(guī)定，必須采取一定形式或履行一定程序才能成立的行為，如：票據(jù)行為就是法定要式行為。

三、建設(shè)合同的主要條款

1一般合同的主要條款當事人的名稱和住所標的違約責任數(shù)量自行協(xié)商質(zhì)量解決爭議方法調(diào)解價款或報酬仲裁履行期限地點方式訴訟要式行為是指依照法律規(guī)定，必須采取一10

2勘察設(shè)計合同應(yīng)當具備的條款（除了一提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件的期限一般條款勘察或設(shè)計的質(zhì)量要求外）還包勘察或設(shè)計的費用括其他協(xié)作條款3施工合同應(yīng)當具備的條款中間交工工程：需要在全部工程完成期限之前完工的分不或分項工程。固定價合同價的方式可調(diào)價成本加酬金2勘察設(shè)計合同應(yīng)當具備的條款11第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件1合同成立和合同生效的區(qū)別

（1）合同生效以合同成立為提前，合同不成立就無所謂生效。反之，一個合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。

（2）合同成立并不意味著合同生效。合同成立后是否生效，主要分以下幾種情況：a.大多數(shù)合同成立即生效，也就是說合同成立與合同生效是在同一時間；b.合同成立后永遠不生效，即無效合同；c.合同成立后處理效力待定狀態(tài)，是否生效要看合成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正；

d.合同成立后并不立即生效，生效時間視所附期限何e合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當辦理的批準、登記手續(xù)后地生效。第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件12第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力

（3）如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某一類合同應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)才生效的，則此時批準、登記手續(xù)為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。但注意，只要在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準、登記手續(xù)的，人民法院就應(yīng)當認定該合同已生效。第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力

（13第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力2生效的條件當事人不僅具有民事行為能力還要有締約能力意思表示真實不違反法律和社會公共利益不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序二、可撤消和無效建設(shè)工程合同

1

可撤消合同重大誤解顯失公平欺詐，脅迫或乘人之危第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力2生14

2無效建設(shè)工程合同所謂無效合同，是指雖然已經(jīng)成立但不劇本法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。3法律后果返還財產(chǎn)賠償損失追繳財產(chǎn)

15第四節(jié)建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的概念1概念2合同履行的原則

合同經(jīng)一方提出要求，另一方承諾，即告成立。但合同成立只是合同生效的前提。實際履行原則全面適當履行原則協(xié)作履行原則誠實信用原則3合同履行中的抗辯權(quán)

第四節(jié)建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的概念16

抗辯權(quán)：是指當事人雙方在合同履行過程中，都應(yīng)履行自己的義務(wù)，一方當事人不履行或有可能不履行時，另一方當事人可以據(jù)次不履行自己的義務(wù)。同時履行抗辯權(quán)：a一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求b一放在對方履行義務(wù)不符合合同約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求異時履行抗辯權(quán)：a當事人互負債務(wù)，有先后順序，先履行的一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕b先履行一方履行債務(wù)不符合約定的抗辯權(quán)：是指當事人雙方在合同履行過程中，17

不安抗辯權(quán)：經(jīng)營狀況嚴重惡化轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)喪失商業(yè)信譽有喪失或可能喪失履行能力的其他情形4合同履行的代位權(quán)和撤消權(quán)代位權(quán)，就是我們常說的“三角債”。舉個簡單的例子，2007年甲向乙借款10萬元，約定2009年1月15日還，后乙由于貨物滯銷欠丙20萬元貨款，乙不積極向甲主張還款，此時臨近債務(wù)清償期，丙可以代乙向甲主張還款，債權(quán)人是丙，債務(wù)人是乙，次債務(wù)人是甲。不安抗辯權(quán)：18二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的履行（了解）三、建設(shè)工程施工合同的履行

1建設(shè)施工合同雙方當事人的義務(wù)發(fā)包人的義務(wù)

承包人的義務(wù)2工程交付后的保修問題建設(shè)安裝工程交付后，承包人仍要承擔為發(fā)包人保修的義務(wù)。關(guān)于保修期限，應(yīng)當按照保證建筑設(shè)施合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的履行（了解）19近期的一些工程事故

