證人制度概述課件

第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述1一、證人的概念和特征（一）證人的概念1、證人。證人是了解案件情況并以自己感知的案件事實(shí)向法庭作證的人。就這里的人的理解不同的國(guó)家、不同的訴訟制度有不同的理解。英美法系國(guó)家的證人不僅包括案外人，還包括案件的當(dāng)事人，另外對(duì)于為解決特定的案件事實(shí)而聘請(qǐng)的專(zhuān)家，英美法系國(guó)家和地區(qū)雖然稱(chēng)之為專(zhuān)家證人，但仍將其作為證人的一種，在詢問(wèn)方法等方面適用證人制度的規(guī)定；在我國(guó)刑事訴訟中的證人僅僅限于自然人；而在民事訴訟中的證人既包括自然人也包括單位。2、證人證言中國(guó)訴訟制度中稱(chēng)為證人證言。證人證言是了解案件事實(shí)的案外人就其了解的案件事實(shí)向?qū)徟腥藛T所作的陳述。一、證人的概念和特征2（1）證人證言的背景。書(shū)面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變化：強(qiáng)調(diào)證人出庭作證《證據(jù)規(guī)定》第70條：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的詢問(wèn)。只有在確有困難的情況下才可以出具書(shū)面證言：年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無(wú)法出庭的；其他無(wú)法出庭的特殊情況。2012年民事訴訟法第73條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。刑事訴訟法規(guī)定了證人的附條件出庭義務(wù)，第187條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人隊(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。刑事案件中證人出庭的條件有三：當(dāng)事人對(duì)證人證言有異議、證人證言對(duì)案件有實(shí)質(zhì)性重大影響、法院認(rèn)為證人有比必要出庭。（1）證人證言的背景。書(shū)面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變3（2）證人向其他機(jī)關(guān)或者團(tuán)體所作的陳述，并由證人簽字后能否作為證據(jù)使用的問(wèn)題。一般情況下不可以，但在以下兩種情況下應(yīng)當(dāng)例外的許可使用：其一，無(wú)法再次取得該證人證言；其二，用來(lái)作為對(duì)證人質(zhì)證的證據(jù)。（二）證人的特征1、證人具有不可替代性；2、證人作證具有一定的主觀性；3、證人的作證能力受時(shí)間的影響。4、證人在訴訟中的地位具有優(yōu)先性。即是說(shuō)其他訴訟角色必須為證人身份和證人角色讓步。主要是因?yàn)樽C人具有不可替代性。（2）證人向其他機(jī)關(guān)或者團(tuán)體所作的陳述，并由證人簽字后能否作4二、我國(guó)現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容1．將證人證言作為獨(dú)立的證據(jù)形式，并與鑒定意見(jiàn)、當(dāng)事人陳述并列。（1）證人不同于鑒定人的處理方法符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)?！白C人的任務(wù)是將自己感知的案件情況如實(shí)向人民法院反映；鑒定人的任務(wù)則是根據(jù)案情、憑借專(zhuān)門(mén)知識(shí)對(duì)案件專(zhuān)門(mén)問(wèn)題進(jìn)行分析研究，得出一定結(jié)論，用結(jié)論去進(jìn)一步說(shuō)明和揭示案情。鑒定人是可以選擇和替換的，只要他具備某方面的知識(shí)，并經(jīng)人民法院的指派。證人則不能選擇代替的?！弊C人與鑒定人的幾點(diǎn)區(qū)別：資格要求不同，鑒定人必須具有專(zhuān)業(yè)方面的知識(shí)，在我國(guó)目前還必須取得鑒定資格；是否可以代替不同。鑒定人作為回避的對(duì)象；訴訟權(quán)利不同。鑒定人有查閱案卷材料、詢問(wèn)當(dāng)事人的權(quán)利；作證形式不同。鑒定人可以提供意見(jiàn)證據(jù)，而證人不能提供意見(jiàn)證據(jù)；了解案件信息的時(shí)間不同。二、我國(guó)現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容5（2）證人不同于當(dāng)事人陳述的處理，也符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)。2、和其他國(guó)家不同，我國(guó)所規(guī)定的證據(jù)形式不是證人，而是證人證言。3．證人作證義務(wù)與證人資格的統(tǒng)一。《民事訴訟法》第72條規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。……不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。刑事訴訟法第60條：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正確辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人。據(jù)此，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為具備證人資格的條件有三個(gè)：第一，知道案情；第二，能夠正確表達(dá)意思；第三，能夠認(rèn)識(shí)作證的法律后果并有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。即是說(shuō)，在我國(guó)了解案件事實(shí)的人，不管其與案件或者訴訟當(dāng)事人有什么樣的關(guān)系，都必須作為證人，具有證人的適格性。（2）證人不同于當(dāng)事人陳述的處理，也符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)。64、單位可以作為民事訴訟中的證人。必須予以考慮的事實(shí)是：?jiǎn)挝挥袩o(wú)感知案件事實(shí)的能力，單位作證的實(shí)際情況2012年新民事訴訟法仍然承認(rèn)了單位的民事證人資格。2015年司法解釋對(duì)單位證人作證的形式要求予以規(guī)定：?jiǎn)挝幌蛉嗣穹ㄔ禾岢龅淖C明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。4、單位可以作為民事訴訟中的證人。7單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實(shí)，或者制作證明材料的人員無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。2015年司法解釋第115條5、就證人證言的證明力進(jìn)行了一定的限制。注意不是針對(duì)的證人的證據(jù)能力，而是針對(duì)證言的證明力。《證據(jù)規(guī)定》第69條：無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。6、證人對(duì)案件事實(shí)的了解可以直接產(chǎn)生于案件事實(shí)的發(fā)生和發(fā)展，也可以來(lái)自間接渠道。此種做法主要是傳統(tǒng)民事訴訟中的做法，這樣中國(guó)的證人制度就無(wú)排除傳聞證據(jù)的立法特點(diǎn)。有一定的改變，強(qiáng)化證人出庭。單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實(shí)，或者制作證明材8第二節(jié)證人資格一、概述證人資格又稱(chēng)為證人能力，是指法律規(guī)定的證人能夠向法庭作證的資格。證人的資格與證人的作證義務(wù)之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別：證人義務(wù)是從肯定的方面賦予證人以義務(wù)，而證人資格和其他的關(guān)于證據(jù)資格的規(guī)定一樣都表現(xiàn)為在某些特定的情況下，了解案情的人不能作為證人或者可以不作為證人的規(guī)定。聯(lián)系表現(xiàn)在有作證義務(wù)是享有證人資格的前提。二、證人作證的一般資格1、證人是在訴訟開(kāi)始前就了解案件事實(shí)的人。2、證人應(yīng)當(dāng)是自然人。（民事訴訟中單位可作為證人）3、證人是當(dāng)事人以外的人。4、證人必須是能夠辨別是非，并能正確表達(dá)意志的人。第二節(jié)證人資格9三、作證義務(wù)的排除——證人的拒證特權(quán)拒證特權(quán)簡(jiǎn)稱(chēng)為拒證權(quán)，是指了解案件事實(shí)的人或者案件的當(dāng)事人依法享有的可以于特定情況下申請(qǐng)拒絕向法庭作證或者排除了解案件事實(shí)的人向法庭作證的權(quán)利。享有主體：當(dāng)事人或者了解案件事實(shí)的人；行使之結(jié)果：免除了解案件事實(shí)之人的作證義務(wù)；存在之理由：是為了保障其他重大的社會(huì)價(jià)值，而在必要的情況下?tīng)奚讣l(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值。美國(guó)證據(jù)法學(xué)家喬恩R華爾茲指出：特免權(quán)存在的一個(gè)基本理由是，社會(huì)期望通過(guò)保守秘密來(lái)促進(jìn)某種關(guān)系，社會(huì)極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)。三、作證義務(wù)的排除——證人的拒證特權(quán)101、特定親屬關(guān)系之間的拒證特權(quán)?！度毡久袷略V訟法》第196條規(guī)定：證言的內(nèi)容將使證人或者與證人有下列關(guān)系的人受到刑事追究或有罪判決的，證人可以拒絕作證；證人有可能損害上述人的名譽(yù)的，亦同：（1）配偶，有四親等以內(nèi)血親或三親等以內(nèi)姻親或曾有該關(guān)系者；（2）有監(jiān)護(hù)關(guān)系或者被監(jiān)護(hù)關(guān)系?！兜聡?guó)民事訴訟法》第383條也規(guī)定：下列人員有權(quán)拒絕作證：（1）是當(dāng)事人一方的未婚配偶；（2）是當(dāng)事人一方的配偶，包括婚姻關(guān)系已經(jīng)不存在的；（3）現(xiàn)在是或者過(guò)去是當(dāng)事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等疑難的旁系血親，或二親等以內(nèi)的旁系姻親。英美法系的此種特權(quán)僅僅適用于配偶之間，不適用于其他親屬之間。1、特定親屬關(guān)系之間的拒證特權(quán)。11（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和三親等以內(nèi)的姻親；德國(guó)的適用范圍較小，僅僅適用于直系血親、姻親或者三親等以內(nèi)的旁系血親、二親等以內(nèi)的旁系姻親。