國際貿(mào)易法問題

國際商事爭議發(fā)生后，如果不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方當事人都可以向有管轄權的法院起訴，請求司法解決，這就是國際商事訴訟。盡管國際商事訴訟存在程序嚴格、繁瑣，法官專業(yè)知識欠缺等不足，但它作為調(diào)解或和解與仲裁外的另一種補救手段仍然具有重要意義。下面僅就國際商事訴訟法中外國當事人訴訟地位問題與訴訟管轄權問題作簡要介紹。（一）外國當事人的訴訟地位外國當事人的訴訟地位是指外國自然人或法人在某一國家境內(nèi)享有什么樣的訴訟權利，承擔什么樣的訴訟義務，以及具有什么樣的訴訟行為能力。外國人在某一國境內(nèi)具有一定的訴訟地位是國際商事訴訟開始進行的前提，各國的訴訟法及有關國際公約都對此作了明確規(guī)定：①規(guī)范外國自然人訴訟權利義務的一般原則是國民待遇原則，即規(guī)定外國人享有與本國國民同等的民事訴訟權利，承擔同樣的訴訟義務；②確定外國自然人的訴訟行為能力原則上依屬民法，但為保護善意的對方當事人，尤其是本國國民的合法權益，各國又補充規(guī)定，如果依法院地方法有關外國人具有訴訟行為能力，即視為有行為能力；③外國法人的訴訟地位一般都由訴訟法作出特別規(guī)定。（二）訴訟管轄權國際商事訴訟的管轄權是指一國法院有受理--審判具有國際因素或涉外因素的商事案件的權限。它要解決的是某一特定的國際商事案件究竟是哪個國家的法院具有管轄權的問題。由于彼此政治經(jīng)濟利益的不同，各國關于訴訟管轄權的規(guī)定各異，故至今國際上尚未形成統(tǒng)一的國際商事訴訟管轄權制度，現(xiàn)將幾個主要國家關于訴訟管轄權確定的規(guī)定介紹如下：1、英美法系國家一般將訴訟分為對人訴訟和對物訴訟。對人訴訟指僅能對特定的債務人提起，以保護特定債權人的訴訟；對物訴訟是指可對任何侵害人提起，以保護物權和身份權的訴訟。英美法國家的法院根據(jù)“有效控制原則”分別確定對這兩類訴訟是否具有管轄權。在對人訴訟中，只要被告在送達傳票時處于本國境內(nèi)，有關傳票能有效送達該被告，本國法院就對此案件具有管轄權；在對物訴訟中，只要有關財產(chǎn)處于本國境內(nèi)，或有關被告的住所處于本國境內(nèi)，本國法院就對該案件具有管轄權。2、法國為代表的拉丁法系各國一般根據(jù)有關當事人的國籍來確定一國法院的管轄權，規(guī)定本國法院對有關本國國民的訴訟具有管轄權，即便有關訴訟與本國毫無聯(lián)系也不例外。3、德國、奧地利、日本等國根據(jù)被告人的住所來確定本國法院對有關案件是否具有管轄權，同時把依國籍確定管轄權作為例外。比如規(guī)定除了如不動產(chǎn)物權訴訟、繼承案件等由本國法院專屬管轄的案件外，其他案件都依被告的住所地來確定國際商事訴訟管轄權，而有關婚姻案件和各種涉及身份關系的訴訟才由當事人的國籍的法院管轄。主講人：楊良宜時間：2000年3月11—12日我這次講座主要包括兩部分內(nèi)容：一是提單以及與提單相關的商務游戲規(guī)則；二是國際商務仲裁。對這兩個內(nèi)容的介紹主要是在英國法的背景下展開的。首先講提單。提單有三個主要的作用，即作為物權憑證，充當運輸合約和收據(jù)，我按順序講。一、物權憑證提單作為物權憑證是聰明的商人創(chuàng)造的游戲規(guī)則之一，簡言之，就是：提單可以背書轉(zhuǎn)讓。在通訊不發(fā)達的兩三百年前，背書起到了指示的作用，確保交貨準確。另外，持單人若提不到貨，可以提單為據(jù)，起訴承運人。提單是物權憑證這一習慣法，早在兩百多年前就被判例法認可?，F(xiàn)代，各種運輸方式的速度大大提高，短途運輸增多，而提單的作成、出具、結(jié)匯等手續(xù)要求更加嚴格，常常使它到達提貨人的時間晚于貨物到港時間，增加倉儲費或影響貨權的進一步流轉(zhuǎn)。因此，提單面臨新的挑戰(zhàn)。近年來，在某些場合下，出現(xiàn)了傳統(tǒng)提單的替代品。常見的一種是電子提單。在運用電子提單的國際貿(mào)易里，所有的環(huán)節(jié)，包括結(jié)匯和通知等，都通過電子中心（BOLEI0）進行，有些物權公示”的味道，既能加速貨權流轉(zhuǎn)，又能保證船方準確交貨。但是它的運行成本很高，適用范圍不大；也許要等兩三百年，才是它一領風騷的時候。另一種是海運單。短航次沒有中途轉(zhuǎn)賣貨權的風險，無需提單這種物權憑證，出具海運單就足夠了。英國法認為它實質(zhì)上是不可轉(zhuǎn)讓的記名提單，因為流通受限，所以不被看作物權憑證。在美國提單法上，各種記名提單由于載明不可轉(zhuǎn)讓”，也不被看作是物權憑證。海運單在單證運輸中的比重越來越大。但是在很多領域，提單是有用武之地的，甚至在某些領域，提單是必要的，如以提單作為抵押，向銀行貸款；貨權海上轉(zhuǎn)賣；一些需求變化大的商品，如原油、常常由最后持單人來確定卸港。提單的物權憑證身份主要體現(xiàn)在提單轉(zhuǎn)讓、抵押和提貨上。其中最主要的是提單背書轉(zhuǎn)讓。提單背書轉(zhuǎn)讓的做法早于本票和支票。多次背書的提單必須是連續(xù)的，否則，船方有拒絕交貨的抗辨權；空白背書更易流通，但風險更大，因為船方有見單交貨的權利或義務。有人認為，提單流通與證券和鈔票的流通相似，但流通”的說法不宜用于提單，轉(zhuǎn)讓”更準確。因為鈔票的最后持有者無須特別要求就能實現(xiàn)其權利，提單的處理還涉及持單人身份的證明，有無貨權或有無優(yōu)先權等。這里講一個case：中方發(fā)貨給香港中間商，因未結(jié)匯，中間商沒有得到提單。為早日轉(zhuǎn)手，中間商利用買方出具的信用證結(jié)匯，偷造了一套提單給買方。后來，中方與買方各持一套提單向船方要求貨權，船方只好將貨庫存，請仲裁委裁決。為節(jié)省倉儲費，仲裁委拍賣貨物，那么，誰對這筆價款享有所有權？無疑是中方（賣方）。理由是任何人不得處分他人的權利”，中方未將提單背書轉(zhuǎn)讓給中間商，貨權因此沒有轉(zhuǎn)移；中間商無權處分”的行為并不能使買方取得貨權。下面講一講實務中常見的提單使用方式和問題。.乙式三份”：兩三百年前由英美商人創(chuàng)制，以防在轉(zhuǎn)讓過程中提單意外滅失，從而影響提貨和貨物風險承擔。乙式三份”易引起欺詐，最早的判例產(chǎn)生于一百多年前：發(fā)貨人開出提單一式三份，將正本提單背書給銀行作保，請求銀行開具信用證。隨后，他利用其中的一份提單向船方提貨成功，逃之夭夭。銀行錢貨兩失，起訴船方交貨有誤，侵犯了自己的貨權。法院判決，作為物權憑證，提單是打開貨物倉庫的鑰匙”，一式三份的目的在于防止提單全部滅失，而打開倉庫只需一把鑰匙"，所以，一份提單就足以起到物權憑證的作用，可以提貨。因此，實踐中，銀行在開具信用證時，一般要求申請人提交所有的提單，并注意到貨日期，以便安全、及時地提貨。當然，除非當事人另有約定，提貨時只需一份提單。.副本（Copy）”：它不能轉(zhuǎn)讓，不是物權憑證。它的主要作用在于讓收貨人用它先去清關；風險是收貨人能夠依照它載明的信息，在當?shù)貍卧斐鲕票咎釂?，前去提貨。這類性質(zhì)的欺詐案近年來屢屢出現(xiàn)。.換提單：比如，在開具了海運單后，承運人才要求換成提單；或者把甲格式的提單換成乙格式的提單。這樣的交換是可以的，但一定要用完整的全套提單來交換。.換卸港：也需要全套提單，以防用其中一份在原卸港提貨。法律是否認可這種做法尚有疑問；英國有判例認為，只需一套提單中的一張就行；但在某些特殊情況下，只要雙方同意，船方仍有權要求貨方提供全套提單。.雙方爭貨：一種情況是銀行與收貨人爭貨。如銀行原先同意收貨人憑單提貨，出售后以價款償還貸款；隨后反悔，卻拿不回提單。另一種可能的情況是發(fā)貨人與收貨人爭貨。如發(fā)貨人未收到買方付款，即電告船方貨權未轉(zhuǎn)移、不能交貨。在諸如此類的情況下，不適用見單即付"原則。實務中的一般做法是：（1）把貨交給能提供銀行擔保（保函）的一方。（2）更常見的做法是交由法院裁斷誰是貨主。當然，這個法院應是“CompetentCourt"，否則，它的確權判決將彳|不到承認和尊重。Case：在莫桑比克，外商與當?shù)匾粐袡C構爭奪貨權，為避免裁判不公，船東將貨運回香港，由英國法院適用《倫敦仲裁條款》等公認規(guī)則進行確權判決。由此可見，只有有了公平公開的程序，適用公認的規(guī)則，這樣的法院判決往往才會被認可。不可否認，發(fā)達國家的法院更易被認可為CompetentCourt,因為它們在審判經(jīng)驗和程序方面更能博得信任和尊重?？梢?，提單在實踐中的使用情況是復雜的，英國曾確立了幾條規(guī)則，用來對付各種不同的情況。.收貨人提貨后一定要交回提單，尤其是正本提單。因為法律向船東施加的是絕對責任。Case：船方在交貨后將提單還給了提貨人；后來，提貨人以仍持有提單為據(jù)，以未接到貨為由拒絕付貨款。.法院在審理和判決時，一定要力保見單即付”的簡單性，以保證提單的可靠性，增強交易方之間的信任度。.確認提單是物權憑證的系統(tǒng)有兩個，一是習慣性，二是判例性。若不能依據(jù)這兩者，就要考慮合約法。以多式聯(lián)運為例。在這種承運合約關系中，存在許多講不通的問題，例如，承運人是否和每一次轉(zhuǎn)讓所涉及的交易方都有合約關系？承運人在單證上的簽字，是否足以認定他與每一交易方都有合約關系？習慣法認為有。包含了多種形式聯(lián)運關系的集裝箱多式聯(lián)運單，或者托代多聯(lián)承運人出具的提單是否是物權憑證？一般認為：只要在這些單上載明其物權憑證身份的，就可認定為是物權憑證。聯(lián)合國1980年《多式聯(lián)運公約》也表明，多式聯(lián)運單證是可以轉(zhuǎn)讓的物權憑證，但是沒有立法或判例確認這一習慣法?？傊捎诔羞\人負有絕對責任，所以他應小心謹慎地出具運輸單證，包括海運單。.買方須憑提單提貨；若提單未到達，即使他能證明自己是真正的買方，法院往往也會支持船方不見單不交貨”的做法；因為收貨方可能還包括不知名的買方。由于航運業(yè)競爭日趨激烈，船東往往將幾個航次安排得比較緊湊，一旦某個航次受阻，就會引起很多問題。比如，由于提單未到，船方到港后不敢交貨，那么，等候的時間花費和相關損失如何承擔？收貨人有沒有立即提貨的義務？法律如何規(guī)范無單提貨”的行為？等等。這有一個例子：貨到科威特，因收貨人未能提交提單，船方拒不放貨，雙方陷入僵持。英國法院判令等待提單到達；在規(guī)定期限屆滿后仍未到達的，交由法院決定是否放貨。法院認為，不見單不交貨”是船方的合法權利，不但可以而且應當這樣做；等候的時間花費，若為程租船，則按照裝卸時間計算，若為期租船，則租金照付。可見，此段時間的花費多由貨方承擔。但是，由于不能及時卸貨而引起的其他損失，如船方對下一航次租方的違約責任，是否能向貨方追償？