1.江蘇在建廠房屋面垮塌事故

九月十二日中午，江蘇大豐市萬盈鎮(zhèn)鹽城金悅紡織工藝有限公司前處理車間在建廠房發(fā)生屋面垮塌事故。截止目前已有兩人死亡，十三人受傷。記者下午趕到大豐市萬盈鎮(zhèn)六里工業(yè)園事發(fā)現(xiàn)場，警方已控制事故現(xiàn)場，多名警察在廠外執(zhí)勤?？逅氖情L約八十米、寬十多米的在建廠房，廠房頂部已經(jīng)塌陷。當?shù)匾晃焕蠞h告訴記者，今天中午十一時四十分左右，廠房大梁突然斷裂，造成在建高房頂垮塌，據(jù)說當時有二十多人在廠房內(nèi)施工。事故發(fā)生后，有關(guān)部門組織救援。近期的一些工程事故1.江蘇在建廠房屋面垮塌事故20建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件212.哈爾濱在建工地坍塌事故9月2日上午6時許，哈爾濱國際會展中心對面在建工地發(fā)生一起坍塌事故，目前有一名工人被埋，救援人員正在全力搜救。經(jīng)專家組初步認定為生產(chǎn)安全責任事故。發(fā)生坍塌的工程是由哈工大集團發(fā)包給哈爾濱市華鋒建筑工程有限責任公司，該公司又轉(zhuǎn)包給哈爾濱市冠宇建筑公司，冠宇建筑公司又雇傭給何曉東、何慶貴2名無資質(zhì)人員。目前，經(jīng)專家初步鑒定，黃河公園地下改建工程是因腳手架整體失穩(wěn)導(dǎo)致大面積坍塌。坍塌事故的具體原因還在調(diào)查中。2.哈爾濱在建工地坍塌事故22建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件23一些“豆腐渣”工程一些“豆腐渣”工程24建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件25兩棟相鄰樓房之間呈20°夾角，最進距離只有20㎝兩棟相鄰樓房之間呈20°夾角，最進距離只有20㎝26第五節(jié)建設(shè)工程合同的變更和解除一、建設(shè)工程合同的變更

1變更范圍當事人協(xié)商一致變更合同不可抗力情況發(fā)生重大誤解顯失公平國家修改基本建設(shè)計劃情勢變更2變更的程序和方式a承發(fā)包雙方協(xié)商同意變更合同的，適用訂立合同的程序。第五節(jié)建設(shè)工程合同的變更和解除一、建設(shè)工程合同的變27b合同的變更應(yīng)符合法律規(guī)定辦理c應(yīng)當采用書面形式d變更雙方產(chǎn)生異議時，可提出仲裁解決二、建筑工程合同的解除

1合同解除的條件a承發(fā)包雙方協(xié)商一致的可以解除合同b由于發(fā)生不可抗力情況c在合同期限滿之前，明確表明或行為表明不履行主要債務(wù)的，可以解除合同d一方延遲履行債務(wù)e有違約行為f國家取消基本建設(shè)計劃的b合同的變更應(yīng)符合法律規(guī)定辦理28

2合同解除的程序和方式a雙方協(xié)議解除合同的。應(yīng)當采用書面形式b由一方嚴重違約的，另一方以書面通知對方c辦理相關(guān)手續(xù)，才能發(fā)生解除合同效力三、建設(shè)工程合同變更、解除的法律后果

1合同變更的法律后果合同變更后，原合同不再履行，當事人按變更后的合同履行義務(wù)。

合同的變更不具有溯及既往的效力。由有過錯的一方當事人承擔違約責任。2合同解除的程序和方式29

2合同解除的法律后果合同解除后的債權(quán)債務(wù)后的清理應(yīng)當以恢復(fù)原狀的原則，不能恢復(fù)的折價補償。如果是由一方當事人的過錯造成合同解除的，該當事人應(yīng)向?qū)Ψ匠袚`約責任，雙方均有過錯的分別承擔相應(yīng)過錯責任。

第六節(jié)建設(shè)合同的違約責任一、違約責任概述

1違約責任的概念2承擔違約責任條件有違約行為行為人有主觀事件過錯2合同解除的法律后果30

3承擔違約責任原則a過錯責任原則b賠償實際損失原則違反合同實際上已經(jīng)造成收益減少或支出增加按合同履行本來可以得到的預(yù)期利益4承擔違約責任方式a支付違約金b賠償損失c定金制裁d強制履行e解除合同f修改、完善g修理或返工重做h價格制裁5違約責任免除3承擔違約責任原則31

《合同法》規(guī)定，只有發(fā)生不抗力才能部分或完全免除當事人責任。不可抗力時間發(fā)生后，可能引起的法律后果：合同全部不能履行合同部分不能履行合同不能按期履行不可抗力條款內(nèi)容：不可抗力范圍發(fā)生后，當事人一方通知對方的期限出具證明不可抗力發(fā)生后對合同的處理《合同法》規(guī)定，只有發(fā)生不抗力才能部分或完全32二、勘察、設(shè)計合同的違約責任（了解）

