司考專題課件(民法)

司法考試專題

〔民法〕主講人：池瑛司法考試專題

〔民法〕主講人：池瑛1第一章概述第一節(jié)民法概述(★)一、民法的概念民法，是調(diào)整平等的民事主體在從事民事活動(dòng)中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。?民法通那么?第2條規(guī)定：中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。民法發(fā)端于羅馬法，特別是起源于羅馬私法。羅馬人將法律分為公法和私法。即政治國(guó)家的法和市民社會(huì)的法。前者以權(quán)力為核心，主要是服從與命令的關(guān)系，主要表達(dá)政治、公共秩序及國(guó)家利益。私法以權(quán)利為核心，主要以平等和自治為根本理念，稱為“市民法〞。后來(lái)日本學(xué)者將其翻譯成為“民法〞，后來(lái)為我國(guó)借用。第一章概述第一節(jié)民法概述2(★)二、民法的調(diào)整對(duì)象民法有自己特定的調(diào)整對(duì)象，即平等的民事主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這是民法能夠作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門得以存在和開展的客觀依據(jù)。(一)民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是指平等的民事主體在從事民事活動(dòng)的過(guò)程中所發(fā)生的以財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系具有以下特點(diǎn)：1.主體法律地位平等。2.包括財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)兩種關(guān)系。財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系是指民事主體因?qū)ω?cái)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系;財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系是指民事主體因?qū)ω?cái)產(chǎn)進(jìn)展交換而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的發(fā)生前提和主體追求的直接后果;而財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系那么是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)所有關(guān)系的根本方法。(★)二、民法的調(diào)整對(duì)象3(二)民法調(diào)整的人身關(guān)系民法調(diào)整的人身關(guān)系，是指平等的民事主體之間發(fā)生的以人格關(guān)系和身份關(guān)系為主要內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種人身關(guān)系具有如下特征：1.人身關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系兩種。其中，人格關(guān)系指因民事主體之間為實(shí)現(xiàn)人格利益而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。人格利益是民事主體的生命、安康、姓名、名稱、肖像、名譽(yù)等利益。在法律上表達(dá)為相應(yīng)的權(quán)利，如生命權(quán)、安康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)。身份關(guān)系是指民事主體之間因彼此存在的身份利益而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。身份利益指民事主體之間因婚姻、血緣和法律擬制而形成的利益，在法律上表達(dá)為配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等。2.從人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的相互聯(lián)系來(lái)看，人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系是密切相關(guān)的。雖然人身關(guān)系本身并無(wú)直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但某些人身關(guān)系是特定財(cái)產(chǎn)發(fā)生的前提條件，如親屬之間的身份權(quán)是親屬之間取得財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的法定條件。而且對(duì)人身權(quán)的侵害也給民事主體帶來(lái)直接的財(cái)產(chǎn)損失。(二)民法調(diào)整的人身關(guān)系4例：以下社會(huì)關(guān)系屬于民法的調(diào)整對(duì)象有〔