（2）針對(duì)的具體內(nèi)容。英美法：在具體內(nèi)容方面，主要涉及不為婚姻當(dāng)事人雙方公開(kāi)的，且對(duì)婚姻當(dāng)事人可能造成不利的內(nèi)容。各國(guó)法律一般不對(duì)之作具體限制，而交由法官在當(dāng)事人提出申請(qǐng)的情況下裁量。但也有個(gè)別國(guó)家具體規(guī)定了享有配偶拒證權(quán)的具體內(nèi)容。例如英國(guó)的證據(jù)法曾對(duì)夫妻享有拒證權(quán)的內(nèi)容作了明確限制，規(guī)定夫妻之間的下列交談內(nèi)容或者交談方式，配偶可以享有拒證權(quán)：其一，配偶間的通信；其二，夫妻間的性關(guān)系。日本的更合理（3）特定親屬關(guān)系之間的特權(quán)不能自動(dòng)適用，必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人或者了解案件事實(shí)的其特定親屬的申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)法院的審查才能最終產(chǎn)生。（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和122、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。（1）政策依據(jù)。賦予某些職業(yè)者以拒證權(quán)，從微觀上看涉及到對(duì)個(gè)體合法權(quán)益的保護(hù)，但從宏觀上看卻是為了促進(jìn)特定職業(yè)的發(fā)展樹(shù)立特定職業(yè)的職業(yè)權(quán)威。沃克說(shuō)：“應(yīng)予注意的是：法律的確尊重這些關(guān)系的機(jī)密性質(zhì)。在適當(dāng)情形下，法律限制當(dāng)事人公布這些關(guān)系人中間私下交流的信息。這是一項(xiàng)公共政策的原則，只能有更有力的、需要在訴訟中全部公諸于眾的政策取代之?！盫ickieL.Henry,BarbaraA.Fiacco認(rèn)為：律師與當(dāng)事人之間關(guān)系的特權(quán)旨在促進(jìn)律師與當(dāng)事人之間的充分坦誠(chéng)的交流，并因之強(qiáng)化對(duì)法律之遵守及正義之實(shí)現(xiàn)。Theattorney-clientprivilegeisintendedtoencouragethefullandfrankcommunicationbetweenattorneysandtheirclientsandtherebypromotebroaderinterestsintheobservanceoflawandtheadministrationofjustice.2、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。13（2）范圍普通法系國(guó)家規(guī)定的范圍較小，也比較明確。例如在美國(guó)基于特定職業(yè)的免證特權(quán)主要有：律師、醫(yī)生和宗教人士。相比之下，大陸法系國(guó)家、地區(qū)則規(guī)定的比較寬泛，例如《日本民事訴訟法》第197條第1款第（2）規(guī)定：醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)士、律師、代辦人、辯護(hù)人、公證人、有志于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾任此等職務(wù)的人在職務(wù)上所獲知的應(yīng)保密的事實(shí)受到詢問(wèn)的，可以拒絕證言。（2）范圍14但普通法系國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細(xì)具體，操作性比較強(qiáng)。例如例如美國(guó)1999的《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（Uniformrulesofevidence）就具體規(guī)定了特定職業(yè)者拒證權(quán)所針對(duì)的對(duì)象、具體內(nèi)容、涉及的主體、啟動(dòng)方式、例外情況等。（3）公職人員的拒證權(quán)問(wèn)題《日本民事訴訟法》第197條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，公務(wù)人員或者曾任公務(wù)人員的人在法院詢問(wèn)其職務(wù)上的秘密時(shí)，一般情況下經(jīng)過(guò)有關(guān)監(jiān)督官?gòu)d的許可或者認(rèn)可可以作為證人，但職務(wù)秘密的提供在有損公共利益或者有礙履行公務(wù)的情況時(shí)，得享有拒證權(quán)。但普通法系國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細(xì)具15美國(guó)1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員或者政府機(jī)構(gòu)的代理和律師之間的信息交流，不能作為律師免證特權(quán)的內(nèi)容，除非該信息涉及正在進(jìn)行的調(diào)查、請(qǐng)求、訴訟，而且法院認(rèn)為公開(kāi)這些信息將嚴(yán)重?fù)p害政府官員、代理人為公共利益提出請(qǐng)求、或者實(shí)施正在進(jìn)行的調(diào)查、訴訟、程序的能力。反過(guò)來(lái)說(shuō)公務(wù)人員一般情況下不能主張免證權(quán)，只有在這些信息涉及正在進(jìn)行的調(diào)查、請(qǐng)求、訴訟，且公開(kāi)這些信息將嚴(yán)重地影響他們?yōu)楣怖娑鴮?shí)施的行為時(shí)，公務(wù)人員或者其代理人才可以主張免證權(quán)利。美國(guó)1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員16四、未成年人作證問(wèn)題（一）學(xué)者的一般觀點(diǎn)不能作為證人。田平安教提出三個(gè)理由：其一，無(wú)民事行為能力人包括精神病人，而精神病人不能作為證人；其二，待證事實(shí)與年齡、智力狀況或精神狀況相適應(yīng)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)難以把握；其三，證人必須出庭，并懂得作證的意義和法律后果，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，而無(wú)民事行為能力人缺乏這樣的能力。（二）國(guó)外的規(guī)定一般不作明確限制，能否成為證人，端賴(lài)于未成年人的理解能力，而其是否有這種理解能力有法官依職權(quán)裁量。四、未成年人作證問(wèn)題17有些國(guó)家對(duì)之做了適當(dāng)限制。《意大利民事訴訟法》第248條：“只有在某些特殊條件下，認(rèn)為有必要詢問(wèn)時(shí)，方可傳喚未滿14周歲的人不加宣誓直接詢問(wèn)?！敝袊?guó)香港地區(qū)訴訟證據(jù)條例第3條規(guī)定：下列人士在任何訴訟中無(wú)資格作供（A）年齡7歲以下之小童，但法院認(rèn)為其對(duì)接受質(zhì)詢之事實(shí)有正確領(lǐng)會(huì)并能正確敘述，則不在此限。有些國(guó)家對(duì)之做了適當(dāng)限制。18英國(guó)法律則規(guī)定，了解案件事實(shí)的人由于一些特殊的原因，如精神錯(cuò)亂或飲酒而導(dǎo)致喪失理智，喪失證人的適格性，除非由于上述原因消失，否則將不會(huì)構(gòu)成其適格性的恢復(fù)。另外，法院認(rèn)為不能完全理解宣誓的意義和后果的未成年人不得作證。英國(guó)的判例法并不對(duì)人的年齡加以限制，其作證的能力取決于對(duì)客觀事物的理解程度，法官對(duì)未成年人是否擁有對(duì)案件事實(shí)的必要智力和適當(dāng)?shù)睦斫庀碛信袛嗟臋?quán)利。英國(guó)法律則規(guī)定，了解案件事實(shí)的人由于一些特殊的原因，如精神錯(cuò)19（三）我國(guó)立法規(guī)定1、未成年人只有能夠辨別是非，并能夠正確表達(dá)意思，都有證人適格性；2、未成年人向法庭作證可以由其法定代理人陪同出席法庭。作證方式上比較靈活3、對(duì)保護(hù)未成年證人沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定特殊的證據(jù)調(diào)查方法。（三）我國(guó)立法規(guī)定20第三節(jié)證人出庭作證問(wèn)題一、關(guān)于證人出庭的立法（一）鼓勵(lì)證人出庭的措施1、限定不出庭作證證人證言的證明力最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》第69條（5）規(guī)定：無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。第55條第1款規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。第三節(jié)證人出庭作證問(wèn)題212、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外民事訴訟法第73條：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可可以通過(guò)書(shū)面證言、視聽(tīng)傳輸技術(shù)或者視聽(tīng)資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；有其他正當(dāng)理由不能出庭的?！蹲C據(jù)規(guī)定》第56條規(guī)定了可以不出庭作證的困難情況：年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無(wú)法出庭的；其他無(wú)法出庭的特殊情況。2、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外22但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。刑事訴訟法第187條：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。在刑事訴訟中證人出庭需滿足三個(gè)條件：公訴人或者當(dāng)事人、代理人、辯護(hù)人對(duì)證言有異議；證人證言是關(guān)鍵證據(jù)；法院認(rèn)為有必要。但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。233、確立了證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；誤工損失按照國(guó)家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)通知申請(qǐng)人預(yù)繳證人出庭作證費(fèi)用。2015年司法解釋第118條《證據(jù)規(guī)定》第54條規(guī)定：證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。