1發(fā)包人違約責任2承包人違約責任三、建設(shè)施工合同的違約責任（了解）

1發(fā)包人違約責任2承包人違約責任第七節(jié)建設(shè)工程合同的索賠一、合同索賠概述

1索賠應(yīng)遵循的原則a客觀性原則二、勘察、設(shè)計合同的違約責任（了解）33b合法性原則c合理性原則合理的計算方式結(jié)合工程實際，兼顧對方利益2索賠程序第一階段，索賠準備第二階段，索賠談判第三階段，仲裁或訴訟二、勘察、設(shè)計合同賠償（了解）

1承包人向發(fā)包人提出賠償?shù)那闆r2發(fā)包人向承包人提出賠償?shù)那闆rb合法性原則34三、建設(shè)施工合同索賠

工期索賠、費用索賠、工程質(zhì)量索賠。1工期索賠a由發(fā)包方式或其委托的監(jiān)理公司（監(jiān)理工程師）的原因引起的索賠事件b由承包、發(fā)包雙方意志以外的原因引起的索賠事件2費用索賠違約金費用索賠直接損失損失可得利益損失三、建設(shè)施工合同索賠35承包方可向發(fā)包方索賠的事件費用索賠事件發(fā)包方可向承包方索賠的事件費用索賠應(yīng)注意的問題：a在提出索賠要求時，先分析是否由對方承擔全部責任或部分責任b據(jù)以索賠的證據(jù)力求確實充分，具有說服力不能漏項，也不能隨意添項c確定索賠數(shù)額時計算各種費用準確無誤不漫天要價，適可而止以書面形式提出期限內(nèi)提交

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3工程質(zhì)量索賠a工程質(zhì)量缺陷的確認工程質(zhì)量缺陷是指工程不符合國家或行業(yè)現(xiàn)行有關(guān)技術(shù)標準、設(shè)計文件以及合同中對質(zhì)量的要求。通過質(zhì)量檢測機構(gòu)對建筑工程及構(gòu)件、設(shè)備等的質(zhì)量進行檢測所出具的檢測報告具有法律效力。b承擔工程質(zhì)量民事責任的原則c索賠范圍違約金賠償金工程本身的損失（檢測費等）工程以外的損失3工程質(zhì)量索賠37第八節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的解決準備：

建設(shè)工程合同糾紛是指合同當事人對合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議而形成的糾紛。盡管建設(shè)工程合同對雙方的義務(wù)責任有明文規(guī)定，但對這些規(guī)定的理解會有不同。合同產(chǎn)生糾紛的原因：1工程本身具有的不可預(yù)見性2設(shè)計與施工以及不同專業(yè)設(shè)計之間的脫節(jié)3前期準備不充分，三邊工程導(dǎo)致大量變更的產(chǎn)生第八節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的解決38

4合同形式選擇不當5清單中工作內(nèi)容不清晰6惡性競爭，惡性競價7評標定標時間短，流于走形式8合同條款不全，約定不明確9合同締約資格不符合規(guī)定10缺乏對違約責任的約定

11合同執(zhí)行中的理解分歧12法律意思淡薄，誠信度欠缺解決糾紛的途徑有：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。

案例分析4合同形式選擇不當39原告：某房地產(chǎn)開發(fā)公司被告：某建筑公司案例分析

描述本案主體原告：某房地產(chǎn)開發(fā)公司案例分析描述本案主體40原告與被告簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗收質(zhì)量合格。驗收后一個月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗收合格為由拒絕無償修理要求。房產(chǎn)公司遂訴至法院。描述案情描述案例分析

描述案情描述案例分析41本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效。由于合同中沒有質(zhì)量保證期的規(guī)定，故應(yīng)依照法律法規(guī)或其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。案情分析

案例分析

本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影案情分析42法院判決案例分析

法院判決施工合同有效，認為合同中雖沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》法院判決施工合同有效，認為合同中雖沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任。故判令被告應(yīng)當承擔無償修理的責任。法院判決案例分析法院判決施工合同有效，認為合同中雖沒有約定43本案要點總結(jié)本案屬于合同條款不全，約定不明確引起的合同糾紛?！逗贤ā分幸?guī)定，施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料、交付時間、材料設(shè)備供應(yīng)責任、付款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和期限、雙方相互協(xié)作、違約等條款。但在實際操作中，往往因繁瑣而把一些條款沒有寫入合同。該案即是典型案例。