〕

A.自然人甲與自然人乙之間訂立的電腦買賣合同關(guān)系

B.中國(guó)公民丙與中國(guó)公民丁之間締結(jié)的婚姻關(guān)系

C.甲稅務(wù)機(jī)關(guān)與自然人乙之間訂立的電腦買賣合同關(guān)系

D.甲稅務(wù)機(jī)關(guān)與自然人乙之間稅款征收關(guān)系

例：以下社會(huì)關(guān)系屬于民法的調(diào)整對(duì)象有〔

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A.自然人5這些都是社會(huì)關(guān)系，但是這些社會(huì)關(guān)系中間哪些是民法調(diào)整對(duì)象的呢？我們講民法的調(diào)整對(duì)象只能是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。所以，自然人乙和自然人甲之間電腦買賣合同關(guān)系，這當(dāng)然是平等主體之間的關(guān)系。中國(guó)公民丙與中國(guó)公民丁締結(jié)的婚姻關(guān)系這也是平等主體之間的人身關(guān)系。甲稅務(wù)機(jī)關(guān)與自然人乙之間訂立的電腦買賣合同關(guān)系，這當(dāng)然也是平等主體之間的關(guān)系，但是甲稅務(wù)機(jī)關(guān)與自然人乙之間稅款征收關(guān)系這就不是平等主體之間的關(guān)系，因此這個(gè)關(guān)系民法不予調(diào)整，它不是民法的調(diào)整對(duì)象。ABC是正確選項(xiàng)。這些都是社會(huì)關(guān)系，但是這些社會(huì)關(guān)系中間哪些是民法調(diào)整對(duì)象的呢6三、民法的根本原那么民法的根本原那么，是民法及其經(jīng)濟(jì)根底的本質(zhì)和特征的集中表達(dá)，是高度抽象的、最一般的民事行為標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值判斷準(zhǔn)那么。民法的根本原那么，效力貫穿民法始終，表達(dá)了民法的根本價(jià)值，集中反映民事立法的目的和方針，對(duì)各項(xiàng)民法制度和民法標(biāo)準(zhǔn)起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用，是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法總的指導(dǎo)思想。在我國(guó)現(xiàn)行的民事立法上，成認(rèn)了平等原那么、意思自治原那么、公平原那么、老實(shí)信用原那么、守法原那么以及公序良俗原那么。三、民法的根本原那么7(一)平等原那么也稱為法律地位平等原那么。?民法通那么?第3條規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原那么是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。平等原那么是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體表達(dá)，是民法最根底、最根本的一項(xiàng)原那么?，F(xiàn)代社會(huì)，隨著在生活、生產(chǎn)領(lǐng)域保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的呼聲日高，平等原那么的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧在特定類型的民事活動(dòng)中，謀求當(dāng)事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。平等是法律地位平等，并非現(xiàn)實(shí)的平等。(一)平等原那么8(★)(二)意思自治原那么意思自治原那么，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志進(jìn)展民事活動(dòng)的根本準(zhǔn)那么。其根本理念是保障和鼓勵(lì)人們依照自己的意志參與市場(chǎng)交易，強(qiáng)調(diào)在經(jīng)濟(jì)行為中尊重當(dāng)事人的自由選擇，讓當(dāng)事人按照自己的意愿形成合理的預(yù)期。意思自治不僅反映在民法的債法中，而且反映在民法的物權(quán)法(處分自由)、繼承法、親屬法中(遺囑自由等)，當(dāng)然最主要、最集中地反映在債法尤其是合同法中。當(dāng)然，意思自治從來(lái)都不是絕對(duì)的、無(wú)限制的自由。即使是最看重意思自治原那么的合同法，也可以看到有許多的例外：1.對(duì)于合同的內(nèi)容，設(shè)一定法律上的限制，以縮小當(dāng)事人自由約定的范圍。2.已成立的合同的內(nèi)容，可依法律原那么的要求而變更。3.對(duì)于格式條款的限制。4.合同的強(qiáng)制訂立。這是私法公法化的一個(gè)重要表達(dá)。例如在我國(guó)的郵政、電信、供用電、水、氣、熱力、交通運(yùn)輸、醫(yī)療等領(lǐng)域所存在的強(qiáng)制締約，在保險(xiǎn)、運(yùn)輸?shù)仍S多領(lǐng)域盛行的定式合同，都是對(duì)合同自由的限制。(★)(二)意思自治原那么9(三)公平原那么公平原那么是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。我國(guó)?民法通那么?第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平的原那么。公平原那么是正義的道德觀在法律上的表達(dá)。作為自愿原那么的有益補(bǔ)充，公平原那么在市場(chǎng)交易中，為老實(shí)信用原那么和顯失公平規(guī)那么樹立了判斷的基準(zhǔn)。但公平原那么不能簡(jiǎn)單等同于等價(jià)有償，因?yàn)樵诿穹ㄉ暇鸵环浇o付與對(duì)方的對(duì)待給付之間是否公平，是否具有等值性，其判斷依據(jù)采主觀等值原那么，即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對(duì)待給付，即為公平合理，至于客觀上是否等值，在所不問(wèn)。(三)公平原那么10(★)(四)老實(shí)信用原那么老實(shí)信用原那么指從事民事活動(dòng)的民事主體在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)必須意圖老實(shí)、善意，行使權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益，履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定，最終到達(dá)當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益得到平衡的根本原那么。老實(shí)信用原那么常被奉為“帝王條款〞。我國(guó)?民法通那么?第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么。老實(shí)信用原那么是市場(chǎng)倫理道德準(zhǔn)那么在民法上的反映，適用于全部民法領(lǐng)域。當(dāng)然老實(shí)信用原那么主要表達(dá)在?合同法?上。?合同法?上的老實(shí)信用原那么，表達(dá)在合同的全過(guò)程，包括合同成立前、合同履行中、合同履行后三個(gè)方面。(★)(四)老實(shí)信用原那么11(五)公序良俗原那么公序良俗是公共秩序和藹良風(fēng)俗的合稱。公序良俗原那么是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律原那么，是指一切民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，它有維護(hù)國(guó)家社會(huì)一般利益及一般道德觀念的重要功能。(五)公序良俗原那么12第二節(jié)民事法律關(guān)系一、民事法律關(guān)系的要素民事法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三局部構(gòu)成。(★)(一)主體民事法律關(guān)系的主體，亦稱民事主體。指參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事主體包括兩種類型，即自然人和法人。國(guó)家在特殊情況下，也可以成為民事法律關(guān)系的主體?？梢猿蔀槊袷聶?quán)利主體的，民法上稱之為“人〞。民法上的人，指具有民事權(quán)利能力的主體，因此即包括自然人，也包括法人。因此通常所稱“權(quán)利人〞、“義務(wù)人〞均包括自然人和法人，但成年人、未成年人特指自然人。根據(jù)我國(guó)民法通那么的規(guī)定，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶、個(gè)人合伙也可以成為民事法律關(guān)系的主體存在。但是需要注意的一點(diǎn)是，他們實(shí)際上不是獨(dú)立的民事法律關(guān)系主體，而是作為公民的具體形態(tài)出現(xiàn)的。第二節(jié)民事法律關(guān)系13(★)(二)內(nèi)容民事法律關(guān)系的內(nèi)容，指民事法律關(guān)系的權(quán)利主體所享有的權(quán)利，和義務(wù)主體所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，即民事權(quán)利和民事義務(wù)。民事法律關(guān)系的權(quán)利、義務(wù)，是相互聯(lián)系，相互依存的。而且在民事法律關(guān)系中占有重要的地位，對(duì)于許多民事法律關(guān)系類型、性質(zhì)的劃分，往往就是根據(jù)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系確定。而民事法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，是民事主體參與民事活動(dòng)所到達(dá)的目的。(★)(三)民事法律關(guān)系的客體民事法律關(guān)系的客體是指民事權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。民事法律關(guān)系因種類不同，可以有不同的客體。因此對(duì)于民事法律關(guān)系的客體不能一概而論。物權(quán)的客體是物(但擔(dān)保物權(quán)的客體除物以外，還可以是權(quán)利)。債權(quán)的客體是債務(wù)人的行為，即給付。人格權(quán)的客體，為人格利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果。(★)(二)內(nèi)容14(★★)三、法律事實(shí)民事法律關(guān)系的變動(dòng)，即民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅，總是存在一定的原因。這個(gè)導(dǎo)致民事法律關(guān)系變動(dòng)的原因，稱為法律事實(shí)。所謂法律事實(shí)。指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀情況。不是一切客觀情況都能引起民事法律關(guān)系的變動(dòng)。因?yàn)楹芏嘧匀滑F(xiàn)象，如日出、日落等不能引起民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更、消滅，所以不屬于法律事實(shí)。法律事實(shí)分為兩類：事件和人的行為。事件。與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，但能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況。也可以表述為，這些事實(shí)的出現(xiàn)與否，是個(gè)人無(wú)法預(yù)見或者控制的。能夠產(chǎn)生導(dǎo)致一定法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的事件有：(1)人的出生與死亡。人的出生與死亡能夠引起民事主體資格的產(chǎn)生和消滅，也可能導(dǎo)致人格權(quán)的產(chǎn)生和繼承的開場(chǎng)等。(2)自然災(zāi)害與意外事件。另外無(wú)行為能力人所為的行為也屬于事件。(3)時(shí)間的經(jīng)過(guò)。時(shí)間的經(jīng)過(guò)也是一種法律事實(shí)，它可以引起一些請(qǐng)求權(quán)的發(fā)生或消滅。(★★)三、法律事實(shí)15人的行為。人的行為指人的有意識(shí)的活動(dòng)，包括自然人和法人的活動(dòng)。行為一般是人的意志所支配的活動(dòng)，即有目的、有意識(shí)的活動(dòng)。但有些行為是不以發(fā)生民事法律后果為目的的行為，但仍可以引起一定的法律后果的產(chǎn)生。根據(jù)人的行為是否屬于表意行為，可以分為兩類：(1)民事行為。民事行為是以行為的意思表示為要素的行為。具體內(nèi)容包括民事法律行為，效力待定的民事行為，可變更、可撤銷的民事行為，無(wú)效民事行為。(2)事實(shí)行為。事實(shí)行為是與表達(dá)法律效果、特定精神內(nèi)容無(wú)關(guān)的的行為。例如創(chuàng)作行為，從事創(chuàng)造創(chuàng)造的行為，侵權(quán)行為等。人的行為。人的行為指人的有意識(shí)的活動(dòng)，包括自然人和法人的活動(dòng)16第三節(jié)民事權(quán)利民事權(quán)利，可以根據(jù)其效力所及范圍、內(nèi)容、作用、性質(zhì)的不同，作如下分類：(一)根據(jù)權(quán)利效力所及的范圍劃分，可以劃分為絕對(duì)權(quán)與相對(duì)權(quán)絕對(duì)權(quán)是可以對(duì)抗一切人的權(quán)利，即要求一般人不為一定行為的權(quán)利。它是以權(quán)利人以外的一切人為義務(wù)人的權(quán)利，故稱為“對(duì)世權(quán)〞。人格權(quán)、物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等為絕對(duì)權(quán)。相對(duì)權(quán)那么是對(duì)抗特定人的權(quán)利，即請(qǐng)求特定人為一定行為的權(quán)利。它是特定人為義務(wù)人的權(quán)利，故稱為“對(duì)人權(quán)〞。債權(quán)為相對(duì)權(quán)。第三節(jié)民事權(quán)利17(★★★)(二)以權(quán)利的作用劃分，可以將權(quán)利劃分為以下四類：1.支配權(quán)。支配權(quán)，是指權(quán)利人得直接支配其標(biāo)的，而具有排他性的權(quán)利。此類權(quán)利的作用，有兩方面，即于積極方面可直接支配其標(biāo)的物，而不須他人行為之介入;于消極方面可制止他人阻礙其支配，而具有排他性。物權(quán)為典型的支配權(quán)，其他如準(zhǔn)物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及身份權(quán)亦為支配權(quán)。支配權(quán)具有如下特征：(1)利益的直接實(shí)現(xiàn)性。作為權(quán)利內(nèi)容的利益，只憑權(quán)利人自己的意思就能實(shí)現(xiàn)，而無(wú)需義務(wù)人的積極行為配合。(2)權(quán)利作用上具有支配性、排他性和優(yōu)先效力。(3)對(duì)應(yīng)義務(wù)的消極性。(★★★)(二)以權(quán)利的作用劃分，可以將權(quán)利劃分為以下四類：182.請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)，是指權(quán)利人要求他人為特定行為(作為、不作為)的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人不能對(duì)權(quán)利客體直接支配，必須通過(guò)義務(wù)人的作為或不作為，才能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)是聯(lián)系民法與民事訴訟法的紐帶。實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)與程序法上的請(qǐng)求權(quán)聯(lián)系在一起。請(qǐng)求權(quán)是派生性權(quán)利，往往作為根底性權(quán)利的效力而產(chǎn)生，或者作為根底性權(quán)利的救濟(jì)權(quán)而產(chǎn)生。在民事權(quán)利體系中，請(qǐng)求權(quán)處于樞紐地位。無(wú)論什么權(quán)利，或者權(quán)利效力表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)，或者其救濟(jì)表現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)具有如下特征：(1)權(quán)利利益須通過(guò)義務(wù)人的給付方能實(shí)現(xiàn)。(2)權(quán)利作用表達(dá)為請(qǐng)求，而不是支配。(3)權(quán)利效力上不具有排他性。例如同一客體上可以存在兩個(gè)不相容的請(qǐng)求權(quán)，例如二重買賣。(4)權(quán)利效力上具有平等性。2.請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)，是指權(quán)利人要求他人為特定行為(作為、不作193.形成權(quán)。