3、確立了證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度24具體執(zhí)行上：采取敗訴方負(fù)擔(dān)的原則，但需申請(qǐng)傳喚證人的當(dāng)事人預(yù)先墊付或者人民法院先行墊付。《民事訴訟法》第74條：證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)，人民法院發(fā)通知證人作證的，由人民法院先行墊付；具體執(zhí)行上：采取敗訴方負(fù)擔(dān)的原則，但需申請(qǐng)傳喚證人的當(dāng)事人預(yù)25刑事訴訟中的證人出庭費(fèi)用的補(bǔ)償證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。刑事訴訟法第63條刑事訴訟中的證人出庭費(fèi)用的補(bǔ)償264.當(dāng)事人可以申請(qǐng)證人出庭作證當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。符合本解釋第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院可以依職權(quán)通知證人出庭作證。未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的除外。2015年司法解釋第117條4.當(dāng)事人可以申請(qǐng)證人出庭作證27（二）保障真實(shí)作證的措施1.告知證人有如實(shí)作證的義務(wù)人民法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實(shí)作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書(shū)，但無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。2015年解釋第119條（1）2.要求證人簽署保證書(shū)證人簽署保證書(shū)適用本解釋關(guān)于當(dāng)事人簽署保證書(shū)的規(guī)定。2015年司法解釋第119條（1）（2）證人拒絕簽署保證書(shū)的，不得作證，并自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。2015年司法解釋第120條（二）保障真實(shí)作證的措施28二、解決證人出庭問(wèn)題的方法之一：強(qiáng)制證人出庭（一）國(guó)外的立法在兩大法系國(guó)家的民事訴訟證據(jù)制度中，都有強(qiáng)制證人出庭的內(nèi)容。《俄羅斯民事訴訟法》第62條規(guī)定：如果拒絕或規(guī)避提供證言，證人應(yīng)承擔(dān)《俄羅斯聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第182條規(guī)定的責(zé)任，如果故意提供偽證，則須承擔(dān)《俄羅斯聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第181條規(guī)定的責(zé)任。二、解決證人出庭問(wèn)題的方法之一：強(qiáng)制證人出庭29《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項(xiàng)規(guī)定，如果證人不出庭或不提供證言沒(méi)有充分的理由，將會(huì)被處以藐視法庭罪，并且承擔(dān)因其未出庭而產(chǎn)生的合理訴訟費(fèi)用包括律師費(fèi)用等。《日本民事訴訟法》第192條規(guī)定，證人沒(méi)有正當(dāng)理由而不出庭的，法院以裁定命令其支付由此產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用，并處以10萬(wàn)日元以下的罰款。第193條規(guī)定，證人沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛啥怀鐾r(shí)，處以10萬(wàn)日元以下的罰金或者拘留。另外規(guī)定必要時(shí)可以命令拘傳證人?！睹绹?guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項(xiàng)規(guī)定，如果證人不30（二）不應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度1、各國(guó)一般都規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證的例外情形。例如《德國(guó)民事訴訟法》第382條規(guī)定：（1）對(duì)于聯(lián)邦政府或者州政府的部長(zhǎng)，在他們的辦公處所訊問(wèn)之，如不在辦公處所時(shí)，在他們的所在地訊問(wèn)；（2）對(duì)于聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、州議院或州參議院的議員，當(dāng)他們?cè)诩瘯?huì)地點(diǎn)時(shí)，在該地點(diǎn)訊問(wèn)之。德國(guó)于1998年制定的《證人保護(hù)法》進(jìn)一步明確規(guī)定可以以錄像等方法代替證人的到庭。我國(guó)澳門(mén)地區(qū)民事訴訟法第528條規(guī)定，病人因?yàn)樯眢w狀況不能出庭的，由法官指定地點(diǎn)和時(shí)間對(duì)該證人進(jìn)行詢問(wèn)；（二）不應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度31第525條規(guī)定，對(duì)于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書(shū)面證言作證，對(duì)于總督、行政特首可以選擇在其辦公地點(diǎn)接受法官的詢問(wèn)。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，以保護(hù)公民的基本權(quán)利為契機(jī)，各國(guó)在立法上進(jìn)一步采取了強(qiáng)制證人出庭的軟化方法。英國(guó)1996年《刑事訴訟與偵查法》規(guī)定證人可以通過(guò)電視網(wǎng)絡(luò)或者錄象提供證據(jù)，日本1996年《民事訴訟法》第204條規(guī)定，法院對(duì)居住遠(yuǎn)離法院所在地的證人進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)，根據(jù)最高裁判所規(guī)則規(guī)定，可采用能夠相互確認(rèn)對(duì)方狀態(tài)，與證人傳輸影像、錄音的方式進(jìn)行詢問(wèn)。第525條規(guī)定，對(duì)于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書(shū)面證言作322、中國(guó)不具有強(qiáng)制證人出庭作證的法律文化背景。西方國(guó)家的法具有神圣的性質(zhì)。不配合法律和法院不僅是違法行為，更是一個(gè)褻瀆神靈并因此使自己內(nèi)心不安的行為。2、中國(guó)不具有強(qiáng)制證人出庭作證的法律文化背景。33日本比較法學(xué)者大木雅夫，通過(guò)歷史研究和語(yǔ)言研究的方法，對(duì)之進(jìn)行了較為系統(tǒng)的論證。在他看來(lái)荷馬史詩(shī)中將女神忒彌斯和和她的女兒狄凱當(dāng)作法和正義的神來(lái)歌頌，以及希臘蘇格拉底的英雄赴義都能夠說(shuō)明法在西方國(guó)家不只表現(xiàn)為一種規(guī)范，而是非常神圣的、不可褻瀆的東西。就語(yǔ)言學(xué)上看，日耳曼語(yǔ)中的法和拉丁語(yǔ)中的法都有正義和神圣的意義，《薩克遜明鏡》的編撰者EikevonRepgow則直接說(shuō)：神本身就是法，所以法是神的嘉獎(jiǎng)。日本比較法學(xué)者大木雅夫，通過(guò)歷史研究和語(yǔ)言研究的方法，對(duì)之進(jìn)34中國(guó)缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國(guó)民眾的心目中也不具有西方法那樣的神圣性。長(zhǎng)期以來(lái)作為中國(guó)國(guó)教的儒教不僅在事實(shí)上對(duì)神極其冷淡，甚至否定神的真正存在。儒教一般地排斥法治主義。一般地排斥法治主義，鼓吹德治主義?！暗乐哉?，齊之以刑，民免而無(wú)恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”孔子和子路的問(wèn)答：于季路鬼神，孔子回答說(shuō)，未能事人，焉能事鬼?？鬃拥幕舅枷胧橇⒆阌诠膭?lì)人之正道，并采取敬鬼神而遠(yuǎn)之的態(tài)度。中國(guó)缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國(guó)民眾的心目中也不具有西方法那353、強(qiáng)制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。就證人的作證的過(guò)程看，如果不激發(fā)起證人對(duì)法的神圣感和證人的良知，任何強(qiáng)制手段都難以奏效。證人作證過(guò)程包括證人感知、記憶、表達(dá)三個(gè)不可分割的環(huán)節(jié)，其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)都與證人的主觀心理活動(dòng)相聯(lián)系，對(duì)于證人的主觀心理活動(dòng)，即其是否感知到了案件事實(shí)，是否記住了已經(jīng)被其感知的事實(shí)等，都無(wú)從說(shuō)明和證明。反過(guò)來(lái)說(shuō)證人也可以其中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)的斷裂為理由，對(duì)抗法院的強(qiáng)制措施。3、強(qiáng)制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。362012年刑事訴訟法確立了強(qiáng)制證人出庭的制度?！缎淌略V訟法》第188條：經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。2012年刑事訴訟法確立了強(qiáng)制證人出庭的制度。37三、解決證人出庭問(wèn)題的方法之二：證人宣誓（一）學(xué)者主張引進(jìn)（1）宣誓有助于克服證人因恐懼、疑慮出現(xiàn)的壓抑情緒，消除心理不平衡狀態(tài)，增強(qiáng)證人說(shuō)明事實(shí)真相的勇氣與決心。（2）國(guó)外許多國(guó)家也建立了證人宣誓制度?！度毡久袷略V訟法》第285條規(guī)定，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)使證人在訊問(wèn)前進(jìn)行宣誓。三、解決證人出庭問(wèn)題的方法之二：證人宣誓38《羅馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒(méi)有正當(dāng)理由無(wú)故拒絕宣誓的證人將受到處罰，判處罰款25—250列伊，并賠償因此而遭受的損失。