本案要點總結(jié)44一、和解

1和解概念和解，是指合同當事人依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合同約定，在自愿友好的基礎(chǔ)上，相互諒解，就發(fā)生的爭議進行協(xié)商并達成協(xié)議，從而自行解決合同爭議的方法。和解應(yīng)以合法、自愿、平等為原則。和解達成的協(xié)議不具有強制執(zhí)行的效力，一方不按照和解達成的協(xié)議執(zhí)行，另一方不可以申請強制執(zhí)行。2和解特點建設(shè)工程合同糾紛發(fā)生后，解決糾紛的首選方一、和解45式是和解。這種解決方式優(yōu)點：無須第三人介入，既可節(jié)省費用，及時解決問題，又可以促進合作關(guān)系。缺點：雙方就解決糾紛達成的協(xié)議不具備強制執(zhí)行的效力，當事人較易返悔。3和解的適用a未經(jīng)仲裁和訴訟的和解b申請仲裁后和解c訴訟后和解d執(zhí)行中的和解二、調(diào)解

1調(diào)解概念式是和解。46

2調(diào)解的特點優(yōu)點：能夠經(jīng)濟、及時的解決爭議，節(jié)約時間和費用，不傷害爭議雙方的感情，維護雙方長期合作關(guān)系。由調(diào)節(jié)第三人介入有利于公正解決。調(diào)解類型民間調(diào)解行政調(diào)解仲裁機構(gòu)調(diào)解法庭調(diào)解三、仲裁

仲裁特點：2調(diào)解的特點47

1自愿性2專業(yè)性3靈活性4保密性5快捷性6經(jīng)濟性7獨立性四、訴訟

訴訟參與人包括：原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。

民事訴訟特點：1公權(quán)性2強制性3程序性1自愿性248仲裁和民事訴訟仲裁，又稱公斷，是指糾紛雙方在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后達成協(xié)議，自愿將糾紛交給第三者做出裁決的一種糾紛解決機制。早期的仲裁一般在民間進行，具有純粹的民間性和糾紛主體的自治性。

訴訟，則是指由特定的國家機關(guān)，在糾紛主體的參加下，以國家公權(quán)力解決社會糾紛的一種機制。在現(xiàn)代社會，訴訟是由國家司法機關(guān)來主持進行的，由于國家公權(quán)力的行使，它具有國家強制力、嚴格的規(guī)范性等特征。

仲裁和民事訴訟49仲裁、訴訟兩者的對比1、適用范圍兩者雖然同為民事糾紛的解決機制，但各有其不同的適用范圍，并非每一類民事糾紛均可無差別的選擇適用其中任何一種。仲裁作為一種帶有民間性和準司法性的特殊的社會救濟方式，仲裁的適用范圍主要在因財產(chǎn)關(guān)系而產(chǎn)生的糾紛領(lǐng)域。訴訟作為國家公力救濟的形式適用于任何一類民事糾紛，無論是因財產(chǎn)關(guān)系還是因人身關(guān)系產(chǎn)生。

2、第三人的介入

從兩者對民事糾紛的解決方式來看，都是通仲裁、訴訟兩者的對比50過居間第三者來進行的，但對第三者的要求和規(guī)定卻不盡相同。仲裁中的第三者在現(xiàn)代仲裁制度中為專門的仲裁機構(gòu)，如中國國際經(jīng)貿(mào)仲裁委員會等，此類機構(gòu)為永久性的，也可以是臨時性的，但不論是何種形式，均不是國家機關(guān)，而是民間組織，其成員，即仲裁員，是糾紛主體選定或約定的專家，非國家工作人員，對仲裁員資格的認定也是十分嚴格的。而如果要通過訴訟形式解決糾紛，居間第三者只能是作為國家司法機關(guān)的人民法院。訴訟是在法院主持下進行的，既不是糾紛主體自己解決糾紛，也不是其它公民、民間組織或社會團體來主持解決糾紛。3、救濟措施過居間第三者來進行的，但對第三者的要求和規(guī)定卻不盡相51

救濟措施指當糾紛解決結(jié)果作出之后，如一方當事人反悔或不服，應(yīng)當采取何種措施進行補救的問題。根據(jù)我國《仲裁法》第9條第1款“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理”之規(guī)定，可以看出，對于仲裁裁決，當事人只有無條件的接受，并且沒有任何救濟措施，除非仲裁裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行，當事人才能就該糾紛根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁或向人民法院提起訴訟。由此可見，裁決是終局性的，沒有任何救濟措施。救濟措施指當糾紛解決結(jié)果作出之后，如52在訴訟中，如當事人不服各級人民法院尚未生效的一審判決或者裁定的情況下，可以根據(jù)我國《民事訴訟法》第147條之規(guī)定，分別在判決書送達之日起15日內(nèi)和裁定書送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。而對已經(jīng)生效的判決和裁定，當事人還可以按我國《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序的規(guī)定進行救濟。總結(jié)：a適用范圍不同訴訟更廣b處理機構(gòu)不同仲裁委員會、法院c程序不同仲裁程序、民事訴訟程序；訴訟：二審終審制，仲裁：一審終審制在訴訟中，如當事人不服各級人民法院尚53第八章建設(shè)工程合同法規(guī)準備：