形成權(quán)，是權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。如撤銷權(quán)、解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等。形成權(quán)的主要功能，在于權(quán)利人可以根據(jù)單方的意思表示，使得法律關(guān)系的效力發(fā)生、變更或消滅。形成權(quán)主要有兩個(gè)特征：一是單方意思表示;二是使得法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅。因此在具體分析什么權(quán)利屬于形成權(quán)時(shí)，主要看是否同時(shí)符合這兩個(gè)特征。形成權(quán)賦予一方當(dāng)事人根據(jù)單方意思干預(yù)他人的法律關(guān)系的權(quán)利，因此如何保護(hù)相對(duì)人的利益也很重要。形成權(quán)的行使，原那么上不得附條件與期限，一旦行使不得撤銷，防止使得相對(duì)人處于不確定的法律狀態(tài)。3.形成權(quán)。形成權(quán)，是權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人之間的204.抗辯權(quán)?？罐q權(quán)指權(quán)利人用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利?？罐q權(quán)的作用在于防御，而不在于攻擊，因此必須有他人的請(qǐng)求，始有行使抗辯權(quán)的可能，如同時(shí)履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)等?？罐q權(quán)與請(qǐng)求權(quán)居于對(duì)立地位。但有抗辯權(quán)時(shí)，并非請(qǐng)求權(quán)不存在或者沒有根據(jù)。抗辯權(quán)具有如下特征：(1)主要針對(duì)請(qǐng)求權(quán);(2)效力在于阻止請(qǐng)求權(quán)，從而可以拒絕履行義務(wù)。(3)并非否認(rèn)相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán);并非變更或者消滅相對(duì)人的權(quán)利(與形成權(quán)不同)?？罐q權(quán)可以分為：(1)一時(shí)性的抗辯權(quán)。即效力在于暫時(shí)地阻止請(qǐng)求權(quán)效力的抗辯權(quán)，亦稱延期的抗辯權(quán)。如同時(shí)履行抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)。(2)永久性的抗辯權(quán)。即效力在于永久地阻止請(qǐng)求權(quán)效力的抗辯權(quán)。最典型的永久性的抗辯權(quán)為訴訟時(shí)效抗辯。4.抗辯權(quán)?？罐q權(quán)指權(quán)利人用以對(duì)抗他人請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利?？罐q權(quán)的21(★★★)(三)主權(quán)利與從權(quán)利在數(shù)權(quán)利存在特殊聯(lián)系時(shí)，按照其互相關(guān)聯(lián)的地位區(qū)分，可以將權(quán)利分為主權(quán)利和從權(quán)利。主權(quán)利是相互關(guān)聯(lián)的幾項(xiàng)權(quán)利中，不依賴其他權(quán)利而獨(dú)立存在的權(quán)利。而從權(quán)利那么以主權(quán)利的存在為前提的權(quán)利，但從權(quán)利仍然是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，而非主權(quán)利的權(quán)能。如以抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)。那么債權(quán)為主權(quán)利，而抵押權(quán)那么為從權(quán)利。從權(quán)利以主權(quán)利的存在為前提，主權(quán)利消滅，從權(quán)利消滅;主權(quán)利轉(zhuǎn)移，從權(quán)利轉(zhuǎn)移。但從權(quán)利的消滅不影響主權(quán)利本身的存在，而且從權(quán)利不能獨(dú)立于主權(quán)利而單獨(dú)移轉(zhuǎn)。(★★★)(三)主權(quán)利與從權(quán)利22第二章自然人第一節(jié)自然人的民事權(quán)利能力一、概念民事權(quán)利能力，指民事主體依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力，指自然人依法享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。具有民事權(quán)利能力是自然人享有主體地位的標(biāo)志。所有自然人，無(wú)論年齡、性別、職業(yè)等差異，其民事權(quán)利能力一律平等。即使是無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人，也享有同樣的民事權(quán)利能力。第二章自然人第一節(jié)自然人的民事權(quán)利能力23(★★★)二、權(quán)利能力的開場(chǎng)?民法通那么?第9條規(guī)定：公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。因此自然人的民事權(quán)利能力始于出生。基于出生這一事實(shí)，自然人當(dāng)然取得主體資格。出生時(shí)間確實(shí)定有一定的規(guī)那么。最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通那么〉假設(shè)干問(wèn)題的意見?(以下簡(jiǎn)稱?民通意見?)第1條規(guī)定：自然人“出生時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn);沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn);沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。〞故在出生時(shí)間的認(rèn)定上，戶籍證明的效力高于出生證明，出生證明的效力高于其他證明。(★★★)二、權(quán)利能力的開場(chǎng)24(★★)三、胎兒利益的保護(hù)既然自然人的民事權(quán)利能力始于出生，因此胎兒不具有民事權(quán)利能力。但胎兒畢竟具有成為民事主體的現(xiàn)實(shí)性，故法律上一般均設(shè)有特殊規(guī)定，以保護(hù)胎兒的的利益。我國(guó)?繼承法?第28條規(guī)定：遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保存胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保存的份額按照法定繼承辦理。需要注意的是，這只是給予胎兒的一種特殊保護(hù)，并非成認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力。另外胎兒出生時(shí)是死體的，保存的份額按照法定繼承辦理。此處的“法定繼承〞是針對(duì)“被繼承人〞的法定繼承，而非針對(duì)“胎兒〞的法定繼承。(★★)三、胎兒利益的保護(hù)25(★)(四)權(quán)利能力的終止自然人的民事權(quán)利能力終于死亡。死亡是自然人權(quán)利能力消滅的惟一原因，包括自然死亡和宣告死亡兩種。公民一旦死亡，那么喪失民事權(quán)利能力，不再是民事主體，其生前的婚姻關(guān)系消滅，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)按照繼承法的規(guī)定發(fā)生移轉(zhuǎn)，人身權(quán)消滅。需要指出的是，自然人死亡以后，自然人的某些權(quán)利仍然會(huì)得到法律保護(hù)，如名譽(yù)權(quán)、著作權(quán)中的人格權(quán)。對(duì)這些權(quán)利進(jìn)展保護(hù)，其主要理由不是因?yàn)樵撟匀蝗司哂忻袷聶?quán)利能力，而是出于社會(huì)公共利益的需要。(★)(四)權(quán)利能力的終止26第二節(jié)自然人的民事行為能力(★★★)?民法通那么?根據(jù)行為人年齡與智力狀況的不同，將自然人的民事行為能力分為三類：(一)完全民事行為能力人?民法通那么?第11條規(guī)定：18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)展民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。當(dāng)然，這里還要求自然人精神安康、智力健全，不屬于?民法通那么?第13條規(guī)定的精神病人。需要明確的一點(diǎn)是，法律確定年滿18周歲為完全民事行為能力人的主要考慮是自然人的智力狀態(tài)，而不考慮自然人的經(jīng)濟(jì)狀況。因此年滿18周歲的自然人沒有經(jīng)濟(jì)收入的，仍然屬于完全民事行為能力人，如在校學(xué)習(xí)的大學(xué)生。這些人如果因?yàn)檫`法行為需要承擔(dān)責(zé)任的，首先由本人承擔(dān)民事責(zé)任;本人沒有收入的，由扶養(yǎng)人墊付。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為完全民事行為能力人。所謂“以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源〞，根據(jù)?民通意見?第2條的規(guī)定，指“能夠以自己的勞動(dòng)取得收入，并能維持當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娨话闵钏建?。將這些人視為完全民事行為能力人，有利于他們從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，有利于保護(hù)他們的合法權(quán)益。需要注意的是，只要是已經(jīng)參加工作的人，都應(yīng)當(dāng)視為完全民事行為能力人。另外只要被視為完全民事行為能力人，即使后來(lái)失去工作，也仍然屬于完全民事行為能力人。第二節(jié)自然人的民事行為能力27(二)限制民事行為能力人限制民事行為能力人包括兩類：分別是10周歲以上的未成年人和不能完全識(shí)別自己行為后果的精神病人。?民法通那么?第12條第1款規(guī)定：10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)展與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。第13條第2款規(guī)定：不能完全識(shí)別自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)展與他精神安康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。限制民事行為能力人具有局部民事行為能力。他們具有一定的智力水平，對(duì)事物有一定的識(shí)別和判斷能力，因此他們可以從事一些民事法律行為。但是由于他們的智力水平和判斷能力的影響，因此法律對(duì)他們的行為能力給予必要和適當(dāng)?shù)南拗?，一些重要的民事法律行為必須由其法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。根?jù)法律規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立進(jìn)展的民事行為，應(yīng)由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意后獨(dú)立進(jìn)展。法定代理人由監(jiān)護(hù)人擔(dān)任。(二)限制民事行為能力人28(三)無(wú)民事行為能力人?民法通那么?第12條第2款規(guī)定：不滿10周歲的未成年人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。第13條第1款規(guī)定：不能識(shí)別自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。限制民事行為能力的精神病人與無(wú)民事行為能力的精神病人的區(qū)別在于：限制民事行為能力的精神病人是“不能完全識(shí)別〞自己行為;而無(wú)民事行為能力的精神病人是“不能識(shí)別〞自己行為。無(wú)民事行為能力人不能以自己的法律行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。他們要從事民事活動(dòng)，必須由其法定代理人代理。無(wú)民事行為能力人的法定代理人由監(jiān)護(hù)人擔(dān)任。(三)無(wú)民事行為能力人29(四)自然人無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力的宣告我國(guó)立法對(duì)精神病人的無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力采取特別程序宣告制度。?民法通那么?第19條規(guī)定：“精神病人的利害關(guān)系人，可以向人民法院申請(qǐng)宣告精神病人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人。〞宣告自然人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人，必須具備以下要件：(1)被宣告人須為精神病人(包括癡呆人)。(2)須經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)。沒有利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院不得主動(dòng)進(jìn)展宣告。這里所說(shuō)的利害關(guān)系人，主要是指精神病人的配偶、父母、成年子女以及其他親屬等。(3)須經(jīng)人民法院宣告。(4)采用特別程序。自然人被宣告為無(wú)民事行為能力人或限制民事行為能力人，其行為能力只是處于一時(shí)的中止或受限制的狀態(tài)。所以，當(dāng)他們智力障礙排除，具有識(shí)別事物的能力時(shí)，可以根據(jù)其安康恢復(fù)的狀況，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，由人民法院宣告其為限制民事行為能力人或完全民事行為能力人。(四)自然人無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力的宣告30(五)例外性規(guī)定對(duì)于涉及民事行為能力的問(wèn)題，還要注意幾個(gè)例外：1.無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人承受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬，他人不得以行為人無(wú)民事行為、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。這樣規(guī)定目的在于保護(hù)未成年人和精神病人的利益，防止其在從事民事行為時(shí)的利益受損。例如：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人從事了勞動(dòng)，雇主事后不得以行為人的行為能力欠缺主張行為無(wú)效，拒絕支付報(bào)酬。2.行為人在神志不清的狀態(tài)下所實(shí)施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。依照該條規(guī)定，即使當(dāng)事人成年且平時(shí)精神正常，屬于完全民事行為能力人，但在神志不清狀態(tài)下所為的民事行為仍然無(wú)效。這實(shí)際上強(qiáng)調(diào)行為能力與意思能力是有區(qū)別的。(五)例外性規(guī)定31第三節(jié)自然人的住所一、住所的概念自然人的住所，指自然人生活和進(jìn)展民事活動(dòng)的主要場(chǎng)所。住所與居所不同。居所指自然人暫時(shí)生活和進(jìn)展民事活動(dòng)的場(chǎng)所。一個(gè)自然人可以有多個(gè)居所，但是只能有一個(gè)住所。自然人的住所，對(duì)于決定國(guó)籍、享有民事權(quán)利、判斷訴訟管轄、確定債務(wù)履行地與國(guó)際私法上的準(zhǔn)據(jù)法地和遺產(chǎn)繼承地等，均有相應(yīng)的法律效果。(★)二、住所確實(shí)定自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。所謂“經(jīng)常居住地〞，指自然人離開住所后連續(xù)居住一年以上的地方，但住院治療的除外。自然人由戶籍所在地遷出后至遷入前，無(wú)經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所。注意幾點(diǎn)：一是連續(xù)居住一年以上的地方屬于經(jīng)常居住地;二是注意一個(gè)例外，即如果在醫(yī)院連續(xù)居住一年以上，不能將醫(yī)院作為經(jīng)常居住地;三是注意如果戶籍遷出后，沒有遷入相應(yīng)地方，那么以原戶籍所在地為住所。第三節(jié)自然人的住所32例：甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙村，經(jīng)朋友勸說(shuō)，往深圳打工。在深圳打工十個(gè)月，因工地出現(xiàn)事故受傷，被送往北京某大醫(yī)院治療達(dá)一年零四個(gè)月。依法孫某應(yīng)以〔