《法國(guó)民事訴訟法》第319條甚至規(guī)定了當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)宣誓的制度：在僅有一方當(dāng)事人進(jìn)行宣誓的情況下，判決還應(yīng)明確規(guī)定，受命宣誓的當(dāng)事人如拒絕宣誓或者放棄宣誓，其訴訟請(qǐng)求即告敗訴；英美法系國(guó)家更將宣誓作為一項(xiàng)重要內(nèi)容予以規(guī)定。英國(guó)證據(jù)法規(guī)定：宣誓一般由法院書(shū)記官或者官吏主持。（3）實(shí)踐的證人宣誓的探索，效果較好。《羅馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒(méi)有正當(dāng)理由無(wú)故拒絕宣39（二）一般的支持理由1、證人宣誓和強(qiáng)制證人出庭不同，它適用于證人愿意出庭作證的背景下，證人已經(jīng)有協(xié)助法院或者一方當(dāng)事人的主觀愿望，因此不存在調(diào)動(dòng)證人的積極性問(wèn)題。證人宣誓主要解決的是防止證人作假證和偽證的問(wèn)題，2、宣誓制度的下列內(nèi)容可能對(duì)證人作證產(chǎn)生正面約束。一是證人宣誓是面對(duì)國(guó)徽或者其他帶有莊嚴(yán)性的象征物，這種莊重的場(chǎng)面能夠?qū)ψC人心理上產(chǎn)生約束，并進(jìn)一步加深證人對(duì)作證這一法律行為意義的理解；（二）一般的支持理由40二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔(dān)保證言的真實(shí)性，一般來(lái)說(shuō)證人如果和案件沒(méi)有較為直接的利益關(guān)系或者和當(dāng)事人有一定的親屬關(guān)系，證人不會(huì)犧牲自己的人格做假證。培根曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：自古以來(lái)，最有能力的人都有坦白直爽的行為，都有誠(chéng)實(shí)不欺的名譽(yù)，而作偽證的最大害處是剝奪一個(gè)人的信和任。3、和其他的制度不同，證人宣誓制度在執(zhí)行上無(wú)需太大的訴訟成本，也不需要太多的時(shí)間。二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔(dān)保證言的真實(shí)性，一般來(lái)41四、證人保護(hù)（一）現(xiàn)有的立法規(guī)定我們的證人保護(hù)制度多體現(xiàn)在刑法當(dāng)中。例如，原刑事訴訟法第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”；刑法第308條規(guī)定，“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。這些法律規(guī)定太籠統(tǒng)，太抽象，缺乏具體明確性和可操作性。四、證人保護(hù)42首先，保護(hù)證人職責(zé)不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)都該管，但是具體該由哪個(gè)機(jī)關(guān)和哪個(gè)部門(mén)管，法律規(guī)定不明確，結(jié)果往往導(dǎo)致“都管都不管”的狀況。其次，保護(hù)證人的措施和程序不明確。針對(duì)具體需要保護(hù)的證人，應(yīng)該采用何保護(hù)措施和方法，以及如何啟動(dòng)保護(hù)程序，法律規(guī)定不明確，因此容易使證人保護(hù)成為空話。再次，保護(hù)證人的責(zé)任后果不明確。當(dāng)那些應(yīng)該得到保護(hù)的證人受到打擊報(bào)復(fù)等傷害時(shí)，應(yīng)該由什么人承擔(dān)什么樣的責(zé)任，法律規(guī)定并不明確，因此就很難確立有效的證人保護(hù)機(jī)制。最后，保護(hù)措施具有一定的事后救濟(jì)特征。首先，保護(hù)證人職責(zé)不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)都該管，但432012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法《刑事訴訟法》第61條：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。同時(shí)刑事訴訟法規(guī)定了特定犯罪中證人保護(hù)的具體方法。2012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法44第62條規(guī)定：對(duì)于危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：不公開(kāi)真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對(duì)人身和住宅采取專(zhuān)門(mén)性保護(hù)措施；其他必要的保護(hù)措施。第62條規(guī)定：對(duì)于危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的45（二）改革的方法1、限制必須出庭的范圍?！睹绹?guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條(a)的規(guī)定，陳述者“不能作為證人出庭”包含以下情況：(1)陳述者被法庭以存在免除證明關(guān)于該陳述者所做陳述內(nèi)容的特權(quán)為由裁定免除作證；或者(2)陳述者堅(jiān)持拒絕對(duì)自己所做的陳述的內(nèi)容作證，盡管法庭命令這樣做；或者(3)陳述者聲稱(chēng)對(duì)自己所做陳述的內(nèi)容記不清了；或者（二）改革的方法46(4)陳述者由于死亡，或者正患身體或精神上的疾病，或者身體虛弱不能出庭或不能作證；或者(5)陳述者未出席聽(tīng)證，提供有關(guān)陳述的人不能通過(guò)傳票或者其它合理手段使陳述者出庭。如果陳述者免除作證、拒絕作證，聲稱(chēng)失去記憶，沒(méi)有能力或者缺席是由于提供有關(guān)陳述的人為防止該證人出庭或者作證而故意或違法造成的，則陳述者不屬于不能出庭作證的情況。(4)陳述者由于死亡，或者正患身體或精神上的疾病，或者身體虛47英國(guó)和瑞士是較早對(duì)不出庭的證人使用錄像詢問(wèn)作出規(guī)定的國(guó)家。英國(guó)《1996年刑事偵查與訴訟法》的第62條規(guī)定，“兒童證人可以通過(guò)電視網(wǎng)絡(luò)或錄像提供證據(jù)。如果法院允許兒童通過(guò)電視網(wǎng)絡(luò)或錄像提供證據(jù)，非經(jīng)法院同意，兒童不能以其他方式提供證據(jù)?！钡聡?guó)借鑒了英國(guó)和瑞士的做法，于1998年12月1日通過(guò)了專(zhuān)門(mén)的《證人保護(hù)法》(Zeugenn-schutzgesetz)，首次在法律中明確規(guī)定可以對(duì)不出席法庭程序的證人進(jìn)行錄像詢問(wèn)。我國(guó)刑事訴訟法事實(shí)上規(guī)定了有限的證人出庭作證制度。英國(guó)和瑞士是較早對(duì)不出庭的證人使用錄像詢問(wèn)作出規(guī)定的國(guó)家。英482、完善證人出庭作證的保障制度。首先建立和健全證人補(bǔ)償制度。在美國(guó)，證人補(bǔ)償費(fèi)是由制定法所規(guī)定的。如伊利諾斯州規(guī)定，證人出庭或者進(jìn)行證言筆錄有權(quán)得到每天20美元的費(fèi)用，此外，對(duì)于必要的旅行，還有權(quán)得到每英里0.2美元的費(fèi)用。專(zhuān)家證人也有權(quán)得到費(fèi)用?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第71條規(guī)定：“對(duì)證人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償?！薄度毡拘淌略V訟法》第164條規(guī)定：“證人可以請(qǐng)求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)及住宿費(fèi)?！?、完善證人出庭作證的保障制度。49《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第106條規(guī)定：“作為證人、被害人、鑒定人、專(zhuān)家、翻譯人員和見(jiàn)證人而被傳喚的人，在因受調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)或法院傳喚而所花費(fèi)的全部時(shí)間內(nèi)，保留其工作地點(diǎn)的平均工資。對(duì)于不是工人或職員的人，應(yīng)當(dāng)付給他們離開(kāi)經(jīng)常業(yè)務(wù)的報(bào)酬。除此之外，所有上述人等對(duì)于因受傳喚到場(chǎng)而支出的費(fèi)用，都有權(quán)得到補(bǔ)償。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第194條也規(guī)定：“證人得請(qǐng)求法定之日費(fèi)及旅費(fèi)。但被拘提或無(wú)正當(dāng)理由，拒絕具結(jié)或證言者，不在此限《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》第106條規(guī)定：“作為證人、被害人、50我國(guó)2012年修改的刑事訴訟法和民事訴訟法均確立了證人出庭費(fèi)用的補(bǔ)償或者補(bǔ)助制度。有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)償證人的合理支出的同時(shí)，給予證人適當(dāng)?shù)男畔⒆稍冑M(fèi)。我國(guó)2012年修改的刑事訴訟法和民事訴訟法均確立了證人出庭費(fèi)513、建立證人保護(hù)制度。丹寧勛爵：“沒(méi)有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采用一切可行的手段來(lái)保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢(qián)不值?！甭?lián)合國(guó)有關(guān)司法文件規(guī)定了證人保護(hù)。《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第6條：應(yīng)當(dāng)“采取各種措施，盡可能減少對(duì)受害者的不便，必要時(shí)保護(hù)其隱私，并確保他們及其家屬和為他們作證的人安全而不受威嚇和報(bào)復(fù)”，以便“便利司法和行政程序來(lái)滿足受害者的需要。”3、建立證人保護(hù)制度。52在美國(guó)，保護(hù)證人的安全是聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)的職責(zé)。檢察長(zhǎng)可以采取的保護(hù)措施包括以下幾種：1.為證人建立新的身份文件；2.為證人提供住房；3.負(fù)責(zé)將證人的家庭財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到證人的新住所；4.