回答是不一定”。按照英國的法律，收貨方有這樣的默示責任：在合理時間內(nèi)提貨。法律應與實踐相應，如果要求收貨人在貨物到港后馬上提交提單提貨，對他不太公平；但若船期損失只能自己承擔，船東容易走入亂交貨的極端。合理時間”即是法律平衡雙方利益的產(chǎn)物，其具體期限取決于買賣過程。如果提單轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)多，到達的時間就晚，合理時間”就會相應地長一些。合理時間過后貨方仍未提貨的，船方就可以不承擔船期損失。目前，國際買賣中約有50%的交易是無單到貨的，無單提貨的做法因此備受關注。無單提貨常見于貨物轉(zhuǎn)賣和短航次的情況，比如，中間商可以以FOB買進貨物，再以CIF的方式賣出；為加速貨權流轉(zhuǎn)，他常常要求船方無單放貨，短航次中經(jīng)常存在這種要求。無單提貨易導致船方交貨錯誤，引起貨權糾紛或侵權責任、托管違約責任。實務中，若買方要求無單提貨，賣方往往要求其開具備用信用證，保證將來買方如不付貨款，賣方仍可憑備用信用證避免損失。對于船方來說，減小無單放貨風險的主要措施，就是要求提供擔保（保函），否則拒絕無單放貨。一般而言，船東更樂意接受銀行保函，尤其是資信良好的大銀行出具的保函。船方在要求提供卸港地一流的銀行保函前，通常先考慮該地司法是否明確、公正，是否有外匯管制等，所以，許多無單提貨的交易一定要求提供香港、倫敦等地銀行的擔保。銀行擔保雖然比較安全，但費用高，貨方往往不同意提供。雖然保函不宜由貨方（包括發(fā)貨方和收貨方）出具，但實踐中不乏貨方出保的做法。例如：發(fā)貨方（租船人）要求船方無單放貨并提供了擔保，到港后，船方對其信譽不放心，要求讓銀行加保，雙方爭執(zhí)不下，對薄公堂。法院判決，鑒于雙方已在租約中明確無單放貨而且無需銀行加保，船方不得違約，要求加保。后來，租約日趨完善，能較好地調(diào)和雙方利益。它一般這樣規(guī)定：船方一旦同意無單提貨，就不能要求第三人加保；如果不同意無單提貨，則等待期內(nèi)的租金和滯留金不得由租方承擔?！泵魇荆ê霞s）優(yōu)于默示（法定的默示責任），因此，除非合約違反公共政策，法律允許當事人做出這樣的規(guī)定。再給大家講個例子。中方（船方）接受澳方（發(fā)貨人）委托，運送貨物到馬來西亞交貨。到港后，有人提貨，雖無提單，但出具了保函，中方同意無單提貨。事后，澳方未收到貨款，該保函也沒有起到任何擔保作用，于是，澳方在中方到新加坡轉(zhuǎn)船時，向當?shù)胤ㄔ浩鹪V中方交貨錯誤，應承擔侵權責任。中方敗訴。這個結(jié)果是正常的，因為在無單放貨情況下，船方應承擔嚴格責任，很難抗辯。但后來，中方仍提出兩點抗辯理由：第一，中方經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在交貨時，提單已到馬來銀行，只是因有污點而被退回；中方認為，既然貨物到港時提單已到馬來銀行，提貨方已是貨權人，那么，中方并未交貨錯誤。對這一理由，英美法的態(tài)度是：在污點提單到達又被退回這段期間內(nèi)，貨權并未轉(zhuǎn)移，否則，收貨人應以背書的方式退回提單；況且，中方是在糾紛提交法院后才調(diào)查出這一事實的，也即，中方交貨時已經(jīng)認定提貨人是貨權人。衡平法不會支持這一抗辯。第二，中方認為，提單到達目的地后，不能再進行背書指示；而這一理由早被英國判例法推翻，因為它有損提單物權憑證作用的充分發(fā)揮。在短航次中，常常是貨物被提走、甚至被消費光之后，銀行結(jié)匯手續(xù)等才結(jié)束。不能說這段時間里提單不是物權憑證。因此，船方在無單提貨的情況下，必須小心謹慎。圍繞提單發(fā)展出許多規(guī)則。比如說，提單上提供的信息應力圖準確，不得翻供，有見單如見貨”的效果。《海牙規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》要求船方準確記載貨物的數(shù)據(jù)、表面貨況、出運日期、裝卸港等，若違背此項義務，船方要向貨方賠償實際到貨與提單記載不符的損失。船方只能檢查表面貨況，如果沒有什么瑕疵，就應開具清潔提單；如果船方對此沒有把握，應在開單前請專家檢查；如果貨物瑕疵與船方無關，收貨人只能以買賣合約為據(jù)，向發(fā)貨方索賠。當然，對于無法檢查貨況的集裝箱運輸，船方的責任又該如何？對此問題，尚有爭議。講提單，不可能不講到信用證。出于維護締約自由”的目的，法律沒有強制規(guī)定國際貿(mào)易當事人要采取怎樣的付款方式。事實是，國際貿(mào)易中無法做到乙手交錢，一手交貨讓我們來假設一下這些付款方式：（1）先付錢，再發(fā)貨。這種方式下，買方面臨很多風險，如貨物質(zhì)量不符要求，賣方欺詐或不發(fā)貨等。（2）先發(fā)貨，再付錢。同樣，賣方也面臨很多風險，尤其是外匯管制、物價突漲等情勢變更。為減少這些風險，同時減少買賣雙方互不信任的程度，一百多年前，英國商人發(fā)明了信用證。由資信好的銀行向發(fā)貨人提供保證單據(jù)，只要發(fā)貨人具備了規(guī)定所要求的文件，他就能收回貨款；為增強他的安全感，另一銀行參與交易，承擔保證付款的責任，稱為保兌行”。開證方與保兌行聯(lián)手”確保發(fā)貨方的交易安全。信用證是依據(jù)買賣合約開出的，不宜約定的買方控制的單證作為使用信用證的前提”等這樣一些條件。賣方可憑信用證請求銀行派款，也可以轉(zhuǎn)讓或抵押信用證從而達到融資的目的。信用證的做法實際上是買方先付貨款給賣方，因此，在信用證做法下買方受騙的情況屢見不鮮；尤其是身為發(fā)展中國家的買方，由于缺乏經(jīng)驗、業(yè)務知識和信息，它們常常成為假提單欺詐的受害者。因為信用證針對的是單證而非貨物，而所有的單證都能被偽造；再加上銀行沒有能力也沒有意愿來辨別提單真?zhèn)危螞rUCP400和UCP500規(guī)定銀行在這方面不負任何責任；所以，買家只能自己把關”，比如說：（1）確保賣方是有來歷的或是資信可靠的。（2）對來歷不明的賣方，如果查不清它的資信狀況，最好開具備用信用證。（3）如果對賣方信用沒有把握，最好采取FOB方式交易，以買方自己派的船去裝貨，受騙的概率極小。中國買方常常被假提單欺詐，中國法院在種種壓力之下濫出禁令，禁止中國開證行為假提單付款，招致很多批評，因為這樣一來，真正受害的是外國銀行；這與國際商會及外國法律的立場完全相左。不改變對形式上無瑕疵的信用證拒不付款的做法，長次以往，損害的是中國銀行的信譽，從而影響中國的對外貿(mào)易。二、運輸合約提單是作為雙方同意的運輸條件與條款的證明。這主要體現(xiàn)為兩方面：第一，由于提單格式日趨國際化、標準化，為明確當事人的權利義務關系，合約中往往明確規(guī)定：以提單條款作為履行的標準。由此引出的問題是：現(xiàn)實中，船東常在提單條款中加上免責條款來保護自己，那么，如何對待這些免責條款？對此，《海牙規(guī)則》表示了明確的態(tài)度。第二，收貨人現(xiàn)在可以直接以提單記載為據(jù)，起訴船方或被船方起訴。換句話說，英國法承認持單人有會約上的權利和義務。下面的介紹主要圍繞第二點進行，其中，希望大家注意從1855《英國提單法》到1992年《英國提單法》的發(fā)展變化。一百多年前，英國合約法嚴格遵守合約的相互關系"，或稱合約的獨立性"（PrivityofContract）即合約的權利義務關系只在訂約方范圍內(nèi)有效一一帶來了很多不便，比如說，第三人很難介入，而再次締約成本又太高。我舉個例子；某人投保人壽險，受益人是他的親人。他死后，若保險公司不履行約定，拒絕付款，受益人作為第三人，能否起訴保險公司違約？后來，英國衡平法表示：不得以合同的方式為第三人設置義務，但可以約定把合約權利轉(zhuǎn)讓給第三方。于提單而言，運輸合約”的規(guī)則開始被創(chuàng)制。按照合約的相互關系”，持單人（收貨方）與船方并無合約關系，只會產(chǎn)生侵權關系；而船方在兩種關系中的責任是不同的：對于合約，他負有嚴格責任；對于侵權關系，他只負過錯責任。而且，因不同關系引起的訴訟時效也不相同。在國際貿(mào)易中，提單經(jīng)常被轉(zhuǎn)讓，要維持人們的信心，就必須對持單人給予足夠的保護。在一百多年前的一個英國判例中，法官認為：發(fā)貨人與承運人訂立合約，承運人出具提單，當時雙方都明白，提單必將轉(zhuǎn)讓，而且轉(zhuǎn)讓的目的是轉(zhuǎn)移貨權，他們之間的合約關系將來會受到提單持有人的影響；因為提單是為第三人（買方）利益的"（forthebenefitofbuyer）,那么，賣方實際上有代理人的身份。提單轉(zhuǎn)讓后，就產(chǎn)生了新的合約，承運人與持單人之間存在合約關系。1855年英國《提單法》對這一觀點又有突破，它直接賦予提單持有人法定的合約上的權利和義務，使收貨人得以成為提單的訂約方，根據(jù)提單享受權利和承擔義務，即收貨人可以直接依靠提單起訴船東，或被船東起訴（比如貨方拖欠運費）。講到這里插一句。1999年11月，英國修改《合約法》，對這類為第三人利益”的合約，有如下規(guī)定：（1）要求在合約中寫明受益人身份。（2）允許雙方在合約中明確：不許第三人占便宜；但受宜人的權利一經(jīng)明確，訂約方不得反悔或修改。但也要看到，1855年《提單法》并沒有完全解決相互關系”帶來的困難。給大家講一個1981年的案件：賣方租船，運貨到印度賣給幾個買方。途中一部分貨物受損，買方起訴船方。法院判決買方不能直接依靠提單起訴船方。因為：（1）在國際貿(mào)易中，分不開的貨物是無法移轉(zhuǎn)貨權給買方的。比如，在途中發(fā)生部分貨損，若認為貨權已移轉(zhuǎn)，那么具體的損失如何在幾個買方間分擔？1979年《貨物銷售法》對這個原則有明確說明。因此，本案中，在貨損發(fā)生時，貨權仍在賣方。（2）1855年《提單法》表明：提單轉(zhuǎn)讓、背書的目的在于轉(zhuǎn)移貨權，這是令買方成為提單合約一方直接起訴船方的前提條件。所以，本案中，只能由賣方向船方索賠。這個案例讓我們進一步發(fā)現(xiàn)，如果賣方怕麻煩，或者怕敗訴，怕支付訴訟費用而不愿替買方出面索賠的話，買方（持單人）的利益就得不到保障。1855年《提單法》還面臨這樣的困難：（1）當提單被轉(zhuǎn)讓給銀行作為擔保后，銀行不能直接依靠提單起訴船方；因為提單轉(zhuǎn)讓的目的是擔保而不是轉(zhuǎn)移貨權。這樣，提單的擔保作用就大打折扣。（2）如果收貨方是發(fā)貨方的代理人，那么，合約并非“forthebenefitofbuyer,背書的目的也不是移轉(zhuǎn)貨權，只是為了提貨；在這種情況下，收貨方也不能作為提單合約一方起訴船方。