建設(shè)工程合同也叫建設(shè)工程承包合同。《合同法》是規(guī)范我國社會主義市場交易的基本法律?！逗贤ā穼ｉT設(shè)置了“建設(shè)工程合同”這一章，為保護建設(shè)工程合同雙方當事人的合法權(quán)益，規(guī)范交易雙方的市場行為，提供了法律保證。第八章建設(shè)工程合同法規(guī)準備：54第一節(jié)建設(shè)工程合同的類型一、根據(jù)承發(fā)包的工程范圍總承包合同分包合同《建筑法》和《合同法》規(guī)定，發(fā)包人可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、安裝和材料設(shè)備的采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將上述任務(wù)的一項或多項發(fā)包給一個總承包單位。工程總承包單位和建設(shè)單位簽定的合同就是總承包合同?？偝邪鼏挝唤?jīng)發(fā)包人同意，將承包工程中的部分工程發(fā)包給分包單位，總承包單位與分包單第一節(jié)建設(shè)工程合同的類型一、根據(jù)承發(fā)包的工程范圍55位簽定的合同就是分包合同。二、根據(jù)工程建設(shè)的不同階段

建設(shè)工程勘察合同建設(shè)工程設(shè)計合同建設(shè)工程施工合同建設(shè)工程勘察合同：其任務(wù)是為建設(shè)項目的選址，工程設(shè)計和施工提供科學(xué)可靠的依據(jù)。建設(shè)工程設(shè)計合同：一般工程按初步設(shè)計和施工圖設(shè)計兩個階段進行，大型聯(lián)合企業(yè)礦區(qū)水利樞紐還要進行總體設(shè)計。位簽定的合同就是分包合同。56建設(shè)工程施工合同：內(nèi)容：工程范圍，建設(shè)工期，工程的開工和竣工時間，工程質(zhì)量，工程造價，撥款和結(jié)算，質(zhì)量保修等。工程施工是指對工程進行實際的建設(shè)過程。三、根據(jù)撥款方式

總價合同單價合同成本加酬金合同總價合同：完成建設(shè)工程的總價，完成項目全部內(nèi)容的合同。建設(shè)工程施工合同：57

在評標時易于確定報價最低的承包商，易于進行支付計算。這類合同僅適用于工程量不太大且能精確計算，工期較短，技術(shù)不太復(fù)雜，風險不大的項目。單價合同：按招投標文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分項工程費用的合同。適用范圍比較寬，其風險可以得到合理的分攤，并且能鼓勵承包單位通過提高效率等手段節(jié)約成本提高利潤。成本加酬金合同：缺點：業(yè)主對工程總造價不易控制，承包商在評標時易于確定報價最低的承包商，易于進58往往不注意降低項目的成本。主要適用于：a需要立即開展工作的項目b新型的工程項目，技術(shù)經(jīng)濟指標不確定c風險很大的項目第二節(jié)建設(shè)工程合同的訂立一、訂立合同的原則1合法原則這是訂立任何合同都必須遵守的首要原則。凡是內(nèi)容不合法的合同，即使是機遇合同當事人的真實意思表示，也是無效的。往往不注意降低項目的成本。592平等自愿的原則貫徹平等自愿的原則，必須體現(xiàn)發(fā)包人和承包人在法律地位上的完全平等。3公平誠實信用的原則公平和誠實信用原則是民法的基本原則之一。在訂立承包合同時，首先要實事求是地想對方介紹自己，充分表達自己的真實意愿；其次在擬訂合同條款時要充分考慮對方的合法權(quán)益和實際困難。二、訂立合同的形式和程序

1形式建設(shè)工程合同為要式合同，必須采取書面形式，并參照國家推薦的示范文本。

2平等自愿的原則60

要式合同：根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。

法律、行政法規(guī)規(guī)定，應(yīng)當采用書面形式的合同稱為法定之要式合同。當事人約定，應(yīng)當采用書面形式的合同稱為約定之要式合同。2訂立合同的程序a要約邀請b要約c承諾d簽定合同要式合同：61承諾是指受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。承諾應(yīng)當以通知的方式作出，承諾的法律效力在于，承諾一經(jīng)作出，并送達要約人，合同即告成立，要約人不得加以拒絕。承諾是指受約人同意接受要約的全部條件62