為證人提供基本的生活條件；5.幫助證人獲得工作；在美國(guó)，保護(hù)證人的安全是聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)的職責(zé)。檢察長(zhǎng)可以采取的536.為幫助證人自立提供其它必要條件；7.在權(quán)衡利弊的基礎(chǔ)上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其它有關(guān)該證人保護(hù)計(jì)劃的信息。例外的一點(diǎn)是如果聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)被告知該證人因?qū)嵤┨幜P1年以上監(jiān)禁的犯罪行為或暴力犯罪而受到偵查、逮捕或起訴，應(yīng)州或地方執(zhí)法官員的請(qǐng)求或法庭的命令，應(yīng)毫不延遲地向這些官員披露被保護(hù)證人的身份、住所、犯罪記錄以及指紋。6.為幫助證人自立提供其它必要條件；548.為了保護(hù)證人的安全以及證人保護(hù)計(jì)劃的完整性，拋開(kāi)其它法律的規(guī)定，而獲得服務(wù)、物品和供應(yīng)以及翻新老建筑或者在現(xiàn)成建筑物內(nèi)建立安全地點(diǎn)等方面的便利。古人曰：國(guó)無(wú)常強(qiáng)無(wú)常弱，奉法者強(qiáng)則國(guó)強(qiáng)，奉法者弱則國(guó)弱。建立健全保障證人作證的制度，使奉法者的權(quán)利能夠全面得到實(shí)現(xiàn)，則奉法者幸甚！國(guó)家幸甚！何家弘8.為了保護(hù)證人的安全以及證人保護(hù)計(jì)劃的完整性，拋開(kāi)其它法律55五、證人的調(diào)查與評(píng)價(jià)（一）證人的調(diào)查1.證人的申請(qǐng)與傳喚當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。人民法院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)予以準(zhǔn)許的，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應(yīng)當(dāng)如實(shí)作證及作偽證的法律后果。民事訴訟法第139條規(guī)定，當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)。2.證人的作證方式出庭作證的證人應(yīng)當(dāng)客觀陳述其親身感知的事實(shí)。證人為聾啞人的，可以其他表達(dá)方式作證。證人作證時(shí)，不得使用猜測(cè)、推斷或者評(píng)論性的語(yǔ)言。證人一般應(yīng)出庭，特殊情況不能出庭的，可以提交書(shū)面證言或者雙向視聽(tīng)傳輸技術(shù)手段作證。五、證人的調(diào)查與評(píng)價(jià)563.調(diào)查方法審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)。證人不得旁聽(tīng)法庭審理；詢問(wèn)證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)。人民法院認(rèn)為有必要的，可以讓證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)。（二）證人證言的評(píng)價(jià)1.下列情況下的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；（2）與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（3）無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。除此以外存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料，無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品也不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。3.調(diào)查方法572.利害關(guān)系判斷方法證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。3.綜合判斷方法人民法院認(rèn)定證人證言，可以通過(guò)對(duì)證人的智力狀況、品德、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、法律意識(shí)和專(zhuān)業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。2.利害關(guān)系判斷方法58思考題1、什么是證人？其有哪些特征？2、我國(guó)證人制度的基本內(nèi)容有哪些？3、證人與鑒定人的區(qū)別有哪些？4、什么是證人資格？5、證人作證特權(quán)的內(nèi)容有哪些？6、你是如何評(píng)價(jià)強(qiáng)制證人作證制度的？7、你是如何評(píng)價(jià)證人宣誓制度的？思考題59第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述第六章證人制度第一節(jié)證人制度概述60一、證人的概念和特征（一）證人的概念1、證人。證人是了解案件情況并以自己感知的案件事實(shí)向法庭作證的人。就這里的人的理解不同的國(guó)家、不同的訴訟制度有不同的理解。英美法系國(guó)家的證人不僅包括案外人，還包括案件的當(dāng)事人，另外對(duì)于為解決特定的案件事實(shí)而聘請(qǐng)的專(zhuān)家，英美法系國(guó)家和地區(qū)雖然稱(chēng)之為專(zhuān)家證人，但仍將其作為證人的一種，在詢問(wèn)方法等方面適用證人制度的規(guī)定；在我國(guó)刑事訴訟中的證人僅僅限于自然人；而在民事訴訟中的證人既包括自然人也包括單位。2、證人證言中國(guó)訴訟制度中稱(chēng)為證人證言。證人證言是了解案件事實(shí)的案外人就其了解的案件事實(shí)向?qū)徟腥藛T所作的陳述。一、證人的概念和特征61（1）證人證言的背景。書(shū)面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變化：強(qiáng)調(diào)證人出庭作證《證據(jù)規(guī)定》第70條：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的詢問(wèn)。只有在確有困難的情況下才可以出具書(shū)面證言：年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無(wú)法出庭的；其他無(wú)法出庭的特殊情況。2012年民事訴訟法第73條規(guī)定：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。刑事訴訟法規(guī)定了證人的附條件出庭義務(wù)，第187條規(guī)定：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人隊(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。刑事案件中證人出庭的條件有三：當(dāng)事人對(duì)證人證言有異議、證人證言對(duì)案件有實(shí)質(zhì)性重大影響、法院認(rèn)為證人有比必要出庭。（1）證人證言的背景。書(shū)面審理；審判方式改革的背景下發(fā)生了變62（2）證人向其他機(jī)關(guān)或者團(tuán)體所作的陳述，并由證人簽字后能否作為證據(jù)使用的問(wèn)題。一般情況下不可以，但在以下兩種情況下應(yīng)當(dāng)例外的許可使用：其一，無(wú)法再次取得該證人證言；其二，用來(lái)作為對(duì)證人質(zhì)證的證據(jù)。（二）證人的特征1、證人具有不可替代性；2、證人作證具有一定的主觀性；3、證人的作證能力受時(shí)間的影響。4、證人在訴訟中的地位具有優(yōu)先性。即是說(shuō)其他訴訟角色必須為證人身份和證人角色讓步。主要是因?yàn)樽C人具有不可替代性。（2）證人向其他機(jī)關(guān)或者團(tuán)體所作的陳述，并由證人簽字后能否作63二、我國(guó)現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容1．將證人證言作為獨(dú)立的證據(jù)形式，并與鑒定意見(jiàn)、當(dāng)事人陳述并列。（1）證人不同于鑒定人的處理方法符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)。“證人的任務(wù)是將自己感知的案件情況如實(shí)向人民法院反映；鑒定人的任務(wù)則是根據(jù)案情、憑借專(zhuān)門(mén)知識(shí)對(duì)案件專(zhuān)門(mén)問(wèn)題進(jìn)行分析研究，得出一定結(jié)論，用結(jié)論去進(jìn)一步說(shuō)明和揭示案情。鑒定人是可以選擇和替換的，只要他具備某方面的知識(shí)，并經(jīng)人民法院的指派。證人則不能選擇代替的?！弊C人與鑒定人的幾點(diǎn)區(qū)別：資格要求不同，鑒定人必須具有專(zhuān)業(yè)方面的知識(shí)，在我國(guó)目前還必須取得鑒定資格；是否可以代替不同。鑒定人作為回避的對(duì)象；訴訟權(quán)利不同。鑒定人有查閱案卷材料、詢問(wèn)當(dāng)事人的權(quán)利；作證形式不同。鑒定人可以提供意見(jiàn)證據(jù)，而證人不能提供意見(jiàn)證據(jù)；了解案件信息的時(shí)間不同。二、我國(guó)現(xiàn)行的民事證人制度的基本內(nèi)容64（2）證人不同于當(dāng)事人陳述的處理，也符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)。2、和其他國(guó)家不同，我國(guó)所規(guī)定的證據(jù)形式不是證人，而是證人證言。3．證人作證義務(wù)與證人資格的統(tǒng)一?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證?！荒苷_表達(dá)意思的人，不能作證。刑事訴訟法第60條：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能正確辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人。據(jù)此，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為具備證人資格的條件有三個(gè)：第一，知道案情；第二，能夠正確表達(dá)意思；第三，能夠認(rèn)識(shí)作證的法律后果并有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。即是說(shuō)，在我國(guó)了解案件事實(shí)的人，不管其與案件或者訴訟當(dāng)事人有什么樣的關(guān)系，都必須作為證人，具有證人的適格性。（2）證人不同于當(dāng)事人陳述的處理，也符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)。