這里還有一個案例，反映了1855年《提單法》的尷尬：南韓賣方賣一船鋼材給英國買方，但英方無法馬上轉(zhuǎn)售圖利，所以約定英方先以代理人身份提貨，待轉(zhuǎn)售成功向賣方付清貨款后，貨權才轉(zhuǎn)移給買方。這樣，賣方背書提單給買方是為了提貨，而不是為了移轉(zhuǎn)貨權。后來，英方以自己的名義，依據(jù)提單合約向船東索賠貨損。法院認為此案不能適用1855年《提單法》，買方從來不是提單合約一方，因而沒有訴權。英方以侵權的理由起訴，也遭到了敗訴，因為他的貨權是在付清貨款后才獲得的，而這時貨物已在岸上的倉庫中。后來想到向賣方借進名義起訴，但《海牙規(guī)則》規(guī)定的一年時效已屆滿。在這一先例之后，船東在抗辯貨損貨差時，動不動就質(zhì)疑原告（買方）實際上是代位的保險商，或者是其他不能成為提單合約方的人?？梢?，1855年《提單法》已不適應國際貿(mào)易的發(fā)展需要，1992年《海上運輸法》應運而生，放寬了對提單合約的限制。它取消了背書轉(zhuǎn)讓提單這一行為與行為目的之間的聯(lián)系，規(guī)定：只要是提單的合法持有人（lawfulholder）,就是提單合約的一方當事人；并且，它還擴大了這條規(guī)則的適用范圍：海運單、多式聯(lián)運單等單證雖然不是物權憑證，但它們與提單一樣，也有運輸合約的作用，所以，收貨人可以直接依靠這些單證起訴船方。要注意，在1855年《提單法》中，銀行幾乎永遠不可能成為提單關系的合約方；根據(jù)1992年《海上運輸法》，要是銀行只接受了已經(jīng)背書的單證而不要求提貨的話，銀行就不用承擔合約責任，比如說，承運方不能要求銀行給付運費，滯期費等，如果銀行合法持有提單并且以自己的名義提貨，它就要承擔合約責任，就可能面臨船方的反索賠。最后給大家講一個案例：西班牙石油公司A組建了一個貿(mào)易公司B;B是一個皮包公司，它按A的要求進行對外貿(mào)易，但貨款的實際給付者是A。在一樁國際貿(mào)易中，油輪在西班牙卸港擱淺，船體斷裂，原油泄漏，造成污染，船方因而被訴。在此期間，B要求賣方盡快將提單背書，以便早日提貨和索賠；賣方忙中出錯，將提單背書給了A。A接到提單后，馬上告訴賣方背書錯誤，被背書人應是B,并退回了提單；賣方將A的名字涂掉后重新背書給B。B持單提走部分原油。后來，船方起訴租船人B申報不安全港口而導致油污，后發(fā)現(xiàn)B無力理賠，而提單曾背書轉(zhuǎn)讓給A,故以A是lawfulholder為由，要求它承擔合約責任，賠償船方損失。英國法院判決：（1）沒有理由讓一個因背書錯誤才成為被背書人”的人承擔提單合約責任。（2）提貨的人是B而不是A;只有因被背書而持單同時又有提貨的行為或意思表示的人，才要承擔提單合約責任。船方敗訴。從這個案例中我們還可以得到一點啟示：中國每年要進口很多諸如原油這樣的危險物，中方應注意盡量減少風險，比如說成立皮包公司作為名義上的買方，從而轉(zhuǎn)嫁危險。三、收據(jù)因為提單上載明了貨物的數(shù)量、重量、表面狀況等信息，所以它往往被當作買方查收貨物的憑證。因為提單的這個作用在實務中不是很重要，而我們講座的時間有限，所以就不多講了。下面進入國際商務仲裁”這一主題。國際商務仲裁如果有兩天的時間，我就能把這個主題講得比較透徹；現(xiàn)在只能寄希望于再到北大來了；今天僅作一些簡單介紹吧。我主要講講國際仲裁的歷史發(fā)展、英美對仲裁員的管制、機構仲裁與臨時仲裁的區(qū)別；至于仲裁條款和仲裁的具體過程，就跳過不講啦。一、為什么國際仲裁能夠發(fā)展并興旺起來？國際仲裁在外貿(mào)和航運領域已存在一百多年了。過去，國際商務糾紛的解決主要靠國家法院，尤其是那些經(jīng)濟實力強大的國家，比如說大英帝國。憑借經(jīng)濟實力和豐富的貿(mào)易經(jīng)驗，大英帝國創(chuàng)制的一套商務游戲規(guī)則得到了絕大多數(shù)國家的認可，英國法院的判決也往往能夠得到尊重而被執(zhí)行。二戰(zhàn)后，大量的第三世界國家加入世界貿(mào)易體系，沖擊原有的商務游戲規(guī)則，英國法院對貿(mào)易糾紛的解決開始分化出國際和國內(nèi)兩套體系。2。年代以后，世界貿(mào)易規(guī)模進一步擴大，許多國家為保護本國利益，保留了承認、執(zhí)行其他國家法院判決的權利。例如美國，它沒有同任何一個國家訂立雙邊協(xié)議，承認對方法院判決的效力；而且，美國法院一向喜歡爭奪管轄權，即便訂有仲裁條款，它有時也會大挑毛病，認為沒有約定有效的仲裁條款，或是認為應該選擇另一國家的仲裁機構，等等。另外，一些國家，主要是發(fā)展中國家認為，由他國法院來裁斷本國的事務，有家丑外揚”的危險，是有損國格的；一些當事人則考慮到，法院的審理和判決過程都是公開的，不利于保護商業(yè)秘密和維護資信，所以也拒絕訴訟。國際仲裁較好地解決了這些問題，這是它發(fā)展興旺的原因之一。1958年，《紐約公約》頒行生效，促進了國際仲裁的規(guī)范化?！豆s》要求，只要當事人（雙方均為《公約》成員國）在合約中約定了仲裁條款，或者訂立了仲裁合約，合約的糾紛就應該首先交由仲裁解決；具體的仲裁方式由雙方自愿達成協(xié)議來確定；即使一方當事人先向法院起訴，仲裁條款也有中止司法管轄權的效力；仲裁決定應當被承認和執(zhí)行；另外，只有在仲裁條款或仲裁決定違反公共政策”等少數(shù)情況下，才能被宣告無效?！豆s》明確規(guī)定了這幾種特殊情況。盡管《紐約公約》被視為英美等國仲裁方法的再版，盡管它的規(guī)定比較簡單，可是它畢竟讓國際商務糾紛有了自己的解決系統(tǒng)。1996年，中國加入《紐約公約》；可以說，目前，在所有的聯(lián)合國國際公約中，《紐約公約》是成員國最多的公約之一。二、在國際商務仲裁領域，英國法的地位一直很高，很多交易方都愿意選擇倫敦仲裁委作為仲裁機構。英國最早的《仲裁法》頒布于1855年，并隨時代的發(fā)展一直在修改，修改的總趨勢是尊重當事人的締約自由”。1979年，它允許除三種合約--航運合約、商品買賣合約和保險合約--以外，其他合約即使約定伸裁裁決有最終決定力，不得上訴”，這樣的約定也是有效的，并不違反公共政策。這一修改的目的在于吸引那些新加入世界貿(mào)易體系的發(fā)展中國家選擇英國的仲裁機構進行仲裁?，F(xiàn)在，對仲裁裁決的上訴必須以法院頒發(fā)的批文為前提；如果領不到批文，這個仲裁裁決就是終局性的；事實是，法院并不輕易頒發(fā)這種批文。因此，在商務糾紛的解決這一領域內(nèi)，仲裁被鼓勵大顯身手。在1996年的修改中，最明顯地強調(diào)締約自由”的舉措是：仲裁員的人數(shù)由雙方自行約定；如果仲裁條款中未講明人數(shù)，就以合約為準；如果合約中也沒有講明，則法定的人數(shù)為一名，但是，這個人選應由雙方達成一致來確定；如果不能達成一致，就由法院來確定。在香港，這名人選則交由香港國際仲裁中心”來確定，這樣可以省去當事人的律師費?？墒牵遣荒懿扇∠愀圻@種做法的，因為倫敦仲裁委規(guī)模很大，機構眾多，英國法院不敢把這個權力下放，否則不便于監(jiān)督和約束。過去，《仲裁法》規(guī)定，如果當事人約定由兩名仲裁員解決糾紛而未講明若兩人意見相左如何處理，就由法院指定一名公道人”做最后決定。1996年有所改動和發(fā)展：如果仲裁元人數(shù)是單數(shù)且無法形成多數(shù)意見，則由仲裁員自己來找這個公道人”；如果仲裁員對此也不能形成一致意見，就由法院指定公道人”人選（同樣，在香港則由國際仲裁中心指定）。另外還規(guī)定，只要有持多數(shù)意見的仲裁員簽名，仲裁裁決書就能生效，因此避免了因少數(shù)異議者不簽名，致使裁決書無法生效執(zhí)行的情況。英國《仲裁法》目前的適用效果很好。說完締約自由”，我們可以談一談臨時仲裁與機構仲裁的區(qū)別。通俗地講，臨時仲裁是當事人根據(jù)仲裁協(xié)議，將他們之間的爭議交給一個非常設的仲裁機構（比如他們選定的一人或數(shù)人組成的仲裁庭），進行審理并裁決的仲裁方式。這種方式花錢更少，也更靈活，仲裁員的資格往往也不受限制，仲裁程序可以按當事人的意愿和特定事實來安排。因此，有些人就認為機構仲裁的水平更高；這種看法有失偏頗，因為：一來，很多大法官建議當事人事前在合約中對仲裁員的資格提出要求；第二，在仲裁中途，當事人有權申請撤換不合格的仲裁員；最后，有些仲裁機構的水平也不高，因為它們?yōu)榱藬U大規(guī)模，常常把某些不合格的人員列入機構仲裁員的名單中。當然，機構仲裁也有它的可取之處，比如說，不太容易產(chǎn)生仲裁員向當事人敲竹杠”的現(xiàn)象；而且，如果發(fā)生當事人與仲裁員矛盾較大、無法合作等情況，由機構以第三人身份出面調(diào)合，效果要好一些。三、英國對仲裁的管制在英國，由法院對仲裁人員進行管制。一方面，法院把大部分權力下放給仲裁員；另一方面，強調(diào)自然公正”,當事人對仲裁裁決中的法律部分可以上訴，讓法官講最后一句話”，這很符合司法作為權利的最后守護人”這一傳統(tǒng)理念。過去，英國判例法甚至認為：約定對仲裁裁決不得上訴”的仲裁條款是無效的，因為它有違一個法治國家中司法是最高權威”的原則，或者說，它因違反公共政策而無效。所以，在英國，陷于一切國際商務糾紛的當事人都有望得到法律的救濟。仲裁決定書包括事實部分和法律部分。法律部分與證據(jù)無關，多是先前判例的適用、學理的推理，以及對規(guī)則或合同條文的解釋。對法律部分可以上訴；法律部分又可分為實體法和程序法；仲裁程序若違反自然公正，比如對雙方無爭議的事項進行裁決，則構成不良行為自然公正（NatureJustile）在仲裁中的主要體現(xiàn)為兩點：第一，裁判者應保持中立，保證沒有自身利益摻入被裁決的事務中。第二，裁判者應為各方當事人提供公平平等的程序救濟。其中，前者是首要的。比起法官來，仲裁員更難以做到保持中立"；因為無論是從社會地位還是薪俸來講，仲裁員不可能像法官一樣，嚴格地與商業(yè)利益和社交活動隔絕。保持中立”可以被具體化為（1）若有自身利益涉及爭議事項，仲裁者應回避；（2）避免單方接觸。給大家舉個例子。我曾做過中原公司”的顧問，但只是一個掛名，已有七八年沒有什么業(yè)務往來。最近，在仲裁一個案子時，發(fā)現(xiàn)有中原公司的利益牽涉其中；如果中途撤換仲裁員，當事人的時間和金錢損失都很大。于是我決定辭去公司顧問這個職務，因為只有中立者才能更好地判斷是非，其裁決才能更讓人信服。還有一個例子：我兒子所在的一家英國律所委派我做仲裁員，我最終還是同意了；因為，首先，如果我拒絕，按照同樣的考慮，只要這家律所為任何一方當事人服務，我都要回避，這就大大影響了我的工作；我覺得，人最重要的是做到公正，能問心無愧就可以了。其次，香港律師公會將引起回避的親戚關系”限定為夫妻關系。但是，我還是把自己仲裁的所有與這家律所有關的案子都做了記錄，一旦日后被人指控不中立”，它們就是我的辨解證據(jù)之一。