〕為住所地。

A.甲村

B.乙村

C.深圳

D.北京

例：甲村公民孫某，將其戶口從甲村遷出，欲落到乙村，還未落到乙33這個(gè)問(wèn)題涉及到遷出和遷入的問(wèn)題，還涉及到對(duì)經(jīng)常居住地的理解。在深圳打工10個(gè)月不構(gòu)成經(jīng)常居住地，因?yàn)榻?jīng)常居住地是連續(xù)居住一年以上的地方。在北京住院1年零4個(gè)月也不構(gòu)成經(jīng)常居住地，因?yàn)獒t(yī)院不能構(gòu)成經(jīng)常居住地。司法解釋：遷出但沒遷入的仍以原住所地為準(zhǔn)。所以此題的選項(xiàng)是A.

這個(gè)問(wèn)題涉及到遷出和遷入的問(wèn)題，還涉及到對(duì)經(jīng)常居住地的理解。34第四節(jié)監(jiān)護(hù)一、監(jiān)護(hù)人的設(shè)立和順序(★★)(一)為未成年人設(shè)立監(jiān)護(hù)人未成年人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定有兩種方式：法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。1.法定監(jiān)護(hù)。?民法通那么?第16條規(guī)定：未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。據(jù)此，未成年人的父母是其當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，這種監(jiān)護(hù)資格因未成年人的出生而開場(chǎng)。父母因?yàn)檎?dāng)理由，不能親自履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，法律允許父母委托他人代為履行局部或者全部監(jiān)護(hù)職責(zé)，但父母仍為法定監(jiān)護(hù)人。夫妻離婚后，孩子的父母仍都是監(jiān)護(hù)人，與子女共同生活的一方無(wú)權(quán)取消對(duì)方對(duì)該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，但以下情況除外：(1)未與該子女共同生活的一方對(duì)該子女有犯罪、虐待行為或者對(duì)該子女明顯不利的;(2)人民法院認(rèn)為可以取消監(jiān)護(hù)權(quán)的。如果未成年人的父母死亡或者失去監(jiān)護(hù)能力，那么應(yīng)按照以下順序確定其中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐。這兩個(gè)順序的民事主體擔(dān)任監(jiān)護(hù)人屬于法定義務(wù)，而且順序在先優(yōu)先于順序在后的。另外如果關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的，可以擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。第四節(jié)監(jiān)護(hù)352.指定監(jiān)護(hù)。所謂指定監(jiān)護(hù)指沒有法定監(jiān)護(hù)人，或者對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，監(jiān)護(hù)人由有關(guān)部門或人民法院指定而設(shè)置的監(jiān)護(hù)。根據(jù)?民法通那么?第16條的規(guī)定，對(duì)擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。此處的近親屬即：(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。在指定監(jiān)護(hù)中，必須先由單位指定，然后才能訴至法院。即單位指定是法院裁決的前置程序。2.指定監(jiān)護(hù)。所謂指定監(jiān)護(hù)指沒有法定監(jiān)護(hù)人，或者對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人36例：甲、乙為同胞兄弟，其父母雙亡，乙為未成年人，甲在縣城工作。他們有一叔丙，住在鄉(xiāng)下。甲、丙均不愿做乙的監(jiān)護(hù)人，乙的監(jiān)護(hù)人為〔

〕

A.甲

B.丙

C.甲和丙

D.甲或丙

例：甲、乙為同胞兄弟，其父母雙亡，乙為未成年人，甲在縣城工作37題中涉及父母之外的未成年人的法定監(jiān)護(hù)人問(wèn)題。祖父母、外祖父母、成年兄姐是法定監(jiān)護(hù)人，叔叔等親屬是自愿監(jiān)護(hù)人。答案為A.