654、單位可以作為民事訴訟中的證人。必須予以考慮的事實(shí)是：?jiǎn)挝挥袩o(wú)感知案件事實(shí)的能力，單位作證的實(shí)際情況2012年新民事訴訟法仍然承認(rèn)了單位的民事證人資格。2015年司法解釋對(duì)單位證人作證的形式要求予以規(guī)定：?jiǎn)挝幌蛉嗣穹ㄔ禾岢龅淖C明材料，應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)人及制作證明材料的人員簽名或者蓋章，并加蓋單位印章。人民法院就單位出具的證明材料，可以向單位及制作證明材料的人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。必要時(shí)，可以要求制作證明材料的人員出庭作證。4、單位可以作為民事訴訟中的證人。66單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實(shí)，或者制作證明材料的人員無(wú)正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，該證明材料不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。2015年司法解釋第115條5、就證人證言的證明力進(jìn)行了一定的限制。注意不是針對(duì)的證人的證據(jù)能力，而是針對(duì)證言的證明力?！蹲C據(jù)規(guī)定》第69條：無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。6、證人對(duì)案件事實(shí)的了解可以直接產(chǎn)生于案件事實(shí)的發(fā)生和發(fā)展，也可以來(lái)自間接渠道。此種做法主要是傳統(tǒng)民事訴訟中的做法，這樣中國(guó)的證人制度就無(wú)排除傳聞證據(jù)的立法特點(diǎn)。有一定的改變，強(qiáng)化證人出庭。單位及制作證明材料的人員拒絕人民法院調(diào)查核實(shí)，或者制作證明材67第二節(jié)證人資格一、概述證人資格又稱(chēng)為證人能力，是指法律規(guī)定的證人能夠向法庭作證的資格。證人的資格與證人的作證義務(wù)之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別：證人義務(wù)是從肯定的方面賦予證人以義務(wù)，而證人資格和其他的關(guān)于證據(jù)資格的規(guī)定一樣都表現(xiàn)為在某些特定的情況下，了解案情的人不能作為證人或者可以不作為證人的規(guī)定。聯(lián)系表現(xiàn)在有作證義務(wù)是享有證人資格的前提。二、證人作證的一般資格1、證人是在訴訟開(kāi)始前就了解案件事實(shí)的人。2、證人應(yīng)當(dāng)是自然人。（民事訴訟中單位可作為證人）3、證人是當(dāng)事人以外的人。4、證人必須是能夠辨別是非，并能正確表達(dá)意志的人。第二節(jié)證人資格68三、作證義務(wù)的排除——證人的拒證特權(quán)拒證特權(quán)簡(jiǎn)稱(chēng)為拒證權(quán)，是指了解案件事實(shí)的人或者案件的當(dāng)事人依法享有的可以于特定情況下申請(qǐng)拒絕向法庭作證或者排除了解案件事實(shí)的人向法庭作證的權(quán)利。享有主體：當(dāng)事人或者了解案件事實(shí)的人；行使之結(jié)果：免除了解案件事實(shí)之人的作證義務(wù)；存在之理由：是為了保障其他重大的社會(huì)價(jià)值，而在必要的情況下?tīng)奚讣l(fā)現(xiàn)真實(shí)的價(jià)值。美國(guó)證據(jù)法學(xué)家喬恩R華爾茲指出：特免權(quán)存在的一個(gè)基本理由是，社會(huì)期望通過(guò)保守秘密來(lái)促進(jìn)某種關(guān)系，社會(huì)極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)。三、作證義務(wù)的排除——證人的拒證特權(quán)691、特定親屬關(guān)系之間的拒證特權(quán)?！度毡久袷略V訟法》第196條規(guī)定：證言的內(nèi)容將使證人或者與證人有下列關(guān)系的人受到刑事追究或有罪判決的，證人可以拒絕作證；證人有可能損害上述人的名譽(yù)的，亦同：（1）配偶，有四親等以內(nèi)血親或三親等以內(nèi)姻親或曾有該關(guān)系者；（2）有監(jiān)護(hù)關(guān)系或者被監(jiān)護(hù)關(guān)系?！兜聡?guó)民事訴訟法》第383條也規(guī)定：下列人員有權(quán)拒絕作證：（1）是當(dāng)事人一方的未婚配偶；（2）是當(dāng)事人一方的配偶，包括婚姻關(guān)系已經(jīng)不存在的；（3）現(xiàn)在是或者過(guò)去是當(dāng)事人一方的直系血親或直系姻親，或三親等疑難的旁系血親，或二親等以內(nèi)的旁系姻親。英美法系的此種特權(quán)僅僅適用于配偶之間，不適用于其他親屬之間。1、特定親屬關(guān)系之間的拒證特權(quán)。70（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和三親等以內(nèi)的姻親；德國(guó)的適用范圍較小，僅僅適用于直系血親、姻親或者三親等以內(nèi)的旁系血親、二親等以內(nèi)的旁系姻親。（2）針對(duì)的具體內(nèi)容。英美法：在具體內(nèi)容方面，主要涉及不為婚姻當(dāng)事人雙方公開(kāi)的，且對(duì)婚姻當(dāng)事人可能造成不利的內(nèi)容。各國(guó)法律一般不對(duì)之作具體限制，而交由法官在當(dāng)事人提出申請(qǐng)的情況下裁量。但也有個(gè)別國(guó)家具體規(guī)定了享有配偶拒證權(quán)的具體內(nèi)容。例如英國(guó)的證據(jù)法曾對(duì)夫妻享有拒證權(quán)的內(nèi)容作了明確限制，規(guī)定夫妻之間的下列交談內(nèi)容或者交談方式，配偶可以享有拒證權(quán)：其一，配偶間的通信；其二，夫妻間的性關(guān)系。日本的更合理（3）特定親屬關(guān)系之間的特權(quán)不能自動(dòng)適用，必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人或者了解案件事實(shí)的其特定親屬的申請(qǐng)，經(jīng)過(guò)法院的審查才能最終產(chǎn)生。（1）適用的范圍。在日本適用范圍較廣，包括四親等以內(nèi)的血親和712、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。（1）政策依據(jù)。賦予某些職業(yè)者以拒證權(quán)，從微觀上看涉及到對(duì)個(gè)體合法權(quán)益的保護(hù)，但從宏觀上看卻是為了促進(jìn)特定職業(yè)的發(fā)展樹(shù)立特定職業(yè)的職業(yè)權(quán)威。沃克說(shuō)：“應(yīng)予注意的是：法律的確尊重這些關(guān)系的機(jī)密性質(zhì)。在適當(dāng)情形下，法律限制當(dāng)事人公布這些關(guān)系人中間私下交流的信息。這是一項(xiàng)公共政策的原則，只能有更有力的、需要在訴訟中全部公諸于眾的政策取代之?！盫ickieL.Henry,BarbaraA.Fiacco認(rèn)為：律師與當(dāng)事人之間關(guān)系的特權(quán)旨在促進(jìn)律師與當(dāng)事人之間的充分坦誠(chéng)的交流，并因之強(qiáng)化對(duì)法律之遵守及正義之實(shí)現(xiàn)。Theattorney-clientprivilegeisintendedtoencouragethefullandfrankcommunicationbetweenattorneysandtheirclientsandtherebypromotebroaderinterestsintheobservanceoflawandtheadministrationofjustice.2、基于特定職業(yè)而產(chǎn)生的免證特權(quán)。72（2）范圍普通法系國(guó)家規(guī)定的范圍較小，也比較明確。例如在美國(guó)基于特定職業(yè)的免證特權(quán)主要有：律師、醫(yī)生和宗教人士。相比之下，大陸法系國(guó)家、地區(qū)則規(guī)定的比較寬泛，例如《日本民事訴訟法》第197條第1款第（2）規(guī)定：醫(yī)師、牙科醫(yī)師、藥劑師、醫(yī)藥品商人、助產(chǎn)士、律師、代辦人、辯護(hù)人、公證人、有志于宗教、祈禱或祭祀的人，或者曾任此等職務(wù)的人在職務(wù)上所獲知的應(yīng)保密的事實(shí)受到詢問(wèn)的，可以拒絕證言。（2）范圍73但普通法系國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細(xì)具體，操作性比較強(qiáng)。例如例如美國(guó)1999的《統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》（Uniformrulesofevidence）就具體規(guī)定了特定職業(yè)者拒證權(quán)所針對(duì)的對(duì)象、具體內(nèi)容、涉及的主體、啟動(dòng)方式、例外情況等。（3）公職人員的拒證權(quán)問(wèn)題《日本民事訴訟法》第197條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，公務(wù)人員或者曾任公務(wù)人員的人在法院詢問(wèn)其職務(wù)上的秘密時(shí)，一般情況下經(jīng)過(guò)有關(guān)監(jiān)督官?gòu)d的許可或者認(rèn)可可以作為證人，但職務(wù)秘密的提供在有損公共利益或者有礙履行公務(wù)的情況時(shí)，得享有拒證權(quán)。但普通法系國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)拒證權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定的比較詳細(xì)具74美國(guó)1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員或者政府機(jī)構(gòu)的代理和律師之間的信息交流，不能作為律師免證特權(quán)的內(nèi)容，除非該信息涉及正在進(jìn)行的調(diào)查、請(qǐng)求、訴訟，而且法院認(rèn)為公開(kāi)這些信息將嚴(yán)重?fù)p害政府官員、代理人為公共利益提出請(qǐng)求、或者實(shí)施正在進(jìn)行的調(diào)查、訴訟、程序的能力。反過(guò)來(lái)說(shuō)公務(wù)人員一般情況下不能主張免證權(quán)，只有在這些信息涉及正在進(jìn)行的調(diào)查、請(qǐng)求、訴訟，且公開(kāi)這些信息將嚴(yán)重地影響他們?yōu)楣怖娑鴮?shí)施的行為時(shí)，公務(wù)人員或者其代理人才可以主張免證權(quán)利。美國(guó)1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則第502（c）（7）規(guī)定：政府官員75四、未成年人作證問(wèn)題（一）學(xué)者的一般觀點(diǎn)不能作為證人。