我們（仲裁員）就應該這樣考慮問題。單方面接觸常被認為是仲裁員的不良行為之一。它要求仲裁員應自覺地避免與一方當事人單方面接觸，包括以電話、網(wǎng)絡等方式接觸；即使是見面會談，也應該做好談話記錄。對仲裁員的要求尚且如此，法官就更應該嚴守中立；現(xiàn)實中，常有中國法官單方面接觸當事人的現(xiàn)象發(fā)生，如果中國法官不杜絕這一現(xiàn)象，中國法院的判決就永遠不可能在國外得到廣泛的認可和執(zhí)行。為當事人提供平等公平的程序救濟，主要是履行同樣的程序，給予各當事人同等的機會，讓他們進行陳述和抗辨。有這樣一個案例：仲裁員把一方當事人的陳述以傳真的方式發(fā)給另一方，傳真文件沒有到達；仲裁員在誤以為對方已收到傳真的前提下做出了裁決。事后，這份裁決被宣告因違反自然正義而無效。在英國，只要任何一方當事人認為仲裁中有不良行為存在，都可以申請法院救濟；法院如果確定某一仲裁員確有不良行為，可以采取如下措施：（1）命令該仲裁員不再擔任此案的仲裁人員；（2）如果是在裁決書做出后才發(fā)現(xiàn)有不良行為，法院應宣告裁決無效；（3）但是，為避免勞務傷財，在第（2）種所述前提下，法官還有選擇權；如果裁決可以補救，就命令仲裁員重新仲裁爭議部分；或者只宣告違反自然正義的部分無效。1996年英國有了新的規(guī)定；如果當事人對仲裁管轄有意見，或發(fā)現(xiàn)有不良行為，應該馬上向法院提出，不得等到裁決書做出以后。但是，這樣做對當事人來講是有較大風險的，如果法院不同意撤換被認為進行了不良行為的仲裁員，在接下來的仲裁中，對申請撤換仲裁員的一方相當不利，1996年的另一個修改之處是：如果仲裁過程中出現(xiàn)變故，比如發(fā)現(xiàn)仲裁員自身利益牽涉其中，或仲裁員因意外事件暫時不能繼續(xù)仲裁，那么，是否中斷仲裁或者更換仲裁員，交由當事人商定，不再由法律規(guī)定；商定不成的，再提交法院定奪。理論上，任何人都可以擔任仲裁員；以立法明確規(guī)定仲裁員資格受國籍限制的最后一個主要的貿(mào)易大國是日本；但迫于美國政府的壓力，日本后來也改變了這個做法。外國對仲裁員的管制遠甚于中國，非常嚴格，以至1996年英國決定放松管制，并且把管制的權力從仲裁機構移轉(zhuǎn)給法院。一旦仲裁員被法院宣告有不良行為，其名譽、信譽將大打折扣；仲裁員的自律和他律都很強。四、中國仲裁目前存在的主要問題中國國際仲裁近年來發(fā)展很快，但存在很多問題。由于許多國家不愿選擇到中國仲裁，因此，中國國際仲裁是靠中國的國際貿(mào)易獨自撐起來的，幾乎所有仲裁案件的一方當事人都是中方。這對中國仲裁事業(yè)的發(fā)展很不利。中國國際仲裁的問題，主要是尚未與國際化接軌，比如說：第一，在中國，只有機構仲裁的裁決才有強制執(zhí)行的效力；這是違背或限制當事人訂約自由的一種表現(xiàn)。英美在大多數(shù)場合下都承認有名望的人的個人仲裁。當然，這與英美等國對仲裁員的嚴格管制是分不開的。第二，中國不實行隨意仲裁，要求當事人在仲裁條款中必須寫清楚仲裁機構的名稱；如果書寫不清，則由雙方商定；商定不成的，仲裁條款就無效。這無異于把許多案件拒之門外，很不合理，因為我前面也講過，國際商務糾紛，最好是由國際仲裁來解決。我看應該這樣：只要在合約中寫明了機構仲裁”或在中國仲裁”，除非當事人后來另有約定，否則還是有效的仲裁條款，其糾紛一律交由北京仲裁委解決。我還希望中國承認臨時仲裁，因為我想不出中國有什么理由拒絕承認這種仲裁方式，官方?jīng)]有必要去壓制當事人的意愿。止匕外，對仲裁員的管制權力應交給法院；讓司法有最終決定權，這是法治化國家應有的制度之一。一、反傾銷規(guī)避的概念反傾銷規(guī)避是指一國的商品被另一國征收反傾銷稅，出口國通過各種符合法律規(guī)定的形式、手段來減少或規(guī)避被課征反傾銷稅的方法或行為。[1]隨著WTCg架的最終實現(xiàn)和關稅水平的進一步下降，各國開始強化非關稅貿(mào)易壁壘措施，反傾銷措施作為其中的重要部分得到了充分的重視。各國重視修正、補充其反傾銷立法，頻繁動用反傾銷措施，強化對本國生產(chǎn)商和市場的保護。在這種背景下，被征收反傾銷稅的出口商為奪回失去的市場，通過采取進口國組裝、第三國組裝、發(fā)展后期產(chǎn)品等方法來規(guī)避進口國的反傾銷稅。此種行為起始于80年代，迅速為歐美貿(mào)易保護主義者所關注。針對反傾銷規(guī)避的立法也迅速體現(xiàn)在歐美反傾銷立法當中：二、歐盟關于反傾銷規(guī)避的相關立法：1987年，當時的歐共體以1761/87號條例修改了2176/84號反傾銷條例，正對出口商對共同體的“零件傾銷“(parts-dumping)或"螺絲刀經(jīng)營”(screwdriveroperations)的行為，并對之作了限制性規(guī)定：歐共體委員會可對在歐共體內(nèi)制造或組裝的并被投入共同體商業(yè)的制成品征收固定的反傾銷稅，條件是：(1)進口到歐盟的產(chǎn)品已被征收反傾銷稅；(2)組裝和零部件生產(chǎn)是由上述出口產(chǎn)品的生產(chǎn)商有聯(lián)系或聯(lián)營關系的一方進行的；(3)在反傾銷調(diào)查發(fā)起以后，組裝和生產(chǎn)才開始或其數(shù)量顯著增加；(4)從被征收反傾銷稅的產(chǎn)品原產(chǎn)地國進口，并用于組裝的零部件和原材料的價值超過組裝產(chǎn)品總成本的60%[2]歐共體的上述規(guī)定在實施中并未收到理想的效果，歐共體理事會于1995年12月22日通過了384/96號條例，其中第13條對反規(guī)避問題作了新的規(guī)定。首先，將反傾銷規(guī)避定義為：指第三國和共同體之惶恢址⑸謔導9.袒蟬噬形拿騁追絞降謀潘源順蘇魘輾辭閭巴餉揮諧淀終鋼腦蛉蚓美磺桑⑶矣兄荼碧鯨辭閭霸諳嗨撇返募郛窈？或數(shù)量方面的矯正效果正在受到破壞，并存在著就以前相似或者相同產(chǎn)品確定的正常價值而論的傾銷的證據(jù)。新的定義將規(guī)避行為的范圍進一步擴大，將所有基于原傾銷行為，規(guī)避反傾銷稅的行為均納入其中。同時簡化了適用的條件：(1)規(guī)避行為是在發(fā)起反傾銷調(diào)查之后或在此之前開始的或迅速擴大的，并且有關的零件來自這個受到反傾銷措施的國家；(2)延續(xù)"603?則”，但對在裝配或完成過程中的增至大于生產(chǎn)成本的25%勺零件組裝，不視為規(guī)避；(3)反傾銷措施的矯正效果正在從組裝的相似產(chǎn)品的價格和/或數(shù)量方面受到損害，并存在著與以前為相似或者相同產(chǎn)品確定的正常價值有關系的傾銷的證據(jù)。這為應對更多的新情況，打下了自由裁量的伏筆。止匕外，歐盟為了防止出口商通過第三國組裝在想起進口的規(guī)避行為，確定產(chǎn)品的“真正原產(chǎn)地”，歐盟反傾銷法還確立了“原產(chǎn)地規(guī)則”，其主要包含在歐共體理事會1986年公布的EEC802/68號條例中。該條例第5條規(guī)定：“一項產(chǎn)品，如其生產(chǎn)涉及到兩個或更多國家，硬是其來源于其最后實質(zhì)性的、在經(jīng)濟上證明是合理的加工或生產(chǎn)所履行的國家，而且加工或生產(chǎn)是在轉(zhuǎn)為此目的而裝備的設施中完成，而且在制造中生產(chǎn)出了一項新的產(chǎn)品或者代表制造的一個重要階段”。原產(chǎn)地規(guī)則在反傾銷中起著重要的作用，也是限制出口商規(guī)避反傾銷稅的重要依據(jù)。依據(jù)這一規(guī)則，一項產(chǎn)品即使最后一道工序是在歐共體內(nèi)完成的，也不一定能夠取得歐共體產(chǎn)品的待遇。對于組裝件，也不僅僅看是在哪個國家組裝的，而同樣要看歐共體零件的價值占多大比例。三、美國關于反傾銷規(guī)避的相關立法：美國的反規(guī)避規(guī)定第一次出現(xiàn)在1988年的《綜合貿(mào)易與競爭法》中，1994年的《烏拉圭回合協(xié)議法》進一步強化了這些反規(guī)避措施。[3]這些反規(guī)避措施主要針對以下四種情況：(1)把受反傾銷命令約束的制成品的零部件原材料輸入美國加工、組裝。與歐盟的規(guī)定不同，美國反傾銷法沒有類似“60嫄則”的規(guī)定，而起征稅對象是原產(chǎn)出口國的被征反傾銷稅的制成品的組裝件、零配件和原材料。(2)將這些零部件或原材料在第三國加工或組裝后再輸入美國。(3)輕微改變的產(chǎn)品。針對一下情況：為了使產(chǎn)品脫離被征反傾銷稅產(chǎn)品的范圍，將產(chǎn)品作輕微加工或在形式或外觀商作協(xié)改變，不管還是否屬于同一關稅分類當中。(4)后期開發(fā)的產(chǎn)品(Later-developedmerchandise)。如果在發(fā)起反傾銷調(diào)查后開發(fā)的產(chǎn)品符合以下條件的亦屬于反傾銷稅命令管轄的范圍：(a)后期產(chǎn)品與被征稅產(chǎn)品在一般物理特性上相同；(b)消費者對兩種產(chǎn)品的期待相同；(c)兩種產(chǎn)品的最終使用目的相同；(d)后期產(chǎn)品通過相同的銷售渠道；(e)后期產(chǎn)品的宣傳廣告及展示的方法與被征稅的產(chǎn)品相同。止匕外，美國的原產(chǎn)地規(guī)則與歐盟法律略有不同，其援用的是“實質(zhì)改變"(Substantialtransformation)原則。如一項產(chǎn)品在一個以上國家進行了生產(chǎn)、加工、制造，根據(jù)這一原則，該產(chǎn)品在哪個國家發(fā)生了實質(zhì)改變，即為哪國的產(chǎn)品，該國即為原產(chǎn)地國。[4]四、關于歐盟和美國反傾銷規(guī)避的評價歐美反傾銷立法在自身完善和相互借鑒中不斷發(fā)展，強化對本國市場的保護，反規(guī)避措施的制定便是其中重要的表現(xiàn)形式。反規(guī)避措施的適用，一方面有利于遏制不公平貿(mào)易的泛濫，同時又為貿(mào)易保護主義的推行大開方便之門。許多國家認為該措施的制定違反了《反傾銷守則》的規(guī)定乃至世貿(mào)組織的基本原則。1990年3月22日，總協(xié)定的一個特別專家小組一致做出結(jié)論，認為歐共體對適用進口部件在歐共體組裝的產(chǎn)品課征反傾銷稅違反了GATT的規(guī)定。內(nèi)容包括：(1)歐共體依反規(guī)避條款對在歐共體內(nèi)組裝或生產(chǎn)的產(chǎn)品征稅，不符合總協(xié)定第3條第2款的規(guī)定(關于內(nèi)地稅或內(nèi)地費用的規(guī)定)。(2)歐共體以限制在組裝生產(chǎn)中使用非歐共體的零部件或材料的方式來中止反規(guī)避訴訟程序的決定，違反了總協(xié)定第3條第4款的規(guī)定(國民待遇原則)。