題中涉及父母之外的未成年人的法定監(jiān)護(hù)人問(wèn)題。祖父母、外祖父母38(二)精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定有：法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)。1.法定監(jiān)護(hù)。根據(jù)?民法通那么?第17條的規(guī)定，無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，應(yīng)按以下順序確定監(jiān)護(hù)人：(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近親屬。如果沒有前述符合條件的監(jiān)護(hù)人時(shí)，與精神病人關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，又經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的其他親屬和朋友，也可以擔(dān)任精神病人的監(jiān)護(hù)人。沒有以上監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。2.指定監(jiān)護(hù)。根據(jù)?民法通那么?第17條的規(guī)定，對(duì)擔(dān)任精神病人的監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服的，可向人民法院提起訴訟，由人民法院依法裁決。同樣，單位指定是法院裁決的前置程序。(二)精神病人監(jiān)護(hù)人的設(shè)定39三、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)根據(jù)?民法通那么?第18條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要有：(★★)(一)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身方面的合法權(quán)益，主要包括被監(jiān)護(hù)人的生命安康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等。監(jiān)護(hù)人不得隨意處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。如將被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與他人、用于監(jiān)護(hù)人購(gòu)置財(cái)產(chǎn)等都是不允許的。除非是為了被監(jiān)護(hù)人的利益，才可以合理利用或處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。如為監(jiān)護(hù)人看病、買保險(xiǎn)、納稅或承擔(dān)被監(jiān)護(hù)人致他人損害時(shí)的賠償責(zé)任等。當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益受到非法侵害時(shí)，監(jiān)護(hù)人作為法定代理人有權(quán)代理被監(jiān)護(hù)人請(qǐng)求人民法院給予保護(hù)，代為參加民事訴訟活動(dòng)。(二)擔(dān)任被監(jiān)護(hù)人的法定代理人?民法通那么?第14條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。〞被監(jiān)護(hù)人可以進(jìn)展與他的年齡、智力、精神安康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)，其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。三、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)40第五節(jié)宣告失蹤與宣告死亡一、宣告失蹤自然人離開自己的住所，下落不明到達(dá)法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。這是對(duì)一種不確定的自然事實(shí)狀態(tài)的法律確認(rèn)，目的在與完畢失蹤人財(cái)產(chǎn)關(guān)系的不確定狀態(tài)，保護(hù)失蹤人的利益和利害關(guān)系人的利益。(★★)(一)宣告失蹤的條件宣告失蹤應(yīng)當(dāng)具備如下條件：1.失蹤事實(shí)。包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：下落不明;這種下落不明的狀態(tài)持續(xù)滿2年。2年的起算點(diǎn)是從下落不明的次日開場(chǎng)計(jì)算。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)完畢之日起計(jì)算。第五節(jié)宣告失蹤與宣告死亡412.利害關(guān)系人的申請(qǐng)。利害關(guān)系人包括：近親屬、對(duì)該人負(fù)有監(jiān)護(hù)責(zé)任的人、該人的債權(quán)人和債務(wù)人。利害關(guān)系人提起申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。提起申請(qǐng)時(shí)，利害關(guān)系人沒有順序。3.人民法院的受理與宣告。宣告失蹤的法律事實(shí)只能由法院通過(guò)特別程序確定，任何其他機(jī)關(guān)和個(gè)人無(wú)權(quán)作出宣告失蹤的決定。宣告失蹤的案件采用民事訴訟中的特別程序，由失蹤人住所地或者最后居住地的基層人民法院管轄。人民法院在接到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，受理案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期為3個(gè)月。公告期滿后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況作出宣告失蹤的判決或駁回申請(qǐng)的判決。2.利害關(guān)系人的申請(qǐng)。利害關(guān)系人包括：近親屬、對(duì)該人負(fù)有監(jiān)42(★)(二)宣告失蹤的法律效力自然人被宣告失蹤后，其民事主體資格仍然存在，故不發(fā)生繼承問(wèn)題，也不改變與其人身有關(guān)的民事法律關(guān)系。宣告失蹤產(chǎn)生的法律后果主要是為失蹤人設(shè)立財(cái)產(chǎn)代管人。失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。財(cái)產(chǎn)代管人的指定沒有固定順序，亦非誰(shuí)申請(qǐng)，誰(shuí)是財(cái)產(chǎn)代管人。應(yīng)當(dāng)按照有利于保護(hù)失蹤人的合法權(quán)益的原那么確定財(cái)產(chǎn)代管人。代管人管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)，不得侵害失蹤人的合法權(quán)益。在涉及失蹤人的訴訟中，由財(cái)產(chǎn)代管人作為原告或被告。(三)宣告失蹤的撤銷被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。失蹤宣告一經(jīng)撤銷，代管人的代管權(quán)終止。(★)(二)宣告失蹤的法律效力43二、宣告死亡(一)宣告死亡的概念宣告死亡指自然人下落不明到達(dá)法定期限，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，由人民法院宣告其死亡的法律制度。與宣告失蹤相比，宣告失蹤主要解決失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理問(wèn)題，而宣告死亡那么主要解決失蹤人的所有民事法律關(guān)系;宣告失蹤重在保護(hù)失蹤人的利益，而宣告死亡重在保護(hù)失蹤人的利害關(guān)系人的利益。(★★)(二)宣告死亡的條件1.有失蹤事實(shí)。有失蹤事實(shí)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：(1)下落不明。(2)下落不明滿一定期限。這個(gè)期限為4年，從下落不明事實(shí)的次日起算。戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，從戰(zhàn)爭(zhēng)完畢之日起算。意外事故下落不明的，期限為2年，從事故發(fā)生之日起起算。同時(shí)根據(jù)?民事訴訟法?第168條的規(guī)定，如果意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，可以馬上申請(qǐng)宣告死亡。二、宣告死亡442.有利害關(guān)系人的申請(qǐng)。根據(jù)?民通意見?第25條的規(guī)定，申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人有一定的順序，如果前一順序的利害關(guān)系人不宣告死亡，那么后面順序的利害關(guān)系人不得宣告死亡。利害關(guān)系人的順序?yàn)椋?1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;(4)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序，所以被申請(qǐng)宣告死亡的自然人，既可以是被宣告失蹤的人，也可以是未經(jīng)宣告失蹤的人。3.人民法院的受理與宣告。宣告死亡只能由人民法院作出判決，其他任何機(jī)關(guān)和個(gè)人無(wú)權(quán)作出宣告死亡的決定。宣告死亡用特別程序?qū)徖恚杀恍嫠劳鋈俗∷鼗蛘咦詈缶幼〉氐幕鶎尤嗣穹ㄔ汗茌?。人民法院受理宣告死亡的申?qǐng)后，應(yīng)對(duì)下落不明的失蹤人發(fā)出公告，公告期為1年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間為3個(gè)月。需要注意的是，如果因意外事件下落不明，但沒有經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不能生存的，公告期間仍為1年。公告期滿后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況作出宣告死亡的判決或駁回申請(qǐng)的判決。如果宣告死亡的，判決生效之日為被宣告死亡人的死亡日期。2.有利害關(guān)系人的申請(qǐng)。根據(jù)?民通意見?第25條的規(guī)定，申請(qǐng)45(★★★)(四)宣告死亡的法律后果宣告死亡發(fā)生與自然死亡同樣的法律后果：被宣告死亡人的民事權(quán)利能力喪失;被宣告死亡人與其配偶之間的婚姻關(guān)系消滅;繼承開場(chǎng)，繼承人開場(chǎng)繼承遺產(chǎn);受遺贈(zèng)人可以取得遺贈(zèng)等。宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人沒有死亡的，有民事行為能力的人在被宣告死亡期間實(shí)施的民事法律行為有效。被宣告死亡時(shí)間和自然死亡時(shí)間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，以其實(shí)施的民事法律行為為準(zhǔn)。另外被宣告死亡人重新出現(xiàn)或者有人確知其沒有死亡時(shí)，經(jīng)本人或利害關(guān)系人向人民法院申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)撤銷其死亡宣告。撤銷死亡宣告申請(qǐng)對(duì)利害關(guān)系人沒有順序限制。(★★★)(四)宣告死亡的法律后果46宣告死亡被撤銷后發(fā)生如下效力：1.婚姻關(guān)系自行恢復(fù)。被宣告死亡的配偶未再婚的，夫妻關(guān)系自撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)。如果配偶已經(jīng)再婚的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)再婚后的婚姻關(guān)系。如果再婚后離婚、再婚后該配偶喪偶的，夫妻關(guān)系不能自行恢復(fù)。3.已經(jīng)成立的收養(yǎng)關(guān)系不得解除。被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女為他人依法收養(yǎng)的，撤銷死亡宣告后，僅以未經(jīng)本人同意主張收養(yǎng)無(wú)效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。4.請(qǐng)求返復(fù)原物。撤銷死亡宣告后，本人可請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。因繼承法而取得財(cái)產(chǎn)的自然人或者組織，應(yīng)當(dāng)返復(fù)原物，原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。原物已經(jīng)由第三人合法取得的，第三人可不予返還。5.利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返復(fù)原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。宣告死亡被撤銷后發(fā)生如下效力：47第六節(jié)個(gè)人合伙一、合伙的概念兩個(gè)以上自然人按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)，為個(gè)人合伙。另外1997年還通過(guò)了?合伙企業(yè)法?，因此需要注意合伙企業(yè)與個(gè)人合伙兩者的關(guān)系。只有沒有說(shuō)明為合伙企業(yè)的個(gè)人合伙，還可以繼續(xù)適用?民法通那么?與?民通意見?的有關(guān)規(guī)定。屬于合伙企業(yè)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)參見經(jīng)濟(jì)法局部的內(nèi)容。個(gè)人合伙具有如下特征：(1)個(gè)人合伙是兩個(gè)以上公民組成的聯(lián)合體。(2)個(gè)人合伙是以合伙人的意思表示一致為根底，因此必須有合伙合同的存在。(3)個(gè)人合伙的財(cái)產(chǎn)屬于合伙人共有。合伙人對(duì)共同投資的財(cái)產(chǎn)和在合伙經(jīng)營(yíng)中積累的財(cái)產(chǎn)，共有享有所有權(quán)。(★)二、合伙協(xié)議合伙協(xié)議是合伙人為共同出資、共同經(jīng)營(yíng)和到達(dá)共同經(jīng)濟(jì)目的而達(dá)成的書面協(xié)議。