田平安教提出三個(gè)理由：其一，無(wú)民事行為能力人包括精神病人，而精神病人不能作為證人；其二，待證事實(shí)與年齡、智力狀況或精神狀況相適應(yīng)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)難以把握；其三，證人必須出庭，并懂得作證的意義和法律后果，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，而無(wú)民事行為能力人缺乏這樣的能力。（二）國(guó)外的規(guī)定一般不作明確限制，能否成為證人，端賴(lài)于未成年人的理解能力，而其是否有這種理解能力有法官依職權(quán)裁量。四、未成年人作證問(wèn)題76有些國(guó)家對(duì)之做了適當(dāng)限制?！兑獯罄袷略V訟法》第248條：“只有在某些特殊條件下，認(rèn)為有必要詢問(wèn)時(shí)，方可傳喚未滿14周歲的人不加宣誓直接詢問(wèn)?！敝袊?guó)香港地區(qū)訴訟證據(jù)條例第3條規(guī)定：下列人士在任何訴訟中無(wú)資格作供（A）年齡7歲以下之小童，但法院認(rèn)為其對(duì)接受質(zhì)詢之事實(shí)有正確領(lǐng)會(huì)并能正確敘述，則不在此限。有些國(guó)家對(duì)之做了適當(dāng)限制。77英國(guó)法律則規(guī)定，了解案件事實(shí)的人由于一些特殊的原因，如精神錯(cuò)亂或飲酒而導(dǎo)致喪失理智，喪失證人的適格性，除非由于上述原因消失，否則將不會(huì)構(gòu)成其適格性的恢復(fù)。另外，法院認(rèn)為不能完全理解宣誓的意義和后果的未成年人不得作證。英國(guó)的判例法并不對(duì)人的年齡加以限制，其作證的能力取決于對(duì)客觀事物的理解程度，法官對(duì)未成年人是否擁有對(duì)案件事實(shí)的必要智力和適當(dāng)?shù)睦斫庀碛信袛嗟臋?quán)利。英國(guó)法律則規(guī)定，了解案件事實(shí)的人由于一些特殊的原因，如精神錯(cuò)78（三）我國(guó)立法規(guī)定1、未成年人只有能夠辨別是非，并能夠正確表達(dá)意思，都有證人適格性；2、未成年人向法庭作證可以由其法定代理人陪同出席法庭。作證方式上比較靈活3、對(duì)保護(hù)未成年證人沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定特殊的證據(jù)調(diào)查方法。（三）我國(guó)立法規(guī)定79第三節(jié)證人出庭作證問(wèn)題一、關(guān)于證人出庭的立法（一）鼓勵(lì)證人出庭的措施1、限定不出庭作證證人證言的證明力最高人民法院的《證據(jù)規(guī)定》第69條（5）規(guī)定：無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。第55條第1款規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。第三節(jié)證人出庭作證問(wèn)題802、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外民事訴訟法第73條：經(jīng)人民法院通知，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可可以通過(guò)書(shū)面證言、視聽(tīng)傳輸技術(shù)或者視聽(tīng)資料等方式作證：因健康原因不能出庭的；因路途遙遠(yuǎn)，交通不便不能出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力不能出庭的；有其他正當(dāng)理由不能出庭的?！蹲C據(jù)規(guī)定》第56條規(guī)定了可以不出庭作證的困難情況：年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無(wú)法出庭的；其他無(wú)法出庭的特殊情況。2、以證人出庭為一般原則，以不出庭為例外81但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。刑事訴訟法第187條：公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。在刑事訴訟中證人出庭需滿足三個(gè)條件：公訴人或者當(dāng)事人、代理人、辯護(hù)人對(duì)證言有異議；證人證言是關(guān)鍵證據(jù)；法院認(rèn)為有必要。但刑事證人作證以不出庭為原則，以出庭為例外。823、確立了證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度民事訴訟法第七十四條規(guī)定的證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用，按照機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員差旅費(fèi)用和補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；誤工損失按照國(guó)家上年度職工日平均工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。人民法院準(zhǔn)許證人出庭作證申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)通知申請(qǐng)人預(yù)繳證人出庭作證費(fèi)用。2015年司法解釋第118條《證據(jù)規(guī)定》第54條規(guī)定：證人因出庭作證而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由敗訴一方當(dāng)事人承擔(dān)。3、確立了證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度83具體執(zhí)行上：采取敗訴方負(fù)擔(dān)的原則，但需申請(qǐng)傳喚證人的當(dāng)事人預(yù)先墊付或者人民法院先行墊付?！睹袷略V訟法》第74條：證人因履行出庭作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等必要費(fèi)用以及誤工損失，由敗訴的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。當(dāng)事人申請(qǐng)證人作證的，由該當(dāng)事人先行墊付；當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)，人民法院發(fā)通知證人作證的，由人民法院先行墊付；具體執(zhí)行上：采取敗訴方負(fù)擔(dān)的原則，但需申請(qǐng)傳喚證人的當(dāng)事人預(yù)84刑事訴訟中的證人出庭費(fèi)用的補(bǔ)償證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)助。證人作證的補(bǔ)助列入司法機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，由同級(jí)政府財(cái)政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎(jiǎng)金及其他福利待遇。刑事訴訟法第63條刑事訴訟中的證人出庭費(fèi)用的補(bǔ)償854.當(dāng)事人可以申請(qǐng)證人出庭作證當(dāng)事人申請(qǐng)證人出庭作證的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。符合本解釋第九十六條第一款規(guī)定情形的，人民法院可以依職權(quán)通知證人出庭作證。未經(jīng)人民法院通知，證人不得出庭作證，但雙方當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的除外。2015年司法解釋第117條4.當(dāng)事人可以申請(qǐng)證人出庭作證86（二）保障真實(shí)作證的措施1.告知證人有如實(shí)作證的義務(wù)人民法院在證人出庭作證前應(yīng)當(dāng)告知其如實(shí)作證的義務(wù)以及作偽證的法律后果，并責(zé)令其簽署保證書(shū)，但無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人除外。2015年解釋第119條（1）2.要求證人簽署保證書(shū)證人簽署保證書(shū)適用本解釋關(guān)于當(dāng)事人簽署保證書(shū)的規(guī)定。2015年司法解釋第119條（1）（2）證人拒絕簽署保證書(shū)的，不得作證，并自行承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。2015年司法解釋第120條（二）保障真實(shí)作證的措施87二、解決證人出庭問(wèn)題的方法之一：強(qiáng)制證人出庭（一）國(guó)外的立法在兩大法系國(guó)家的民事訴訟證據(jù)制度中，都有強(qiáng)制證人出庭的內(nèi)容?！抖砹_斯民事訴訟法》第62條規(guī)定：如果拒絕或規(guī)避提供證言，證人應(yīng)承擔(dān)《俄羅斯聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第182條規(guī)定的責(zé)任，如果故意提供偽證，則須承擔(dān)《俄羅斯聯(lián)邦共和國(guó)刑法典》第181條規(guī)定的責(zé)任。二、解決證人出庭問(wèn)題的方法之一：強(qiáng)制證人出庭88《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項(xiàng)規(guī)定，如果證人不出庭或不提供證言沒(méi)有充分的理由，將會(huì)被處以藐視法庭罪，并且承擔(dān)因其未出庭而產(chǎn)生的合理訴訟費(fèi)用包括律師費(fèi)用等?！度毡久袷略V訟法》第192條規(guī)定，證人沒(méi)有正當(dāng)理由而不出庭的，法院以裁定命令其支付由此產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用，并處以10萬(wàn)日元以下的罰款。第193條規(guī)定，證人沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛啥怀鐾r(shí)，處以10萬(wàn)日元以下的罰金或者拘留。另外規(guī)定必要時(shí)可以命令拘傳證人?！睹绹?guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第53條第4款第2項(xiàng)規(guī)定，如果證人不89（二）不應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度1、各國(guó)一般都規(guī)定了強(qiáng)制證人出庭作證的例外情形。例如《德國(guó)民事訴訟法》第382條規(guī)定：（1）對(duì)于聯(lián)邦政府或者州政府的部長(zhǎng)，在他們的辦公處所訊問(wèn)之，如不在辦公處所時(shí)，在他們的所在地訊問(wèn)；（2）對(duì)于聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、州議院或州參議院的議員，當(dāng)他們?cè)诩瘯?huì)地點(diǎn)時(shí)，在該地點(diǎn)訊問(wèn)之。