（3）總協(xié)定第20條一般例外條款未給歐共體的反規(guī)避條款提供法律上的依據(jù)。美國反規(guī)避措施以原出口國的被征收反傾銷稅產(chǎn)品的零部件為征稅對象，避免了對WTO國內(nèi)稅”及“國民待遇”的違反,但卻發(fā)生了制成品和零部件是否屬于“相似產(chǎn)品”的問題。以后是否會發(fā)生違反WTC原則的情況，有待實踐的檢驗。在烏拉圭回合談判中，美國和歐共體竭力將反規(guī)避措施納入總協(xié)定的《反傾銷守則》中，但這一政策遭到了“新工業(yè)國家”包括日本、新加坡及香港的反對。1991年12月“烏拉圭回合”談判總協(xié)調(diào)人鄧科爾提出一項關于GATT反傾銷守則的最后協(xié)議草案，此即“鄧科爾草案”，其中也包括反規(guī)避條款?！班嚳茽柌莅浮敝械姆匆?guī)避措施主要針對以下兩種行為：（1）通過進口國組裝規(guī)避反傾銷稅；（2）通過第三國組裝規(guī)避反傾銷稅。鄧科爾草案中的反規(guī)避條款于美國提交的反規(guī)避議案有較大的差別：（1）鄧科爾草案中沒有針對輕微改變或后期發(fā)展的產(chǎn)品采取反規(guī)避措施的條款；（2）鄧科爾草案沒有美國議案的以下的內(nèi)容：對于通過第三國規(guī)避可以不經(jīng)過傾銷和損害的調(diào)查就將第三國的產(chǎn)品包括在原反傾銷令的約束范圍之內(nèi)；（3）同美國議案相比，鄧科爾草案將受原反傾銷令約束的零部件限定在較小的來源范圍之內(nèi)。鄧科爾草案不僅不能滿足美國強化規(guī)制反傾銷規(guī)避行為的要求，而且遭到日本、新加坡等國的強烈反對，由于各方分歧不可調(diào)和，鄧科爾草案最終被刪除。在后來的《部長決定與宣言》發(fā)布了《關于反規(guī)避的決定》?！稕Q定》指出：注意到反傾銷稅措施中的規(guī)避問題雖然是《關于實施1994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定》達成之前談判的一部分，但是談判人員未能達成具體文字，注意到此領域盡快適用統(tǒng)一規(guī)則的可取性，決定將此問題提交根據(jù)該協(xié)定設立的反傾銷措施委員會加以解決。[5]五、我國《反傾銷條例》關于反傾銷規(guī)避的規(guī)定及思考我國《反傾銷條例》第35條規(guī)定：對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會和國務院有關部門可以采取適當措施，防止規(guī)避反傾銷措施的行為?？梢?，我國立法這已經(jīng)注意到了規(guī)定反規(guī)避措施的緊迫性，然而這樣簡單的規(guī)定顯然不能滿足實際操作的需要。隨著我國在反傾銷立法及司法建設方面力度不斷加大，外國產(chǎn)品將無法在我國市場上肆意傾銷。外國出口商極有可能通過國內(nèi)的三資企業(yè)組裝產(chǎn)品，以規(guī)避已征收的反傾銷稅。尤其是我國新近修改了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《外商投資企業(yè)法》，取消了原來的關于替代進口的規(guī)定。這更為外國傾銷商品迂回進入我國市場提供了方便。從烏拉圭回合最后文本中的《關于反規(guī)避的規(guī)定》看到，在可以預見的將來，反傾銷規(guī)避措施將被納入到WTOe傾銷協(xié)議的體系當中去。由于我國已經(jīng)進入WTO在我國相關立法大副修改之際，有必要在我國現(xiàn)有反傾銷立法的基礎上，針對已有的反規(guī)避訴訟及立法實踐，加入并強化反規(guī)避措施，以實現(xiàn)在開放的同時加強對本國市場的保護，爭取在國際貿(mào)易環(huán)境中更有力的競爭地位。[1]王景琦編著：《中外反傾銷法律與實物》，人民法院出版社2000年3月版，第49頁。[2]張曉東著：《中國反傾銷立法比較研究》，法律出版社、中央文獻出版社2000年8月版，第185頁[3]王傳麗主編：《國際貿(mào)易法》，法律出版社1998年3月版，第418頁。1993年6月版，第1993年6月版，第115頁2000年10月版，第397頁[5]對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部國際經(jīng)貿(mào)關系司譯：《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》，法律出版社正式入世”，意味著我國開始履行WTO成員方的權利和義務。在傾銷與反傾銷方面，意味著我國將接受WTO有關規(guī)則、主要是《反傾銷協(xié)議》的管理。應對傾銷和反傾銷已經(jīng)成為我國倍加關注的熱點問題，而反傾銷中的價格比較方法通常是傾銷與反傾銷爭議的根源。本文試圖通過對國際反傾銷中的公平價格比較”規(guī)則及演變的闡述和分析，力求從中發(fā)現(xiàn)并總結(jié)出對我國有益的啟示。、價格比較方法在反傾銷中的重要地位“傾銷”，簡單而言，就是以低于“正常價值”的價格，銷售出口產(chǎn)品，而正常價值大致是指那些相同的產(chǎn)品在本國或出口國市場上銷售的價格。而傾銷的存在及其幅度就是用產(chǎn)品的出口價格減去其國內(nèi)價格的差來衡量。然而，就是這么簡單明了的一個概念，卻因為計算傾銷及其幅度的方法上的不完善，導致了許多虛擬的或者說不真實的傾銷出現(xiàn)，或者是夸大了傾銷的幅度。如果所適用的計算方法不當，得出了不符合實際情況的傾銷認定，從而采取反傾銷稅等措施，這無疑損害了出口商的正當利益，更嚴重的，是這些措施構成了巨大的貿(mào)易壁壘。在GATTF口WTC體制下的反傾銷爭議，很多就是因為對計算方法的分歧造成的。例如，1998年美國與墨西哥關于反傾銷調(diào)查的糾紛，美國認為墨西哥進行調(diào)查的方式及其最終確認損害存在的方法不符合反傾銷協(xié)議；［i］1998年印度與歐共體關于反傾銷調(diào)查的糾紛，印度認為歐共體對實例的選擇和對傾銷及其損害的確定等都不符合歐共體在WTO勺義務；［ii］印度與南非關于藥品反傾銷稅的糾紛，印度認為南非確定正常價值的方法不符合反傾銷協(xié)議的有關規(guī)則；［iii］韓國與美國關于不銹鋼板反傾銷措施的糾紛，韓國認為美國決定的結(jié)論是錯誤的，計算的傾銷幅度也是錯誤的。［iv］這樣的案例實在不勝枚舉。［v］反傾銷及其幅度的計算方法在國際反傾銷法律制度中的地位可見一斑，所以針對價格比較規(guī)則的模糊不清，尋求一種“公平價格比較”規(guī)則就一直以來都是各國尤其是屢屢遭受反傾銷指控的國家的愿望。但是，GATTS過東京回合制定的《反傾銷守則》遠遠達不到“公正”的期望，仍然十分的模棱兩可。雖然通過烏拉圭回合貿(mào)易多邊談判，形成了WTO〈反傾銷協(xié)議》，它對政府如何計算傾銷的幅度進行了比較詳細的規(guī)定，但各個國家的實際操作依舊參差不齊；什么樣的計算方法才是符合《反傾銷協(xié)議》的，這個問題頻頻引起爭端。二、GATTWT版傾銷規(guī)則中價格比較方法的演變（一）東京回合《反傾銷守則》《GATT194》第6條是該協(xié)定的反傾銷和反補貼條款，但是，當時的談判方對什么是傾銷，以及反傾銷的正當使用和濫用的區(qū)別等一系列問題都未能予以專門討論，反映在條文上就是漏洞百出，更不用提確定公平的價格比較方法了。在后來的多邊貿(mào)易談判中，各方作出許多努力去修改該條款，在60年代中后期肯尼迪回合期間，達成一項稱為《反傾銷協(xié)議》的專項協(xié)定；70年代末期的東京回合達成了新的反傾銷協(xié)議，取代了肯尼迪回合的協(xié)議，這就是東京回合《反傾銷守則》。傾銷幅度的認定主要是依據(jù)出口價格和正常價值作出的，在一項單一的交易中，只有單一的出口價格和單一的正常價值的情況下，這種價格比較是不難作出的，對其爭議也不大。然而，價格比較通常不是如此簡單的，當出口國存在著多樣的出口價格和同類產(chǎn)品的可比價格的時候，價格比較就荊棘重重了。雖然東京回合《反傾銷守則》（以下簡稱《守則》）在其序言中宣稱奉行“以公平開放的程序作為全面審查傾銷案件的基礎”的原則，但它對存在多樣交易時的傾銷幅度計算方法只作了極為有限的指引。該《守則》第2條第6款規(guī)定：“為了實現(xiàn)對出口國（或者原產(chǎn)國）的出口價格和國內(nèi)價格的公正比較，或者可適用的話,依據(jù)總協(xié)'定第6條第1款（b）確定的價格，這兩個價格應該以相同的貿(mào)易水平進行比較，一般以出廠前水平，并且盡可能針對在相同時間進行的銷售?！痹摋l款規(guī)定了要實現(xiàn)公平的價格比較而應該考慮的貿(mào)易平和交易時間。但它對于如何把個別的出口價格和