要式行為是指依照法律規(guī)定，必須采取一定形式或履行一定程序才能成立的行為，如：票據(jù)行為就是法定要式行為。

三、建設(shè)合同的主要條款

1一般合同的主要條款當事人的名稱和住所標的違約責任數(shù)量自行協(xié)商質(zhì)量解決爭議方法調(diào)解價款或報酬仲裁履行期限地點方式訴訟要式行為是指依照法律規(guī)定，必須采取一63

2勘察設(shè)計合同應(yīng)當具備的條款（除了一提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件的期限一般條款勘察或設(shè)計的質(zhì)量要求外）還包勘察或設(shè)計的費用括其他協(xié)作條款3施工合同應(yīng)當具備的條款中間交工工程：需要在全部工程完成期限之前完工的分不或分項工程。固定價合同價的方式可調(diào)價成本加酬金2勘察設(shè)計合同應(yīng)當具備的條款64第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件1合同成立和合同生效的區(qū)別

（1）合同生效以合同成立為提前，合同不成立就無所謂生效。反之，一個合同生效了，意味著它已經(jīng)成立了。

（2）合同成立并不意味著合同生效。合同成立后是否生效，主要分以下幾種情況：a.大多數(shù)合同成立即生效，也就是說合同成立與合同生效是在同一時間；b.合同成立后永遠不生效，即無效合同；c.合同成立后處理效力待定狀態(tài)，是否生效要看合成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正；

d.合同成立后并不立即生效，生效時間視所附期限何e合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當辦理的批準、登記手續(xù)后地生效。第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力一、合同生效的條件65第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力

（3）如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定某一類合同應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)才生效的，則此時批準、登記手續(xù)為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效。但注意，只要在一審法庭辯論終結(jié)前辦理了批準、登記手續(xù)的，人民法院就應(yīng)當認定該合同已生效。第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力

（66第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力2生效的條件當事人不僅具有民事行為能力還要有締約能力意思表示真實不違反法律和社會公共利益不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序二、可撤消和無效建設(shè)工程合同

1

可撤消合同重大誤解顯失公平欺詐，脅迫或乘人之危第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力2生67

2無效建設(shè)工程合同所謂無效合同，是指雖然已經(jīng)成立但不劇本法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。3法律后果返還財產(chǎn)賠償損失追繳財產(chǎn)

68第四節(jié)建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的概念1概念2合同履行的原則

合同經(jīng)一方提出要求，另一方承諾，即告成立。但合同成立只是合同生效的前提。實際履行原則全面適當履行原則協(xié)作履行原則誠實信用原則3合同履行中的抗辯權(quán)

第四節(jié)建設(shè)工程合同的履行一、合同履行的概念69

抗辯權(quán)：是指當事人雙方在合同履行過程中，都應(yīng)履行自己的義務(wù)，一方當事人不履行或有可能不履行時，另一方當事人可以據(jù)次不履行自己的義務(wù)。同時履行抗辯權(quán)：a一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求b一放在對方履行義務(wù)不符合合同約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求異時履行抗辯權(quán)：a當事人互負債務(wù)，有先后順序，先履行的一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕b先履行一方履行債務(wù)不符合約定的抗辯權(quán)：是指當事人雙方在合同履行過程中，70

不安抗辯權(quán)：經(jīng)營狀況嚴重惡化轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)喪失商業(yè)信譽有喪失或可能喪失履行能力的其他情形4合同履行的代位權(quán)和撤消權(quán)代位權(quán)，就是我們常說的“三角債”。舉個簡單的例子，2007年甲向乙借款10萬元，約定2009年1月15日還，后乙由于貨物滯銷欠丙20萬元貨款，乙不積極向甲主張還款，此時臨近債務(wù)清償期，丙可以代乙向甲主張還款，債權(quán)人是丙，債務(wù)人是乙，次債務(wù)人是甲。不安抗辯權(quán)：71二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的履行（了解）三、建設(shè)工程施工合同的履行

1建設(shè)施工合同雙方當事人的義務(wù)發(fā)包人的義務(wù)

承包人的義務(wù)2工程交付后的保修問題建設(shè)安裝工程交付后，承包人仍要承擔為發(fā)包人保修的義務(wù)。關(guān)于保修期限，應(yīng)當按照保證建筑設(shè)施合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權(quán)益的原則確定。二、建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同的履行（了解）72近期的一些工程事故