德國(guó)于1998年制定的《證人保護(hù)法》進(jìn)一步明確規(guī)定可以以錄像等方法代替證人的到庭。我國(guó)澳門(mén)地區(qū)民事訴訟法第528條規(guī)定，病人因?yàn)樯眢w狀況不能出庭的，由法官指定地點(diǎn)和時(shí)間對(duì)該證人進(jìn)行詢問(wèn)；（二）不應(yīng)當(dāng)移植該項(xiàng)制度90第525條規(guī)定，對(duì)于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書(shū)面證言作證，對(duì)于總督、行政特首可以選擇在其辦公地點(diǎn)接受法官的詢問(wèn)。尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，以保護(hù)公民的基本權(quán)利為契機(jī)，各國(guó)在立法上進(jìn)一步采取了強(qiáng)制證人出庭的軟化方法。英國(guó)1996年《刑事訴訟與偵查法》規(guī)定證人可以通過(guò)電視網(wǎng)絡(luò)或者錄象提供證據(jù)，日本1996年《民事訴訟法》第204條規(guī)定，法院對(duì)居住遠(yuǎn)離法院所在地的證人進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)，根據(jù)最高裁判所規(guī)則規(guī)定，可采用能夠相互確認(rèn)對(duì)方狀態(tài)，與證人傳輸影像、錄音的方式進(jìn)行詢問(wèn)。第525條規(guī)定，對(duì)于某些特殊人員，他們有權(quán)選擇先以書(shū)面證言作912、中國(guó)不具有強(qiáng)制證人出庭作證的法律文化背景。西方國(guó)家的法具有神圣的性質(zhì)。不配合法律和法院不僅是違法行為，更是一個(gè)褻瀆神靈并因此使自己內(nèi)心不安的行為。2、中國(guó)不具有強(qiáng)制證人出庭作證的法律文化背景。92日本比較法學(xué)者大木雅夫，通過(guò)歷史研究和語(yǔ)言研究的方法，對(duì)之進(jìn)行了較為系統(tǒng)的論證。在他看來(lái)荷馬史詩(shī)中將女神忒彌斯和和她的女兒狄凱當(dāng)作法和正義的神來(lái)歌頌，以及希臘蘇格拉底的英雄赴義都能夠說(shuō)明法在西方國(guó)家不只表現(xiàn)為一種規(guī)范，而是非常神圣的、不可褻瀆的東西。就語(yǔ)言學(xué)上看，日耳曼語(yǔ)中的法和拉丁語(yǔ)中的法都有正義和神圣的意義，《薩克遜明鏡》的編撰者EikevonRepgow則直接說(shuō)：神本身就是法，所以法是神的嘉獎(jiǎng)。日本比較法學(xué)者大木雅夫，通過(guò)歷史研究和語(yǔ)言研究的方法，對(duì)之進(jìn)93中國(guó)缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國(guó)民眾的心目中也不具有西方法那樣的神圣性。長(zhǎng)期以來(lái)作為中國(guó)國(guó)教的儒教不僅在事實(shí)上對(duì)神極其冷淡，甚至否定神的真正存在。儒教一般地排斥法治主義。一般地排斥法治主義，鼓吹德治主義?！暗乐哉?，齊之以刑，民免而無(wú)恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！笨鬃雍妥勇返膯?wèn)答：于季路鬼神，孔子回答說(shuō)，未能事人，焉能事鬼?？鬃拥幕舅枷胧橇⒆阌诠膭?lì)人之正道，并采取敬鬼神而遠(yuǎn)之的態(tài)度。中國(guó)缺乏這樣的宗教傳統(tǒng)，法在中國(guó)民眾的心目中也不具有西方法那943、強(qiáng)制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。就證人的作證的過(guò)程看，如果不激發(fā)起證人對(duì)法的神圣感和證人的良知，任何強(qiáng)制手段都難以奏效。證人作證過(guò)程包括證人感知、記憶、表達(dá)三個(gè)不可分割的環(huán)節(jié)，其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)都與證人的主觀心理活動(dòng)相聯(lián)系，對(duì)于證人的主觀心理活動(dòng)，即其是否感知到了案件事實(shí)，是否記住了已經(jīng)被其感知的事實(shí)等，都無(wú)從說(shuō)明和證明。反過(guò)來(lái)說(shuō)證人也可以其中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)的斷裂為理由，對(duì)抗法院的強(qiáng)制措施。3、強(qiáng)制證人出庭作證有違證人作證的規(guī)律。952012年刑事訴訟法確立了強(qiáng)制證人出庭的制度。《刑事訴訟法》第188條：經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。2012年刑事訴訟法確立了強(qiáng)制證人出庭的制度。96三、解決證人出庭問(wèn)題的方法之二：證人宣誓（一）學(xué)者主張引進(jìn)（1）宣誓有助于克服證人因恐懼、疑慮出現(xiàn)的壓抑情緒，消除心理不平衡狀態(tài)，增強(qiáng)證人說(shuō)明事實(shí)真相的勇氣與決心。（2）國(guó)外許多國(guó)家也建立了證人宣誓制度。《日本民事訴訟法》第285條規(guī)定，審判長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)使證人在訊問(wèn)前進(jìn)行宣誓。三、解決證人出庭問(wèn)題的方法之二：證人宣誓97《羅馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒(méi)有正當(dāng)理由無(wú)故拒絕宣誓的證人將受到處罰，判處罰款25—250列伊，并賠償因此而遭受的損失?！斗▏?guó)民事訴訟法》第319條甚至規(guī)定了當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)宣誓的制度：在僅有一方當(dāng)事人進(jìn)行宣誓的情況下，判決還應(yīng)明確規(guī)定，受命宣誓的當(dāng)事人如拒絕宣誓或者放棄宣誓，其訴訟請(qǐng)求即告敗訴；英美法系國(guó)家更將宣誓作為一項(xiàng)重要內(nèi)容予以規(guī)定。英國(guó)證據(jù)法規(guī)定：宣誓一般由法院書(shū)記官或者官吏主持。（3）實(shí)踐的證人宣誓的探索，效果較好。《羅馬尼亞民事訴訟法》第159條規(guī)定，沒(méi)有正當(dāng)理由無(wú)故拒絕宣98（二）一般的支持理由1、證人宣誓和強(qiáng)制證人出庭不同，它適用于證人愿意出庭作證的背景下，證人已經(jīng)有協(xié)助法院或者一方當(dāng)事人的主觀愿望，因此不存在調(diào)動(dòng)證人的積極性問(wèn)題。證人宣誓主要解決的是防止證人作假證和偽證的問(wèn)題，2、宣誓制度的下列內(nèi)容可能對(duì)證人作證產(chǎn)生正面約束。一是證人宣誓是面對(duì)國(guó)徽或者其他帶有莊嚴(yán)性的象征物，這種莊重的場(chǎng)面能夠?qū)ψC人心理上產(chǎn)生約束，并進(jìn)一步加深證人對(duì)作證這一法律行為意義的理解；（二）一般的支持理由99二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔(dān)保證言的真實(shí)性，一般來(lái)說(shuō)證人如果和案件沒(méi)有較為直接的利益關(guān)系或者和當(dāng)事人有一定的親屬關(guān)系，證人不會(huì)犧牲自己的人格做假證。培根曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：自古以來(lái)，最有能力的人都有坦白直爽的行為，都有誠(chéng)實(shí)不欺的名譽(yù)，而作偽證的最大害處是剝奪一個(gè)人的信和任。3、和其他的制度不同，證人宣誓制度在執(zhí)行上無(wú)需太大的訴訟成本，也不需要太多的時(shí)間。二是宣誓的證詞多數(shù)是證人以自己的人格擔(dān)保證言的真實(shí)性，一般來(lái)100四、證人保護(hù)（一）現(xiàn)有的立法規(guī)定我們的證人保護(hù)制度多體現(xiàn)在刑法當(dāng)中。例如，原刑事訴訟法第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全”；刑法第308條規(guī)定，“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。這些法律規(guī)定太籠統(tǒng)，太抽象，缺乏具體明確性和可操作性。四、證人保護(hù)101首先，保護(hù)證人職責(zé)不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)都該管，但是具體該由哪個(gè)機(jī)關(guān)和哪個(gè)部門(mén)管，法律規(guī)定不明確，結(jié)果往往導(dǎo)致“都管都不管”的狀況。其次，保護(hù)證人的措施和程序不明確。針對(duì)具體需要保護(hù)的證人，應(yīng)該采用何保護(hù)措施和方法，以及如何啟動(dòng)保護(hù)程序，法律規(guī)定不明確，因此容易使證人保護(hù)成為空話。再次，保護(hù)證人的責(zé)任后果不明確。當(dāng)那些應(yīng)該得到保護(hù)的證人受到打擊報(bào)復(fù)等傷害時(shí)，應(yīng)該由什么人承擔(dān)什么樣的責(zé)任，法律規(guī)定并不明確，因此就很難確立有效的證人保護(hù)機(jī)制。最后，保護(hù)措施具有一定的事后救濟(jì)特征。首先，保護(hù)證人職責(zé)不明確。法律規(guī)定公、檢、法三機(jī)關(guān)都該管，但1022012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法《刑事訴訟法》第61條：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。同時(shí)刑事訴訟法規(guī)定了特定犯罪中證人保護(hù)的具體方法。2012年新刑事訴訟法仍然繼承了傳統(tǒng)的法律規(guī)定方法103第62條規(guī)定：對(duì)于危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：不公開(kāi)真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；對(duì)人身和住宅采取專(zhuān)門(mén)性保護(hù)措施；其他必要的保護(hù)措施。第62條規(guī)定：對(duì)于危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的104（二）改革的方法1、限制必須出庭的范圍?！睹绹?guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條(a)的規(guī)定，陳述者“不能作為證人出庭”包含以下情況：(1)陳述者被法庭以存在免除證明關(guān)于該陳述者所做陳述內(nèi)容的特