國內(nèi)銷售價格集合起來進行比較，沒有任何的指引?？梢赃@樣評價，在保證進口國政府進行公平的價格比較這個關鍵問題上，《守則》是失敗的，原因如下：第一，《守則》第2條第6款僅僅列舉了公平價格比較的一些要素，沒有明確地要求實質(zhì)性的公正價格比較。結(jié)果，就連出口國政府進行調(diào)查時，是否要遵循所謂的“公平價格比較”要求都成為爭論的問題。第二，《守則》第2條第6款中的“兩個價格”意指何物，很不清楚。《守則》要求用來比較的價格應該是相同貿(mào)易水平的，并盡可能來自同時進行的銷售，可是，究竟是指逐筆交易的個別出口價格和國內(nèi)銷售價格，還是指各個貿(mào)易水平一定數(shù)量的交易的平均價格，抑或還有其他的價格，該《守則》依舊是模棱兩可。因此，逐筆交易價格的比較、平均價格的比較、逐筆交易價格與平均價格的比較，這些不同的比較方法在解釋上都是暢通無阻的?？梢韵胂蟮玫剑M口國政府在調(diào)查時肯定會在這些林林總總的方法里挑選一種可以使傾銷幅度最大化的計算方法。在這些看起來都被《守則》允許的計算方法中，平均價格與逐筆交易價格的比較方法是最不公正的。這種