根據(jù)?民法通那么?第31條的規(guī)定，成立合伙必須有合伙協(xié)議，而且原那么上要求書面形式。但是根據(jù)?民通意見?第50條的規(guī)定，如果具備合伙的其他條件，有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。第六節(jié)個(gè)人合伙48三、個(gè)人合伙的內(nèi)部關(guān)系(★★)(一)合伙人身份確實(shí)定原那么上合伙人要共同出資，共同經(jīng)營(yíng)。但根據(jù)?民通意見?第46條的規(guī)定，自然人按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參加合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，約定參與盈余分配的，視為合伙人。因此對(duì)合伙人身份確實(shí)定，主要從是否分配盈余角度分析，即只要參與盈余分配的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合伙人。當(dāng)然如果公民不管合伙盈虧，只是獲得固定收入，不屬于合伙人。(★★)(二)合伙事務(wù)的執(zhí)行合伙的一個(gè)重要特點(diǎn)是合伙人共同管理、共同經(jīng)營(yíng)。故個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定。另外合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任，其他合伙人那么有執(zhí)行和監(jiān)視的權(quán)利。合伙負(fù)責(zé)人在法律上視為合伙的代表人，具體執(zhí)行合伙事務(wù)，其執(zhí)行合伙事務(wù)產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由全體合伙人共同承擔(dān)。但在合伙內(nèi)部，其他合伙人可以請(qǐng)求有過(guò)錯(cuò)的負(fù)責(zé)人賠償其損失。如果合伙負(fù)責(zé)人超越合伙的經(jīng)營(yíng)范圍而造成損失，根據(jù)?合同法司法解釋(一)?第10條的規(guī)定，除非屬于特許經(jīng)營(yíng)、限制經(jīng)營(yíng)、制止經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，否那么對(duì)外仍然發(fā)生效力，由合伙組織承擔(dān)責(zé)任。對(duì)內(nèi)再由其他合伙人追究合伙負(fù)責(zé)人的責(zé)任。三、個(gè)人合伙的內(nèi)部關(guān)系49(★)(三)入伙入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人參加合伙取得合伙人身份的民事法律行為。根據(jù)?民通意見?第51條的規(guī)定，在合伙經(jīng)營(yíng)過(guò)程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意;未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無(wú)效。原那么上入伙必須承受原合伙協(xié)議的根本內(nèi)容，并取得全體合伙人的一致同意。(★)(四)退伙退伙指合伙人與其他合伙人脫離合伙關(guān)系，喪失合伙人身份。退伙分為聲明退伙與法定退伙。聲明退伙指出于合伙人自己意愿的退伙，原那么上有當(dāng)事人自己的意思表示即可生效。法定退伙指在發(fā)生法律規(guī)定的情形如合伙人死亡、喪失行為能力或被開除時(shí)出現(xiàn)的退伙。合伙人退伙，有協(xié)議的按照協(xié)議處理;協(xié)議沒有規(guī)定退伙的，原那么上應(yīng)當(dāng)允許退伙，但因退伙人退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)等情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。(★)(三)入伙50(★★★)(五)合伙的債務(wù)承擔(dān)合伙債務(wù)，指合伙關(guān)系存續(xù)期間合伙組織在從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所產(chǎn)生的債務(wù)。承擔(dān)債務(wù)的主體是合伙組織，而履行債務(wù)的擔(dān)保和承擔(dān)債務(wù)的財(cái)產(chǎn)范圍是合伙的共有財(cái)產(chǎn)和每個(gè)合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。個(gè)人合伙債務(wù)，合伙人應(yīng)當(dāng)按照出資比例或合伙協(xié)議的約定，以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。根據(jù)?民法通那么?第35條的規(guī)定，在對(duì)外關(guān)系上，全體合伙人對(duì)于合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶清償責(zé)任。即每一合伙人都有義務(wù)清償合伙的全部債務(wù)，而不受各合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的出資比例或合伙協(xié)議中約定的債務(wù)承擔(dān)份額的限制。對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，既可以對(duì)某一個(gè)、也可以對(duì)某幾個(gè)或者全體合伙人先后或同時(shí)提起履行全部或局部債務(wù)的請(qǐng)求。個(gè)人合伙的無(wú)限連帶責(zé)任具有如下特點(diǎn)：(1)合伙人的連帶責(zé)任隨合伙債務(wù)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨其消滅而消滅。合伙人僅就其合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。(2)合伙人的連帶責(zé)任是一種對(duì)外責(zé)任。在合伙內(nèi)部，仍然按照投資比例或協(xié)議約定確定債務(wù)的承擔(dān)。因此如果一個(gè)合伙人超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的局部對(duì)外承擔(dān)了債務(wù)，有權(quán)就超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)數(shù)額的局部向其他合伙人追償。(3)除法律另有規(guī)定以外，這種連帶責(zé)任不以當(dāng)事人之間有無(wú)約定為轉(zhuǎn)移。新參加的合伙人與其他合伙人享有一樣的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)其參加之前合伙已經(jīng)存在但尚未清償?shù)膫鶆?wù)，應(yīng)與其他合伙人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人退出合伙的，退伙人對(duì)退出合伙前原合伙的債務(wù)，仍承擔(dān)連帶清償責(zé)任。(★★★)(五)合伙的債務(wù)承擔(dān)51(★★)(六)個(gè)人合伙在訴訟中的地位沒有起字號(hào)的個(gè)人合伙，肯定沒有經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記，應(yīng)當(dāng)以全體合伙人為訴訟主體。個(gè)人合伙起字號(hào)的，肯定經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記，屬于合伙企業(yè)，根據(jù)?合伙企業(yè)法?和?民事訴訟法?的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟中的其他組織，所以在訴訟中應(yīng)以合伙企業(yè)作為訴訟主體。(★★)(六)個(gè)人合伙在訴訟中的地位52第三章法人一、法人的民事責(zé)任能力法人的民事責(zé)任能力，指法人對(duì)自己侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格。民法基于法人的社會(huì)價(jià)值而成認(rèn)法人有權(quán)利能力和行為能力，可以成為民事主體，因此法人應(yīng)當(dāng)具有民事責(zé)任能力。因此法人的法定代表人或其他成員從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)侵犯他人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)民事責(zé)任。第三章法人一、法人的民事責(zé)任能力53(★)二、我國(guó)法律對(duì)法人的設(shè)立原那么1.企業(yè)法人的設(shè)立原那么。在我國(guó)，企業(yè)法人分為公司制企業(yè)法人與非公司制企業(yè)法人。公司制企業(yè)法人依據(jù)?公司法?的規(guī)定，分為有限責(zé)任公司和股份。一般采準(zhǔn)那么設(shè)立主義，即符合相關(guān)法律關(guān)于有限責(zé)任公司成立條件的，僅須向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記，公司即可成立。非公司企業(yè)法人，須經(jīng)主管部門或有關(guān)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，然后才向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，屬許可設(shè)立主義。2.機(jī)關(guān)法人的設(shè)立原那么。機(jī)關(guān)法人的設(shè)立，一般采特許設(shè)立主義。機(jī)關(guān)法人自成立之日起，即具有法人資格。3.事業(yè)單位法人的設(shè)立原那么。事業(yè)單位法人的設(shè)立，需依照國(guó)家法律和行政命令的規(guī)定，在設(shè)立原那么上采特許設(shè)立主義。事業(yè)單位法人自成立之日起，即具有法人資格。4.社會(huì)團(tuán)體法人的設(shè)立原那么。社會(huì)團(tuán)體法人的設(shè)立，有采特許設(shè)立主義，需要按照國(guó)家法律和行政命令的規(guī)定來(lái)設(shè)立，如婦女聯(lián)合會(huì)、工會(huì)、團(tuán)組織等;也有采行政許可主義的，即法人的設(shè)立需要經(jīng)過(guò)業(yè)務(wù)主管部門審查同意，然后向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記才可成立，如各種協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)等。(★)二、我國(guó)法律對(duì)法人的設(shè)立原那么54三、法人聯(lián)營(yíng)中的幾個(gè)法律問(wèn)題聯(lián)營(yíng)是企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間的聯(lián)合經(jīng)營(yíng)，它是法人參加橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的主要形式。在聯(lián)營(yíng)中，聯(lián)營(yíng)各方的地位平等，主要通過(guò)章程或者合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)?民法通那么?的規(guī)定，聯(lián)營(yíng)的形式包括：法人型聯(lián)營(yíng)(多個(gè)聯(lián)營(yíng)主體共同組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，聯(lián)營(yíng)主體有法人資格);合伙型聯(lián)營(yíng)(多個(gè)聯(lián)營(yíng)主體共同組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，是合伙組織，不具有法人資格);合同型聯(lián)營(yíng)(多個(gè)聯(lián)營(yíng)主體按照合同約定獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，沒有組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體)。在聯(lián)營(yíng)中主要應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)問(wèn)題：(★)(一)聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款。所謂保底條款，指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)利潤(rùn)，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)虧損責(zé)任，在虧損時(shí)仍要求收回投資和獲得固定利潤(rùn)的條款。保底條款違反了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原那么，因此保底條款屬于無(wú)效條款。如果在虧損時(shí)已經(jīng)收取固定利潤(rùn)的，應(yīng)當(dāng)退還給聯(lián)營(yíng)體。但需要注意的是，在有保底條款時(shí)，只是保底條款無(wú)效，但是聯(lián)營(yíng)仍然是有效的。(★)(二)明為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸。企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不管盈虧均按期收取固定利潤(rùn)的，屬于明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸的情形。根據(jù)我國(guó)金融法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)之間不允許進(jìn)展資金拆借，因此這種明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸的情形違反了金融法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)整個(gè)聯(lián)營(yíng)合同無(wú)效。合同無(wú)效后，其中一方應(yīng)當(dāng)返還本金，但對(duì)出資方約定取得或者已經(jīng)取得的利息應(yīng)予收繳，對(duì)另一方那么應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。