2018年法律職業(yè)資格考試法理學(xué)重點

2018年法律職業(yè)資格考試法理學(xué)重點法的現(xiàn)代化一、法的現(xiàn)代化的含義.法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。需要強調(diào)說明的是，法的現(xiàn)代化，并不完全是為了滿足的要求才成為一種迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是現(xiàn)代社會中人的一種生存方式和價值標(biāo)準(zhǔn)。.根據(jù)法的現(xiàn)代化的動力來源，法的現(xiàn)代化過程大體上可以分為內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化和外源型法的現(xiàn)代化。(1)內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是指由特定社會自身力量產(chǎn)生的法的內(nèi)部創(chuàng)新。這種現(xiàn)代化是一個自發(fā)的、自下而上的、緩慢的漸進(jìn)變革的過程；(2)外源型法的現(xiàn)代化是指在外部環(huán)境影響下，社會受外力沖擊，引起思想、政治、經(jīng)濟領(lǐng)域的變革，最終導(dǎo)致法律文化領(lǐng)域的革新。這種類型法的現(xiàn)代化的重要特點，不僅表現(xiàn)為正式法律制度的內(nèi)部矛盾，而且反映在正式法律制度與傳統(tǒng)習(xí)慣、風(fēng)俗、禮儀的激烈斗爭中。.內(nèi)發(fā)型法的現(xiàn)代化是西方文明的特定社會歷史背景中孕育、發(fā)展起來的。.外源型法的現(xiàn)代化一般是外部環(huán)境的強有力的作用下，在迫切需要社會政治、經(jīng)濟變革的背景中展開的。具特點在于：(1)具有被動性。⑵具有依附性。(3)具有反復(fù)性。.外源型法的現(xiàn)代化雖然發(fā)生時比較迅速、突然，但要真正與本土法文化融合，難度很大，要經(jīng)歷一個相當(dāng)漫長的歷史時期。這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因在于，外源型法的現(xiàn)代化是以政治、經(jīng)濟為中心的，是自上而下的，而不是生長于該社會的文化土壤，因此，一旦它所依托的社會背景發(fā)生變化，就會激起廣泛的民族主義情緒，打斷這一進(jìn)程。所以，對外源型法的現(xiàn)代化國家來說，外來法律資源與本土法律傳統(tǒng)文化的關(guān)系始終是法的現(xiàn)代化能否成功的一個關(guān)鍵。二、當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程與特點.清政府下詔，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機，中國法的現(xiàn)代化在制度層面上正式啟動。.在這一背景下，從起因看，中國法的現(xiàn)代化明顯屬于外源型法的現(xiàn)代化，西方法律資源也就必然成為中國法的現(xiàn)代化的主要參照。中國近百年法的現(xiàn)代化的歷史，既與所有外源型法的現(xiàn)代化有共同之處，又有自己的獨特之處：(1)由被動接受到主動選擇。(2)由模仿民法法系到建立有中國特色的社會主義法律制度。(3)法的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導(dǎo)型。(4)法律制度變革在前，法律掛念更新在后，思想領(lǐng)域斗爭激烈。2018法律職業(yè)資格考試法理學(xué)重點：法的歷史發(fā)展法的歷史發(fā)展一、法的歷史類型.法的歷史類型是按照法所據(jù)以產(chǎn)生和賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)的性質(zhì)和體現(xiàn)的階級意志的不同，對人類社會的法所作的分類。馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，凡是建立在相同經(jīng)濟基礎(chǔ)之上、反映相同階級意志的法，就屬于同一歷史類型。.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為，與人類進(jìn)入階級社會后的社會形態(tài)的劃分相一致，人類社會存在四種歷史類型的法，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。.法的歷史類型的更替，是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的歷史的必然，社會基本矛盾（生產(chǎn)力同生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟基礎(chǔ)同上層建筑的矛盾）的運動是法的歷史類型更替的根本原因。但是，這種更替不是自發(fā)進(jìn)行的，而是必須通過階級斗爭和社會革命來實現(xiàn)的。二、關(guān)于法的歷史階段的其他劃分方式.英國的梅因把法分為“身份”的法和“契約”的法。.美國的龐德認(rèn)為法的發(fā)展經(jīng)歷了五個階段：原始的法，嚴(yán)格的法，17、18世紀(jì)的衡平法和自然法，成熟的法，社會化的法，后來他又補充提出下一階段的法是世界法；3德國的馬克斯-韋伯把歷史上存在的法分為形式不合理的法、實質(zhì)不合理的法、實質(zhì)合理的法、形式合理的法等；.美國的昂格爾認(rèn)為人類的法律類型有習(xí)慣法、官僚法、法秩序（法治）;.日本的田中成明將法分為自治型法、普遍主義型法、管理型法等。三、資本主義法(一)資本主義法的產(chǎn)生.在封建社會中后期，逐步出現(xiàn)了帶有資本主義因素的法，主要有：(1)商法的興起：這些商法淵源于習(xí)慣法、最為典型的是海商法。(2)羅馬法復(fù)興(3)資本原始積累的法律的出現(xiàn)(4)憲法性法律的開始制定。.總的來看，資本主義法主要有這樣一些基本特點：(1)維護(hù)以剝削雇傭勞動為基礎(chǔ)的資本主義私有制，確立了“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”、“契約自由”、“過錯責(zé)任”等原則。(2)維護(hù)資產(chǎn)階級專政和代議制等法律制度。(3)維護(hù)資產(chǎn)階級自由、平等和人權(quán)，確立法律面前人人平等，保障資產(chǎn)階級法治。(二)資本主義法的發(fā)展.資本主義從自由競爭時期發(fā)展到壟斷時期，特別是進(jìn)入20世紀(jì)后,資本主義從“個人權(quán)利本位”變化為“社會本位”，法律原則也有了許多變化。.壟斷資本主義時期法的發(fā)展表現(xiàn)為：(1)法律基本原則的變化，私有制財產(chǎn)神圣不可侵犯原則、契約自由原則等有不少限制的內(nèi)容。(2)法與政府、社會的關(guān)系上，政府不僅僅只是“看守人”、“守夜人”，國家、政府通過法律來干預(yù)經(jīng)濟。同時，出現(xiàn)了法的社會化趨向。(3)法的運行方面變化：如委托立法、授權(quán)立法的出現(xiàn)，行政機關(guān)權(quán)力日益擴大;準(zhǔn)法院組織的出現(xiàn)。(4)兩大法系逐步靠攏，國際立法增多，出現(xiàn)了象歐盟法律那樣的超國家組織的法律。四、法的繼承與法的移植(一)法的繼承的含義與根據(jù).法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受，法的繼承是客觀存在的，法就是在繼承中發(fā)展的。.法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)在以下幾方面：(1)社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。(2)法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。(4)法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性。.法的繼承的內(nèi)容是十分廣泛的，主要有：(1)法律術(shù)語、技術(shù)、形式。(