計算方法，會在出口價格和國內(nèi)銷售價格幾乎一致的情況下，得出傾銷的結(jié)論。這時候的傾銷幅度就真的成為

人們可以隨意打扮的小姑娘了。（二）烏拉圭回合談判中的爭論為了彌補《反傾銷守則》的缺陷，在烏拉圭回合談判中，那些屢屢遭受反傾銷指控的國家和地區(qū)強烈要求修訂《反傾銷守則》。它們提出了許多修訂條款，比如說“日落條款”，即反傾銷稅必須在5年內(nèi)終止，除非經(jīng)過重新審議確定反傾銷稅的終止有可能導致傾銷和損害的繼續(xù)或再次發(fā)生。而針對傾銷幅度的計算，北歐國家、日本、香港、韓國等都提出了強化《反傾銷守則》的公平比較要求的主張。.北歐國家的意見北歐國家提交了意見書［vi］,主張對《反傾銷守則》的第2條第6款中的“公平價格比較”概念的解釋加以嚴格的限制。北歐國家認為，建立在平均正常價值和個別出口價格的比較的基礎上的反傾銷稅應該被禁止，取而代之的，平均正常價值應該與平均出口價格進行比較。在接下來的談判中，北歐國家繼續(xù)主張，正常價值和出口價格的計算應該以“統(tǒng)一一致的習慣”進行。它們特別指出，如果正常價值是通過加權或算術平均得出的，那么出口價格也應該相應地通過加權或者算術平均得出。北歐國家還舉出例子證明，相同的情況下，用平均正常價值和平均出口價格比較不會得出傾銷的結(jié)論，用平均正常價值和單筆出口交易的價格比較就很可能得出傾銷的結(jié)論。在其所舉的例子里，用平均對交易比較方法得出傾銷幅度的這個時期內(nèi)，個別的交易價格大大超過了正常價值，即使出口商在出口市場上的價格大于在國內(nèi)市場的某些交易價格也會被認定為傾銷。.日本的意見和北歐國家的觀點相一致，日本也提交了意見書，［vii］它主張，在沒有正當理由的情況下，不應該允許對正常價值和出口價格采取不同的計算方法。日本認為，《反傾銷守則》應該被修訂，以使其能夠保證正常價值和出口價格的對稱性比較，如果正常價值是建立在單筆交易數(shù)據(jù)的平均上的，不管它是通過國內(nèi)銷售價格的加權平均還是出口到第三國的價格加權平均，又或者是通過推定正常價值的平均，那么，它就不能用來與單筆交易的出口價格進行比較。日本繼續(xù)聲明，對稱性原則也不是鐵板一塊的，為了保證公正，可以根據(jù)影響價格可比性的諸多因素作出

調(diào)整。日本把對稱性原則運用到它所倡導的計算方法中，它極力反對平均價值對單筆交易價格這種比較方法，

因為采取這種方法的正常價值和出口價格的計算并不對稱。韓國也支持日本的觀點，認為單筆出口交易價格不

能和平均支持價值相比較。.中國香港的意見在分析《反傾銷守則》的缺陷時，香港認為價格比較條款的不精確導致了保護主義偏見。［viii］這種偏見來自于沒有把非傾銷的價格計算在出口價格之內(nèi)，其結(jié)果就是把非傾銷技術上處理成傾銷。香港后來提交了一份意見書，［ix］對用加權平均正常價值和單筆交易價格進行比較的方法提出質(zhì)疑。它認為，在有的交易中，正常價值低于出口價格（即不存在傾銷），這時候傾銷幅度應該是“負”的，但實踐上常會把它當做“零”處理，這樣就不可能抵消其他交易中的傾銷幅度，結(jié)果，要得出夸張的傾銷幅度在技術上是輕而易舉的事情。說得直白一點，香港的意思是說，進口國政府在本來可以抵消其他筆交易的傾銷的地方就處理成“零”，

那么存在傾銷的交易的總和當然很大了，進口國政府眼睛只盯住傾銷的交易而置價格遠遠低于正常價值的交易

而不顧的做法是很荒謬的。香港關于價格比較方法的立場被濃縮在對《反傾銷守則》第2條第6款的修訂意見稿里，該意見稿只承認都建立在加權平均基礎上的正常價值和出口價格的比較方法。.折中的草案烏拉圭回合談判中，形成了兩派意見。一派是以北歐國家、香港、日本和韓國等為代表，極力主張對《反傾銷守則》進行各種修改，以減少進口國政府進行調(diào)查時的自由裁量權。一派是以美國和歐盟為代表，堅持反對削弱進口國政府反傾銷調(diào)查自由裁量權。后來的一個討論草案，力圖折中這兩方的分歧。這個草案可以視為各個國家對《反傾銷守則》修改意見的初步折射。在正常價值和出口價格的比較方法方面，該草案采用了“中立方法”。該草案的第2條第4款第3項進一步規(guī)定，如果在兩個市場上的價格變動是近似的水平模式，那么主管機關應該保證不會認定有傾銷幅度存在。雖然草案沒有明確禁止平均正常價值對單筆交易價格的比較方法，但這種方法與該草案的該項規(guī)定是矛盾的，因為如果按照這種方法來計算，即使在調(diào)查期間國內(nèi)和出口價格變動相一致，也會把出口價格低于平均正常價值的那些交易認定為傾銷。但作為一個折中各方觀點的草案，通常會存在自相矛盾的地方，或者在原則之外存在很多例外，該草案也無法擺脫這樣的缺陷，它就規(guī)定了例外，即如果很大部分的出口交易的價格是某個價格的百分比或者遠遠低于加權平均出口價格，或者主管機關認為一種出口價格在不同購買者、地區(qū)或時間之間差異很大，則可以用平均正常價值與單筆出交易價格進行比較。例外的第一種情況是指，出口價格變動呈現(xiàn)出很顯著的上下趨勢或起伏。在這種情形下，適用平均價值對

單筆交易價格的比較方法，這通常會把在逐筆交易基礎上對正常價值與出口價格進行比較而幾乎一致的交易也

認定為傾銷。公平比較在這種場合就不可能達到。例外的第二種情況反而有些討論意義，它實際上是指出口商對進口國不同的購買者、地區(qū)或時間進行了價格歧視。但即使在這種情形，采用平均正常價值對單筆交易價格方法是否恰當也是有爭論的，比如說如果出口商在國內(nèi)市場也進行了類似的價格歧視，那么國內(nèi)平均價格基礎上的正常價值就很難反映出同類產(chǎn)品的可比價格。從另一個角度來看，平均正常價值對單筆出口交易價格比較方法違背了對稱性原則，因此有違“公平比較”忠旨。草案經(jīng)受了擴日持久的艱難談判。一方面，它要反映北歐國家、日本、韓國和香港等修改價格比較方法細節(jié)的要求，以達到更高的公平水平；另一方面，它又要使美國和歐盟的一些被認為違反《反傾銷守則》的行為合法化。有關的談判貫穿于烏拉圭回合的全過程，多邊貿(mào)易談判的艱苦漫長由此可見一斑。（三）光輝與遺憾并存的《反傾銷協(xié)議》激烈的談判過程，多次的討價還價，互相的妥協(xié)讓步，其成果就是《關于實施1994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》，一般簡稱為WTO〈反傾銷協(xié)議》。《反傾銷協(xié)議》主要規(guī)范三個問題，第一，如何認定進口產(chǎn)品被傾銷；第二，如何認定傾銷的進口產(chǎn)品正

在對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害或威脅造成損害；第三，在發(fā)起和進行調(diào)查、收集信息、作出認定、征收反傾銷稅、審