三、法人聯(lián)營(yíng)中的幾個(gè)法律問(wèn)題55第四章民事法律行為第一節(jié)民事法律行為概述(★★)一、民事法律行為的概念民事法律行為，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，以意思表示為要素，依法產(chǎn)生民事法律效力的行為。民事法律行為為法律事實(shí)的一種。民事法律行為具有如下特征：(一)民事法律行為是一種合法行為民事法律行為必須具有合法性，即必須是合法行為，從而產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律效果。第四章民事法律行為第一節(jié)民事法律行為概述56(二)民事法律行為是以行為人的意思表示作為構(gòu)成要素所謂意思表示，是行為人將其期望發(fā)生法律效果的內(nèi)心意愿以一定方式表達(dá)于外部的行為。意思表示可以分為有相對(duì)人的意思表示和無(wú)相對(duì)人的意思表示。有相對(duì)人的意思表示，如訂立合同過(guò)程中的要約和承諾、合同解除等均屬于有相對(duì)人的意思表示。無(wú)相對(duì)人的意思表示，如遺囑行為、拋棄動(dòng)產(chǎn)等行為。有相對(duì)人的意思表示原那么上必須當(dāng)意思表示到達(dá)相對(duì)人時(shí)才能生效。但?合同法?第26條規(guī)定的“承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效〞那么屬于例外情況，即雙方根據(jù)交易習(xí)慣或要約要求以行為方式作出承諾的，雖為有相對(duì)人的意思表示，卻是在行為作出時(shí)生效。無(wú)相對(duì)人的意思表示于意思表示完成時(shí)即可產(chǎn)生法律效力。意思表示還可以分為對(duì)話的意思表示和非對(duì)話的意思表示，兩者意思表示生效的時(shí)間也是不同的。對(duì)話的意思表示到達(dá)對(duì)方，處于客觀上可以了解的時(shí)候發(fā)生效力。而非對(duì)話的意思表示，根據(jù)我國(guó)法律的要求，采用到達(dá)主義。意思表示雖然是民事法律行為不可或缺的構(gòu)成要素，但意思表示本身不是法律行為。民事法律行為與意思表示不具有等價(jià)性。意思表示僅僅是民事法律行為的構(gòu)成要素之一，民事法律行為的成立和生效，除意思表示以外，還必須具備其他條件。(二)民事法律行為是以行為人的意思表示作為構(gòu)成要素57(三)民事法律行為是民事主體以設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系為目的的行為民事法律行為是有目的的行為，是當(dāng)事人欲到達(dá)一定法律效果的行為。它是當(dāng)事人以設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系為目的的行為。這一特點(diǎn)使得民事法律行為區(qū)別于其他法律事實(shí)，如侵權(quán)行為。侵權(quán)行為雖然也產(chǎn)生一定的法律后果，但這個(gè)法律后果并非當(dāng)事人自己主張，而是由法律規(guī)定的。(★★)二、民事法律行為、民事行為、事實(shí)行為?民法通那么?除使用民事法律行為概念以外，還創(chuàng)設(shè)了民事行為的概念。民事行為是以意思表示為要素發(fā)生民事法律后果的行為。民事行為是民事法律行為的上位概念，并非一切民事行為都是民事法律行為。民事行為包括民事法律行為、效力待定的民事行為、無(wú)效民事行為、可變更、可撤銷的民事行為。民事行為是與事實(shí)行為相對(duì)應(yīng)的概念。事實(shí)行為是指不具有意思表示內(nèi)容，但按照法律規(guī)定，在客觀上引起了民事法律后果的行為。如侵權(quán)行為、無(wú)因管理行為、拾得遺失物的行為、發(fā)現(xiàn)埋藏物的行為等。(三)民事法律行為是民事主體以設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系為58第二節(jié)民事法律行為的分類(★★★)諾成法律行為與實(shí)踐法律行為諾成法律行為指僅以意思表示即可成立的民事法律行為，如買賣、租賃、承攬等。而實(shí)踐法律行為指除當(dāng)事人的意思表示以外，還必須交付標(biāo)的物才能成立的民事法律行為，如保管合同。其他的實(shí)踐法律行為有：自然人之間的借貸合同、定金合同、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押合同等。贈(zèng)與合同根據(jù)?合同法?的規(guī)定，不再屬于實(shí)踐法律行為。在法律沒有明確規(guī)定或者當(dāng)事人沒有特別約定時(shí)，民事法律行為都是諾成法律行為，即諾成法律行為是常態(tài)，實(shí)踐法律行為是例外。區(qū)分諾成性法律行為與實(shí)踐性法律行為的意義在于：諾成性法律行為僅依行為人的意思表示一致即可成立;實(shí)踐性法律行為那么除意思表示外，還需要有交付實(shí)物的行為才能成立。第二節(jié)民事法律行為的分類59第三節(jié)民事法律行為的有效要件民事行為的生效要件就是民事法律行為的有效要件，即民事行為按照意思表示發(fā)生法律效果所應(yīng)當(dāng)具備的法定要件。這些要件包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件。實(shí)質(zhì)要件要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;行為人意思表示真實(shí);不違反法律和社會(huì)公共利益。而形式要件并非所有民事法律行為的有效要件。只有特殊的民事法律行為，才以形式要件作為有效條件，如房屋抵押合同的生效以辦理抵押登記為條件。第三節(jié)民事法律行為的有效要件60(★★★)(一)實(shí)質(zhì)要件1.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利，履行民事義務(wù);限制民事行為能力人只能從事與其年齡和智力發(fā)育程度相當(dāng)?shù)拿袷路尚袨?，其他行為由其法定代理人代理，或者征得法定代理人的同?無(wú)民事行為能力人不能獨(dú)立實(shí)施民事法律行為，必須由其法定代理人代理。需要注意兩點(diǎn)：(1)如果無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人實(shí)施承受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等純獲益的民事行為時(shí)，他人不得以行為人無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無(wú)效。(2)這個(gè)構(gòu)成要件只強(qiáng)調(diào)行為人具有“相應(yīng)的〞民事行為能力，而非“完全〞民事行為能力。法人的民事行為能力是由法人核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍所決定的。但從維護(hù)相對(duì)人的利益和促進(jìn)交易的角度出發(fā)，原那么上認(rèn)定法人超越經(jīng)營(yíng)范圍從事的民事活動(dòng)有效。?合同法司法解釋(一)?第10條也規(guī)定，當(dāng)事人超越其經(jīng)營(yíng)范圍所簽訂的合同，人民法院不因此認(rèn)定為無(wú)效，但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)制止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。(★★★)(一)實(shí)質(zhì)要件612.行為人的意思表示真實(shí)。民事法律行為，是以意思表示為構(gòu)成要素的合法行為。既然為合法行為，當(dāng)然要求意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)是指行為人在自覺、自愿的根底上作出符合其內(nèi)在意志的表示行為。意思表示不真實(shí)的民事行為，可以撤銷或宣告無(wú)效。意思表示真實(shí)包括兩個(gè)方面：1.意思表示自愿，任何人不得強(qiáng)迫。2.意思表示真實(shí)，即行為人的主觀意愿和外在意思表示一致。3.不違反法律和社會(huì)公共利益。不違反法律和社會(huì)公共利益，指意思表示的內(nèi)容不得與法律的強(qiáng)制性或制止性標(biāo)準(zhǔn)相抵觸，也不得濫用法律的授權(quán)性或任意性規(guī)定以躲避法律。2.行為人的意思表示真實(shí)。民事法律行為，是以意思表示為構(gòu)成要62(★)(二)形式要件形式要件并非所有民事法律行為都必須具備的條件，只有特殊的民事法律行為，才以形式要件作為有效條件。在我國(guó)民事法律行為的形式主要有以下幾種：1.口頭形式。口頭形式指用談話的方式進(jìn)展意思表示。如當(dāng)面交談、交談等。2.書面形式。書面形式指用書面文字進(jìn)展的意思表示。需要注意的是，數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)屬于書面形式的一種。3.推定形式。推定形式指當(dāng)事人并不直接用口頭形式或書面形式進(jìn)展意思表示，而是通過(guò)實(shí)施某種積極的行為，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我國(guó)有關(guān)司法解釋，對(duì)方未用語(yǔ)言或者文字明確表示意見，但其行為說(shuō)明已經(jīng)承受的，可以認(rèn)定為默示。4.沉默形式。沉默形式是指行為人不用行為表示，而是以消極的不作為進(jìn)展意思表示的形式。需要指出的是，只有法律有明文規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定時(shí)，才可以將行為人的沉默作為意思表示的一種形式，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。(★)(二)形式要件63第四節(jié)無(wú)效民事行為無(wú)效民事行為的種類結(jié)合?民法通那么?第58條和?合同法?第52條的規(guī)定，無(wú)效民事行為可以確定為以下幾類：(★★★)(一)無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事行為無(wú)民事行為能力人不能正確認(rèn)識(shí)其行為的法律意義，依法不能獨(dú)立進(jìn)展民事活動(dòng)，只能由其法定代理人代理。因此無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事行為，構(gòu)成因主體不合格而無(wú)效的民事行為。當(dāng)然無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事行為并非全然無(wú)效，如承受贈(zèng)與、獎(jiǎng)勵(lì)、獲得報(bào)酬等純獲益的行為屬于有效行為。另外無(wú)民事行為能力人也可以實(shí)施某些與其年齡相適應(yīng)的細(xì)小的日常生活方面的法律行為，如購(gòu)置文具、乘坐交通工具等。除了上述兩類行為以外，無(wú)民事行為能力人獨(dú)立實(shí)施的民事行為，包括簽訂合同一律無(wú)效。無(wú)民事行為能力人要實(shí)施民事法律行為，必須由其法定代理人代理。第四節(jié)無(wú)效民事行為64(★★★)(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的單方行為?民法通那么?第58條第2項(xiàng)規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的民事行為無(wú)效。但是?合同法?第47條的規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的合同屬于效力待定的合同。故限制民事行為能力人實(shí)施的民事行為不再全部屬于無(wú)效，而應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待，其中合同行為屬于效力待定的民事行為，而其他行為，實(shí)際上主要表現(xiàn)為單方行為，那么屬于無(wú)效的民事行為。如限制民事行為能力人所訂立的遺囑無(wú)效。(★★★)(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的單方行為65(★★★)(三)受欺詐而為的民事行為欺詐，指當(dāng)事人一方成心編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，使對(duì)方陷入錯(cuò)誤而為違背自己真實(shí)意思表示的行為。受欺詐而為的民事行為屬于意思表示不真實(shí)的民事行為。根據(jù)?民通意見?第68條的規(guī)定，欺詐的構(gòu)成條件為：1.有具體的欺詐行為，即將欺詐成心表示于外部。這要求欺詐人有意思表示能力，因此無(wú)意識(shí)或精神錯(cuò)亂中的行為人、無(wú)行為能力人所為的意思表示不屬欺詐。欺詐的具體表現(xiàn)為捏造虛假事實(shí)、隱匿真實(shí)事實(shí)、歪曲真實(shí)事實(shí)三種情形。沉默也可以構(gòu)成欺詐，前提是沉默者有告知義務(wù)。2.欺詐人主觀心理狀態(tài)為成心。這種主觀上的成心涉及兩個(gè)方面：使相對(duì)人陷于錯(cuò)誤的成心;使相對(duì)人基于錯(cuò)誤而意思表示的成心。3.受欺詐方作出意思表示。雖然欺詐方有成心行為，并使得受欺詐方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是最后受欺詐方?jīng)]有作出意思表示，那么欺詐當(dāng)然沒有成立。但是如果受欺詐方作出了意思表示，那么欺詐人是否通過(guò)欺詐獲得利益，或使受欺詐方受有損失，對(duì)欺詐的構(gòu)成不產(chǎn)生影響。4受欺詐方實(shí)施的民事行為與欺詐行為之間有因果關(guān)系。即相對(duì)人實(shí)施的民事行為是因?yàn)槠墼p造成的錯(cuò)誤造成。如果欺詐方有欺詐行為，但是相對(duì)人并沒有因此而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，那么不構(gòu)成欺詐。根據(jù)?合同法?第54條的規(guī)定，因欺詐而訂立的合同，如果不損害國(guó)家利益的，不屬于無(wú)效合同，而應(yīng)當(dāng)屬于可變更、可撤銷合同。因此結(jié)合?民法通那么?、?合同法?的規(guī)定，對(duì)于因欺詐而為的民事行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況處理：(1)因欺詐而訂立的合同，不損害國(guó)家利益的，屬可變更、可撤銷合同;(2)因欺詐而訂立的合同，損害國(guó)家利益的，屬于無(wú)效合同或無(wú)效民事行為;(3)因欺詐而實(shí)施的單方民事行為，屬于無(wú)效民事行為。