1.江蘇在建廠房屋面垮塌事故

九月十二日中午，江蘇大豐市萬盈鎮(zhèn)鹽城金悅紡織工藝有限公司前處理車間在建廠房發(fā)生屋面垮塌事故。截止目前已有兩人死亡，十三人受傷。記者下午趕到大豐市萬盈鎮(zhèn)六里工業(yè)園事發(fā)現(xiàn)場，警方已控制事故現(xiàn)場，多名警察在廠外執(zhí)勤?？逅氖情L約八十米、寬十多米的在建廠房，廠房頂部已經(jīng)塌陷。當?shù)匾晃焕蠞h告訴記者，今天中午十一時四十分左右，廠房大梁突然斷裂，造成在建高房頂垮塌，據(jù)說當時有二十多人在廠房內(nèi)施工。事故發(fā)生后，有關(guān)部門組織救援。近期的一些工程事故1.江蘇在建廠房屋面垮塌事故73建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件742.哈爾濱在建工地坍塌事故9月2日上午6時許，哈爾濱國際會展中心對面在建工地發(fā)生一起坍塌事故，目前有一名工人被埋，救援人員正在全力搜救。經(jīng)專家組初步認定為生產(chǎn)安全責任事故。發(fā)生坍塌的工程是由哈工大集團發(fā)包給哈爾濱市華鋒建筑工程有限責任公司，該公司又轉(zhuǎn)包給哈爾濱市冠宇建筑公司，冠宇建筑公司又雇傭給何曉東、何慶貴2名無資質(zhì)人員。目前，經(jīng)專家初步鑒定，黃河公園地下改建工程是因腳手架整體失穩(wěn)導(dǎo)致大面積坍塌。坍塌事故的具體原因還在調(diào)查中。2.哈爾濱在建工地坍塌事故75建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件76一些“豆腐渣”工程一些“豆腐渣”工程77建設(shè)工程合同法規(guī)概述課件78兩棟相鄰樓房之間呈20°夾角，最進距離只有20㎝兩棟相鄰樓房之間呈20°夾角，最進距離只有20㎝79第五節(jié)建設(shè)工程合同的變更和解除一、建設(shè)工程合同的變更

1變更范圍當事人協(xié)商一致變更合同不可抗力情況發(fā)生重大誤解顯失公平國家修改基本建設(shè)計劃情勢變更2變更的程序和方式a承發(fā)包雙方協(xié)商同意變更合同的，適用訂立合同的程序。第五節(jié)建設(shè)工程合同的變更和解除一、建設(shè)工程合同的變80b合同的變更應(yīng)符合法律規(guī)定辦理c應(yīng)當采用書面形式d變更雙方產(chǎn)生異議時，可提出仲裁解決二、建筑工程合同的解除

1合同解除的條件a承發(fā)包雙方協(xié)商一致的可以解除合同b由于發(fā)生不可抗力情況c在合同期限滿之前，明確表明或行為表明不履行主要債務(wù)的，可以解除合同d一方延遲履行債務(wù)e有違約行為f國家取消基本建設(shè)計劃的b合同的變更應(yīng)符合法律規(guī)定辦理81

2合同解除的程序和方式a雙方協(xié)議解除合同的。應(yīng)當采用書面形式b由一方嚴重違約的，另一方以書面通知對方c辦理相關(guān)手續(xù)，才能發(fā)生解除合同效力三、建設(shè)工程合同變更、解除的法律后果

1合同變更的法律后果合同變更后，原合同不再履行，當事人按變更后的合同履行義務(wù)。

合同的變更不具有溯及既往的效力。由有過錯的一方當事人承擔違約責任。2合同解除的程序和方式82

2合同解除的法律后果合同解除后的債權(quán)債務(wù)后的清理應(yīng)當以恢復(fù)原狀的原則，不能恢復(fù)的折價補償。如果是由一方當事人的過錯造成合同解除的，該當事人應(yīng)向?qū)Ψ匠袚`約責任，雙方均有過錯的分別承擔相應(yīng)過錯責任。

第六節(jié)建設(shè)合同的違約責任一、違約責任概述

1違約責任的概念2承擔違約責任條件有違約行為行為人有主觀事件過錯2合同解除的法律后果83

3承擔違約責任原則a過錯責任原則b賠償實際損失原則違反合同實際上已經(jīng)造成收益減少或支出增加按合同履行本來可以得到的預(yù)期利益4承擔違約責任方式a支付違約金b賠償損失c定金制裁d強制履行e解除合同f修改、完善g修理或返工重做h價格制裁5違約責任免除3承擔違約責任原則84