議認定以及終止征收反傾銷稅方面所應遵循的程序。而如何對價格實現(xiàn)公平比較，無疑是第一個問題的要害，

也是最敏感之處?！斗磧A銷協(xié)議》的第2.4款即是所謂的“公平價格比較”條款。第2.4款開宗明義地規(guī)定：“對出口價格

和正常價值應進行公平比較。此比較應在相同貿(mào)易水平上進行，通常在出廠前的水平上進行，且應盡可能針對

在相同時間進行的銷售?！比绻f上面這段規(guī)定只是對“公平價格比較規(guī)則”的重復，那么接下來的進一步規(guī)定就顯示出其進步意義了，該條接著說：“應根據(jù)每一案件的具體情況，適當考慮影響價格可比性的差異，包括在銷售條件和條款、稅收、貿(mào)易水平、數(shù)量、物理特征方面的差異，以及其他能夠證明影響價格可比性的差異。在第3款所指的情況下，還應對進口和轉(zhuǎn)售之間產(chǎn)生的費用（包括捐稅）及所產(chǎn)生的利潤進行減免。如在這些情況下價格的可比性已經(jīng)受到影響，則主管機關應在與推定的出口價格相同的貿(mào)易水平上確定正常價值，或應根據(jù)本款進行適當減免。主管機關應向所涉各方指明為保證進行公平比較所需的信息，并不得對這些當事方強加不合理的舉證責任?！边@段規(guī)定初看起來很晦澀難懂，但如果把第2.3款關于推定出口價格的規(guī)定聯(lián)系起來仔細分析并不難理解其意圖。其實，它是要防止這樣的情況出現(xiàn)，即在用推定出口價格與正常價值作比較時，有些主管當局公然拒絕對正常價值作必要的調(diào)整減免。這就是說，他們按照出廠價來定出口價格，即把在進口國轉(zhuǎn)售給第一獨立買主的轉(zhuǎn)售價格減掉從進口到轉(zhuǎn)售之間所付出的所有直接費用，包括由有牽連進口人承擔的管理費與利潤。而與之作比較的正常價值卻仍按在出口國市場上賣給獨立買主的銷售價，只減掉銷售費用。這樣當然很容易制造出出口價格低于正常價值的假象。[x]作為一個經(jīng)貿(mào)多邊協(xié)議，其規(guī)定細微到如此程度，不可謂不是其先進之處。如果說第2.4款是“公平價格比較”條款的光輝，那么第2.4.2目的規(guī)定就是其中的遺憾了。該目雖然規(guī)定了“調(diào)查階段傾銷幅度的存在通常應在對加權平均正常價值與全部可比進口交易的加權平均價格進行比較的基礎上確定的，或在逐筆交易的基礎上對正常價值與出口價格進行比較而確定的。”但它接下來的規(guī)定又自開后門，“如主管機關認為一種進口價格在不同購買者、地區(qū)或時間之間差異很大，且如果就為何不能通過使用加權平均對加權平均或交易對交易進行比較而適當考慮此類差異作出說明，則在加權平均基礎上確定的正常價值可以與單筆交易的價格進行比較?！彼坏?guī)定了與加權平均對加權平均并行不悖的交易對交易，還洞開了加權平均對交易的后門，而這種方法的不公平在前面的分析中已經(jīng)提及，這里就不贅述了?？陀^地說，多邊貿(mào)易談判就是討價還價的過程，其最后結(jié)果一般都既會反映各方的利益和觀點，同時又不會完全是某一方全部主張的舞臺，國際經(jīng)濟法律制度就是在互相妥協(xié)互相退讓互相協(xié)調(diào)中逐漸演變和重建的。如果這樣看待問題的話，那么《反傾銷協(xié)議》的遺憾也是可以理解的。三、“公平價格比較規(guī)則”演變對中國的啟示很長時間以來，我國一直是遭受反傾銷指控的“大戶”，加入WTOZ后，估計這種處境還會繼續(xù)很長一段時間，這是需要我們熱切關注和認真應對的。筆者以為，回顧和分析“公平價格比較規(guī)則”的演變，主要是為了對我國的實踐有所啟發(fā)并有所借鑒。通過上述分析，我們至少可以從中認識到以下幾點：第一，“公平價格比較規(guī)則”仍在不斷演變，專家組似乎對《協(xié)議》中的交易對交易的比較方法沒有什么好感，[xi]而我國已經(jīng)加入WTQ那么在今后的多邊談判中應該積極參與多邊經(jīng)貿(mào)制度的制定，努力促使該規(guī)則向有利于我國的方向演進，。第二，由于《反傾銷協(xié)議》規(guī)定了不同的計算比較方法，它們之間的差異很大，為了在國際傾銷和反傾銷的糾紛中據(jù)理力爭，我們應該培養(yǎng)出精通各種不同會計準則的專業(yè)會計師，并把會計師、經(jīng)濟顧問和法律專家結(jié)合起來通力合作。第三，既然《反傾銷協(xié)議》存在不少漏洞和例外，我們就應該學會利用規(guī)則為我服務，在反傾銷申訴時要善于選擇于我有利的計算和比較方法，在反傾銷應訴中要據(jù)理駁斥調(diào)查當局選擇方法的錯誤。該案編號為WT/DS132該案編號為WT/DS140該案編號為WT/DS168該案編號為WT/DS179以上的案例可以在WTO勺官方網(wǎng)查到,簡介可見朱欖葉編著：《世界貿(mào)易組織國際貿(mào)易糾紛案例評析》，法律出版社2000年版，第262—266頁。SubmissionbytheNordicCommuities,MTN.GNG/NG8/W/64,22December1989.SubmissionofJapanontheAmendmentstotheAnti-dumpingCode,MTN.GNG/NG8/W/48,3August1989.PrincipleandPurposesofAnti-dumpingProvisionsCommunicationfromtheDelegationofHong

Kong,MTN.GNG/NG8/W/46,3July1989.AmendmentstotheAnti-dumpingCode-CommunicationfromtheDelegationofHongKong,MTN.GNG/NG8/W/51/Add,122December1989.[x]有關的分析，詳見趙維田著：《世貿(mào)組織（WTO的法律制度》，吉林人民出版社，2001年版，第294頁[xi]SeeJongBumKim,FairPriceComparisonintheWTOAnti-dumpingAgreement:RecentWTOpanelDecisionagainstthe"Zeroing"Method,JournalofWorldTrade36（1）,2002.隨著全球經(jīng)濟一體化進程的加速，國際貨物買賣行為已明顯占據(jù)著當今國際貿(mào)易領域的重要地位。為了解決交易過程中出現(xiàn)的法律糾紛，世界各國往往以國內(nèi)法或加入國際公約的形式來保障貨物買賣的順利進行。聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約是由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會起草的，它所確立的法律原則被廣泛接受，其中對違約行為的補救措施的法律規(guī)定也是引起廣泛關注的。筆者作為律師，從數(shù)個案例中體會到，在違約補救行為中，如何正確行使合同解除權是在實踐中會引起許多思考的難點問題。一、聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約（以下簡稱《公約》）中“解除合同”這一概念的主要內(nèi)容及特點（一）《公約》的英文條款中并未明確使用“解除合同”這一術語，而是使用了“宣告合同無效"（Declarethecontractavoided），它用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果。其基本內(nèi)容是：①“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發(fā)出通知才生效（第26條）；②“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權利（第49條，第64條）；③“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內(nèi)仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內(nèi)履行合同義務（第49條，第64條）；4,“宣告合同無效”解除了各方合同義務。（第81條）（二）從以上“宣告合同無效”的內(nèi)容可看出，它和我國《合同法》中的“解除合同”的性質(zhì)是基本相同的。我國《合同法》第94條，95條，96條規(guī)定的“解除合同”的基本內(nèi)容是：①“解除合同”必須通知對方（第96條）；②“解除合同”是當事人一方可行使的權利（第94條）；③“解除合同”適用于當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為（第94條）；④“解除合同”后，尚未履行的，終止履行（第97條）（三）《公約》中“宣告合同無效”和我國《合同法》中“解除合同”的性質(zhì)和特點是基本相同的。首先，都是一種形成權，即僅憑一方當事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關系消滅的權利，其行使無須征得對方當事人的同意。1另外，只要具備法律規(guī)定的條件，一方即有權通知另一方解除合同，而無須征得另一方同意或與另一方協(xié)商。其次，合同解除是對違約方的一種懲罰，所以，也成為違約方承擔違約責任的一種方式。2最后，一方行使解除合同權必須以向另一方發(fā)出解除通知為前提。二，實踐中按照《公約》行使合同解除權的一些難以操作的法律問題（一）有關寬限期與根本違約關系的兩個難點1,實踐中，若賣方遲延交貨，買方是否絕對享有決定寬限期的權利，它影響到是否以根本違約為由宣告解除合同。《公約》第47條第一款規(guī)定，如果賣方不按合同規(guī)定的時間履行其義務，買方可以規(guī)定一段合理的額外時間，讓賣方履行其義務?！豆s》第49條也規(guī)定，買方可以不給賣方規(guī)定額外的合理時間，就可以立即宣告解除合同。從這條規(guī)定的表面意思看來，似乎買方當然享有決定是否給賣方寬限期的權利。但在實踐中，若買方動輒行使此項權利，就難以體現(xiàn)買賣合同的公平合理性。例如，如果買方所需要的是時令性很強的商品，賣方一旦違約，將使買方失去日后脫手商品的絕好時機，那么買方認為賣方的遲延行為已構成根本違約而宣告解除合同則是維護了自己的合法權益，同時也懲罰了違約方。但是，如果雙方買賣的是普通的，價格相對穩(wěn)定的商品，其實賣方的遲延交貨并未構成根本違約，如果買方不給賣方寬限期，卻以根本違約為由予以解除合同，這對賣方來說似乎太不公平。事實上，也有買方因為找到了出價更低的賣方而以根本違約為由而惡意解除合同的例子，而當時法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我認為，由于公約并未在給予寬限期的問題上有進一步的規(guī)定，所以很難確定該權利是否被恰當行使。2,另外，即使買方給予了賣方一段寬限期，但對于其時間長短，《公約》僅以“合理”為限。

那么怎樣才算“合理”？在具體案例中，往往買賣雙方