(★★★)(三)受欺詐而為的民事行為66(★★★)(四)受脅迫而為的民事行為受脅迫而為的民事行為，指以給公民或其親友的生命安康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損失相要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)意愿的意思表示。受脅迫而為的民事行為亦屬于意思表示不真實(shí)的民事行為。這種民事行為的特征在于：1.脅迫一方具體實(shí)施了脅迫行為。既然為脅迫行為，一定有脅迫人的預(yù)告危險(xiǎn)，使得他人陷于恐懼的行為。對(duì)于受害人方面，不要求必須是相對(duì)人，可以是相對(duì)人的親友。對(duì)于受脅迫的客體，可以是生命、安康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等。對(duì)于脅迫行為的理解，不要求該脅迫行為客觀上是否實(shí)現(xiàn)。如對(duì)于迷信者宣告將受神的懲罰，亦屬脅迫行為。2.脅迫一方的主觀心理狀態(tài)為成心。此種成心，仍分兩個(gè)層次：使相對(duì)人陷于恐懼的成心;使相對(duì)人基于這種恐懼而作出意思表示的成心。3.受脅迫一方在脅迫之下進(jìn)展了違背其真實(shí)意愿的民事行為。這一要件實(shí)際上包含多個(gè)要素：首先受脅迫方因?yàn)槊{迫人的脅迫而陷于恐懼;受脅迫方因?yàn)檫@個(gè)恐懼而作出意思表示;該意思表示與脅迫行為之間有因果關(guān)系。根據(jù)?合同法?第54條的規(guī)定，因脅迫而訂立的合同，如果不損害國(guó)家利益的，不屬于無(wú)效合同，而應(yīng)當(dāng)屬于可變更、可撤銷合同。因此結(jié)合?民法通那么?、?合同法?的規(guī)定，對(duì)于因脅迫而為的民事行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況處理：(1)因脅迫而訂立的合同，不損害國(guó)家利益的，屬可變更、可撤銷合同;(2)因脅迫而訂立的合同，損害國(guó)家利益的，屬于無(wú)效合同或無(wú)效民事行為;(3)因脅迫而實(shí)施的單方民事行為，屬于無(wú)效民事行為。(★★★)(四)受脅迫而為的民事行為67(★★★)(五)乘人之危所為的單方民事行為行為人利用對(duì)方當(dāng)事人的急迫需要或危難境地，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)意思而為的民事行為。乘人之危所為的民事行為屬于意思表示不真實(shí)的民事行為。這種民事行為的特征在于：1.須有一方當(dāng)事人在客觀上處于危難境地。當(dāng)事人所處的這種境地是客觀的，不能是想象的。2.行為人有乘人之危的成心。即行為人明知當(dāng)事人正處于急迫需要或緊急危難的境地，而成心加以利用，使當(dāng)事人作出對(duì)行為人有利的意思表示。在乘人之危民事行為的認(rèn)定中，特別需要注意當(dāng)事人的意思表示是否出于自愿。即應(yīng)當(dāng)區(qū)分當(dāng)事人的意思表示是“主動(dòng)提出〞，還是“被動(dòng)承受〞。如果行為人沒有利用當(dāng)事人的危難境地迫使其作出于其不利的意思表示，而是由處于危難境地的當(dāng)事人主動(dòng)作出意思表示，那么不構(gòu)成乘人之危的意思表示。如甲父生病，無(wú)錢醫(yī)治。甲迫于無(wú)奈，決定將家中房屋出售。遂找到乙說(shuō)：“這房屋價(jià)值30萬(wàn)元，現(xiàn)在我父親生病了，沒方法，20萬(wàn)元買給你。〞乙欣然表示同意。這種情況下不屬于乘人之危。3.須嚴(yán)重?fù)p害了處于危難境地的當(dāng)事人的利益。根據(jù)?民通意見?第70條的規(guī)定，構(gòu)成乘人之危的民事行為要求行為結(jié)果嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的利益。根據(jù)?合同法?第54條的規(guī)定，乘人之危訂立的合同為可變更、可撤銷合同。因此結(jié)合?民法通那么?、?合同法?的規(guī)定，對(duì)于乘人之危所為的民事行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況處理：(1)因乘人之危訂立的合同，屬可變更、可撤銷合同;(2)因乘人之危實(shí)施的單方民事行為，屬于無(wú)效民事行為。(★★★)(五)乘人之危所為的單方民事行為68(★)(六)惡意串通損害他人利益的民事行為惡意串通損害他人利益的民事行為，指民事行為的當(dāng)事人之間成心合謀實(shí)施的損害國(guó)家、集體或第三人利益的行為。這類民事行為的主要特征是當(dāng)事人之間互相串通，互相配合共同實(shí)施了違法行為。惡意串通的合同是指雙方當(dāng)事人非法串通在一起，共同訂立某種合同，造成國(guó)家、集體或第三人利益的損害，行為人的行為具有明顯的不法性，故將其作為無(wú)效合同處理。此種合同的特點(diǎn)主要有：1.當(dāng)事人主觀上為惡意。即行為人明知或應(yīng)知某種行為將造成對(duì)國(guó)家、集體或第三人的損害，而成心為之。當(dāng)事人出于惡意，說(shuō)明其主觀上具有違法的意圖。2.當(dāng)事人之間互相串通?；ハ啻?，即當(dāng)事人具有共同目的，希望通過(guò)實(shí)施某種行為而損害國(guó)家、集體或第三人的利益。共同目的可以表現(xiàn)為當(dāng)事人事先達(dá)成一致的協(xié)議，也可以是一方作出意思表示，而對(duì)方或其他當(dāng)事人明知實(shí)施該行為所到達(dá)的目的非法，而用默示的方式表示承受。在惡意串通行為中當(dāng)事人所表達(dá)的意思是真實(shí)的，但這種意思表示是非法的，因此是無(wú)效的。(★)(六)惡意串通損害他人利益的民事行為69(★)(七)違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為對(duì)這類無(wú)效民事行為應(yīng)作廣義理解，它實(shí)際上涵蓋一切與法律的強(qiáng)制性或制止性規(guī)定相抵觸的、違反社會(huì)公序良俗和社會(huì)公共利益的行為。(★)(八)以合法形式掩蓋非法目的的民事行為指當(dāng)事人以合法的行為或形式掩蓋非法目的或內(nèi)容的行為。如通過(guò)合法的買賣、捐贈(zèng)形式來(lái)到達(dá)隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的等。這是一種躲避法律的行為，行為具有外表上的合法形式，但隱藏著非法的目的，因而仍是一種無(wú)效行為。當(dāng)事人實(shí)施這種行為時(shí)，其表示出來(lái)的形式不是其要到達(dá)的目的，也不是其真實(shí)意思，而只是希望通過(guò)這種形式和行為掩蓋和到達(dá)其非法目的。(★)(九)違反國(guó)家指令性方案的民事行為(★)(七)違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為70第五節(jié)可變更、可撤銷的民事行為(★★)一、與無(wú)效民事行為的區(qū)別與無(wú)效民事行為相比較，可變更、可撤銷的民事行為表達(dá)出以下特點(diǎn)：(一)可變更、可撤銷的民事行為在撤銷前已經(jīng)生效?？勺兏⒖沙蜂N的民事行為在撤銷前已經(jīng)發(fā)生法律效力，在被撤銷以前，其法律效果可以對(duì)抗除撤銷權(quán)人以外的任何人。而無(wú)效的民事行為在法律上當(dāng)然無(wú)效，從一開場(chǎng)即不發(fā)生法律效力。(二)主張權(quán)利的主體不同。可變更、可撤銷的民事行為的撤銷，應(yīng)由撤銷權(quán)人以撤銷行為為之，人民法院不主動(dòng)干預(yù)。無(wú)效民事行為在內(nèi)容上具有明顯的違法性，故對(duì)無(wú)效民事行為確實(shí)認(rèn)，司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)干預(yù)，宣告其無(wú)效。(三)行為效果不同?？勺兏?、可撤銷的民事行為的撤銷權(quán)人對(duì)權(quán)利行使擁有選擇權(quán)，當(dāng)事人可以撤銷其行為，也可通過(guò)成認(rèn)的表示使撤銷權(quán)消滅。如果撤銷權(quán)人未在規(guī)定的期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，或者僅僅要求變更民事行為的局部?jī)?nèi)容，并不要求將行為撤銷，那么可變更、可撤銷民事行為仍然有效。可變更、可撤銷的民事行為一經(jīng)撤銷，其效力溯及于行為的開場(chǎng)，即自行為開場(chǎng)時(shí)無(wú)效。而無(wú)效民事行為的后果那么為自始無(wú)效、絕對(duì)無(wú)效。(四)行使時(shí)間不同?？勺兏⒖沙蜂N的民事行為，其撤銷權(quán)的行使有時(shí)間限制。按?合同法?第55條的規(guī)定，可變更、可撤銷的合同，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。如果超過(guò)這個(gè)期限，當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或撤銷的，人民法院不予保護(hù)。而在無(wú)效民事行為中，那么不存在此種限制。第五節(jié)可變更、可撤銷的民事行為71二、可變更、可撤銷民事行為的種類(★★★)(一)因重大誤解的民事行為根據(jù)?民法通那么?第59條第1項(xiàng)、?合同法?第54條第1項(xiàng)的規(guī)定，所謂重大誤解是指行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，造成較大損失的意思表示。根據(jù)?民通意見?第71條的規(guī)定，構(gòu)成重大誤解的民事行為，應(yīng)當(dāng)具備如下條件：1.當(dāng)事人對(duì)民事行為的內(nèi)容有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這些內(nèi)容包括行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等。2.表意人基于誤解作出了意思表示。3.誤解因誤解方自己的過(guò)失造成，并非因受他人的欺詐或不正當(dāng)影響造成。4.這種行為后果造成了表意人較大的損失?；谥卮笳`解而為行為的當(dāng)事人，對(duì)于因變更或撤銷民事行為而導(dǎo)致的相對(duì)人的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。注意重大誤解所為民事行為與合同解釋的區(qū)別。如甲企業(yè)與乙廠簽訂一供給竹簽的合同，合同約定，乙供給甲竹簽100捆，每根竹簽單價(jià)1元，未約定總價(jià)。乙如約按慣例供給竹簽100捆，每捆100根，甲企業(yè)那么認(rèn)為每捆竹簽為10根。此種情況為合同解釋還是重大誤解，很有迷惑性。重大誤解與合同解釋最大的區(qū)別在于：重大誤解中的表示行為是明確的，即從外觀上看不存在歧義，只是內(nèi)心意思與表示行為之間有差異。而合同解釋那么主要是對(duì)表示行為本身存在不同的理解。上面案例涉及的就是表示行為本身存在不同理解，因此應(yīng)當(dāng)按照合同解釋處理。二、可變更、可撤銷民事行為的種類72(★)(二)顯失公平的民事行為顯失公平的民事行為，指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)歷，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原那么實(shí)施的民事行為。根據(jù)?合同法?第54條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，對(duì)于合同是否顯失公平進(jìn)展判斷的時(shí)間點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是訂立合同之時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。故合同訂立以后發(fā)生的情勢(shì)變化，導(dǎo)致雙方利益顯失公平的，不屬于顯失公平的民事行為，而應(yīng)當(dāng)按照老實(shí)信用原那么處理。(★★)(三)受欺詐、脅迫而訂立的不損害國(guó)家利益的合同或者乘人之危而訂立的合同這種情形包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：1.受欺詐、脅迫而訂立的不損害國(guó)家利益的合同。這種情形包括三個(gè)要件：(1)受欺詐、脅迫訂立;(2)必須是合同行為;(3)該合同不損害國(guó)家利益。2.乘人之危而訂立的合同。這種情形包括兩個(gè)要件：(1)乘人之危情況下成立;(2)必須是合同行為。(★)(二)顯失公平的民事行為73(★★★)三、可變更、可撤銷民事行為的效力(一)可變更、可撤銷民事行為的效力可變更、可撤銷民事行為在成立之時(shí)具有法律效力，對(duì)當(dāng)事人有約束力。但當(dāng)事人行使變更權(quán)、撤銷權(quán)時(shí)，該民事行為基于人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的裁判相應(yīng)變更而局部有效，或者撤銷而歸于無(wú)效。一旦被撤銷，其行為效果與無(wú)效民事行為的效果一樣。但是，被撤銷的合同，根據(jù)?合同法?第57條的規(guī)定，不影響其中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。(二)撤銷權(quán)1.撤銷權(quán)的概念。撤銷權(quán)是權(quán)利人以其單方的意思表示變更或撤銷已經(jīng)成立的民事行為的權(quán)利。撤銷權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，故依撤銷權(quán)人的意思表示即可產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，無(wú)須相對(duì)人同意。2.撤銷權(quán)的行使。撤銷權(quán)的行使，依撤銷權(quán)人欲為變更或撤銷的意圖而定。撤銷權(quán)人如欲變更或撤銷可變更、可撤銷的民事行為，其意思表示應(yīng)向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出，即依法向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出變更或撤銷的請(qǐng)求。因?yàn)檎?qǐng)求人是否享有撤銷權(quán)，須經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。如行為人請(qǐng)求變更民事行為的內(nèi)容，那么人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。(★★★)三、可變更、可撤銷民事行為的效力743.撤銷權(quán)的行使期間