《合同法》規(guī)定，只有發(fā)生不抗力才能部分或完全免除當事人責任。不可抗力時間發(fā)生后，可能引起的法律后果：合同全部不能履行合同部分不能履行合同不能按期履行不可抗力條款內(nèi)容：不可抗力范圍發(fā)生后，當事人一方通知對方的期限出具證明不可抗力發(fā)生后對合同的處理《合同法》規(guī)定，只有發(fā)生不抗力才能部分或完全85二、勘察、設(shè)計合同的違約責任（了解）

1發(fā)包人違約責任2承包人違約責任三、建設(shè)施工合同的違約責任（了解）

1發(fā)包人違約責任2承包人違約責任第七節(jié)建設(shè)工程合同的索賠一、合同索賠概述

1索賠應(yīng)遵循的原則a客觀性原則二、勘察、設(shè)計合同的違約責任（了解）86b合法性原則c合理性原則合理的計算方式結(jié)合工程實際，兼顧對方利益2索賠程序第一階段，索賠準備第二階段，索賠談判第三階段，仲裁或訴訟二、勘察、設(shè)計合同賠償（了解）

1承包人向發(fā)包人提出賠償?shù)那闆r2發(fā)包人向承包人提出賠償?shù)那闆rb合法性原則87三、建設(shè)施工合同索賠

工期索賠、費用索賠、工程質(zhì)量索賠。1工期索賠a由發(fā)包方式或其委托的監(jiān)理公司（監(jiān)理工程師）的原因引起的索賠事件b由承包、發(fā)包雙方意志以外的原因引起的索賠事件2費用索賠違約金費用索賠直接損失損失可得利益損失三、建設(shè)施工合同索賠88承包方可向發(fā)包方索賠的事件費用索賠事件發(fā)包方可向承包方索賠的事件費用索賠應(yīng)注意的問題：a在提出索賠要求時，先分析是否由對方承擔全部責任或部分責任b據(jù)以索賠的證據(jù)力求確實充分，具有說服力不能漏項，也不能隨意添項c確定索賠數(shù)額時計算各種費用準確無誤不漫天要價，適可而止以書面形式提出期限內(nèi)提交

89

3工程質(zhì)量索賠a工程質(zhì)量缺陷的確認工程質(zhì)量缺陷是指工程不符合國家或行業(yè)現(xiàn)行有關(guān)技術(shù)標準、設(shè)計文件以及合同中對質(zhì)量的要求。通過質(zhì)量檢測機構(gòu)對建筑工程及構(gòu)件、設(shè)備等的質(zhì)量進行檢測所出具的檢測報告具有法律效力。b承擔工程質(zhì)量民事責任的原則c索賠范圍違約金賠償金工程本身的損失（檢測費等）工程以外的損失3工程質(zhì)量索賠90第八節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的解決準備：

建設(shè)工程合同糾紛是指合同當事人對合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)發(fā)生爭議而形成的糾紛。盡管建設(shè)工程合同對雙方的義務(wù)責任有明文規(guī)定，但對這些規(guī)定的理解會有不同。合同產(chǎn)生糾紛的原因：1工程本身具有的不可預(yù)見性2設(shè)計與施工以及不同專業(yè)設(shè)計之間的脫節(jié)3前期準備不充分，三邊工程導(dǎo)致大量變更的產(chǎn)生第八節(jié)建設(shè)工程合同糾紛的解決91

4合同形式選擇不當5清單中工作內(nèi)容不清晰6惡性競爭，惡性競價7評標定標時間短，流于走形式8合同條款不全，約定不明確9合同締約資格不符合規(guī)定10缺乏對違約責任的約定

11合同執(zhí)行中的理解分歧12法律意思淡薄，誠信度欠缺解決糾紛的途徑有：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。

案例分析4合同形式選擇不當92原告：某房地產(chǎn)開發(fā)公司被告：某建筑公司案例分析

描述本案主體原告：某房地產(chǎn)開發(fā)公司案例分析描述本案主體93原告與被告簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗收質(zhì)量合格。驗收后一個月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗收合格為由拒絕無償修理要求。房產(chǎn)公司遂訴至法院。描述案情描述案例分析

描述案情描述案例分析94本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效。由于合同中沒有質(zhì)量保證期的規(guī)定，故應(yīng)依照法律法規(guī)或其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。案情分析

案例分析

本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影案情分析95法院判決案例分析

法院判決施工合同有效，認為合同中雖沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》法院判決施工合同有效，認為合同中雖沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任。故判令被告應(yīng)當承擔無