1國際貿(mào)易法緒論教程

國際貿(mào)易法1駕馭國際貿(mào)易法的基本法律學問駕馭國際貿(mào)易商事規(guī)則駕馭WTO貿(mào)易規(guī)則駕馭正確處理貿(mào)易糾紛及爭端的方法提高運用國際貿(mào)易法律的務實實力23第一章國際貿(mào)易法緒論一、國際貿(mào)易法的概念國際貿(mào)易法（InternationalTradeLaw）是調(diào)整跨國之間商品、技術(shù)、服務的貿(mào)易關(guān)系以及與這種貿(mào)易關(guān)系有關(guān)的其他各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。主要包括調(diào)整同等主體間的商業(yè)交易活動的私法規(guī)范和國家對貿(mào)易活動進行管理的公法規(guī)范。國際貿(mào)易法的體系1.國際貿(mào)易私法國際貨物買賣合同法國際貨運運輸、保險法國際貿(mào)易支付法2.國際貿(mào)易公法國際貿(mào)易管制的國內(nèi)法（關(guān)稅措施、非關(guān)稅措施、限制性商業(yè)行為管制等）國際貿(mào)易管制的國際法（區(qū)域性的貿(mào)易制度和WTO法）3.國際貿(mào)易爭端解決法私法解決程序公法解決程序4從具體調(diào)整內(nèi)容看，國際貿(mào)易法調(diào)整的對象極為廣泛，它包括：（１）國際貨物買賣以及與之親密相關(guān)的國際貨物運輸、國際貨物運輸保險和國際貿(mào)易支付、結(jié)算活動；（２）各國政府有關(guān)管理對外貿(mào)易的活動，如海關(guān)管理、進出口許可證管理等；（３）國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓活動；（４）國際服務貿(mào)易關(guān)系；（5）與貿(mào)易有關(guān)的學問產(chǎn)權(quán)疼惜；（6）國際貿(mào)易爭議處理。5二、國際貿(mào)易法的特點1.國際貿(mào)易法的主體具有廣泛性自然人、法人、國家、國際組織自然人資本主義國家一般不限制自然人的國際經(jīng)濟交往實力。社會主義國家對自然人的國際經(jīng)濟交往的實力有所限制。2004年修訂的《對外貿(mào)易法》第八條：本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人、其他組織或者個人。隨著我國市場經(jīng)濟體制改革的推動，現(xiàn)有的各種限制將逐步取消，例如對出境旅游的限制，個人從事外貿(mào)出口的資格等。自然人在國際貿(mào)易領(lǐng)域發(fā)揮作用有限。6國家國家作為國際貿(mào)易法主體的雙重性作為主權(quán)者的國家有管理和監(jiān)督貿(mào)易活動的職能作為同等的民商事主體的國家，享有豁免權(quán)國家及其財產(chǎn)的豁免問題“同等者之間無管轄權(quán)”的國際法慣例：主權(quán)國家之間是同等的，而同等者之間無管轄權(quán)，一國不能對另一國進行管轄。除非國家通過某種形式宣布自愿全部或部分放棄該豁免權(quán)。包括管轄豁免與執(zhí)行豁免。管轄豁免：一國法院未經(jīng)另一國同意，不得受理對其的起訴或以其財產(chǎn)為訴訟標的。執(zhí)行豁免：未經(jīng)一國同意，不得對其財產(chǎn)扣押或執(zhí)行。7確定豁免理論相對豁免理論：認為國家所從事的商業(yè)行為不應當也享受豁免權(quán)8交易號案（麥克法登VS交易號）

美國聯(lián)邦最高法院，1812案情交易號原是美國公民擁有的私人船舶，1810年被法國拿捕，但未經(jīng)捕獲法院審判就被沒收并成為法國公船“芭拉烏號”。1811年該船遇難進入美國賓西法尼亞費城港，原船主發(fā)覺后向美國聯(lián)邦地區(qū)法院起訴，要求法院扣押該船并判還自己。審理經(jīng)過地區(qū)法院受理了此案，但最終駁回原告起訴。原告不服一審結(jié)果，上訴到聯(lián)邦巡回法院，聯(lián)邦巡回法院否定了地區(qū)法院的判決。此案最終提交聯(lián)邦最高法院，1812年最高法院作出判決，確定芭拉烏號應享受主權(quán)豁免。9分析國家主權(quán)豁免是一個國際法原則。國家行為和國家財產(chǎn)不受外國法院管轄，而外國公船屬于外國國家財產(chǎn)，應免予管轄。法國與美國并未處于交戰(zhàn)狀態(tài)，由于遇難進入美國，應獲得疼惜。法國對拿捕的美國船舶未經(jīng)審判就沒收是非法的，但法院認為沒有追究的必要了。本案通常被認為是說明確定豁免原則的典型。湖廣鐵路債券案1911年5月20日以中國清政府郵傳部大臣為一方，以德國的德華、英國的匯豐、法國的東方匯理等銀行及“美國資本家”為另一方，在北京簽訂了一項為建立湖北、湖南、廣東、四川等地四段鐵路而籌借600萬金英鎊的借款合同。合同規(guī)定，上述外國銀行得以清政府名義發(fā)行債券到金融市場銷售。這種債券就是“湖廣鐵路債券”。以這個合同為依據(jù)的債券從1938年即以停付利息，1951年本金到期也未付，在市場上早已是一堆廢紙。但美國有人用微乎其微的低價收購這種債券。1979年，美國公民杰克遜等在美國法院控告中華人民共和國，要求賠償債券本利一億美元，外加利息。1979年11月13日法院向中華人民共和國發(fā)出“傳票”，指名由中華人民共和國外交部長黃華收，要求“被告”中華人民共和國于受到“傳票”后20天內(nèi)提出答辯，否則作“缺席審判”。中國外交拒絕接受“傳票”，將其退回。美國法院與1982年9月1日做出“缺席判決”，“叮囑、判處、指令”中華人民共和國賠償原告損失41，313，038美元，外加利息和訴訟費用。11中國政府對美國阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院東部分庭的判決拒絕接受，認為它是違反國際法的，是無效的。理由是依據(jù)國際法，國家享有主權(quán)豁免，一國法院不得強行將外國列為被告。所以美國法院對中華人民共和國沒有管轄權(quán)。另外，中華人民共和國政府調(diào)查了湖廣鐵路債券的淵源，認定它屬惡債。在美國政府的干預下，法庭重新審理了此案，作出新的確定，撤銷了原來的判決，駁回了原告的訴訟。之后原告又向美國聯(lián)邦第十一巡回法院提起上訴和要求美國最高法院重新審理，未獲成功，致使此案于1987年3月9日告終。理由：錢修鐵路是商業(yè)活動，既不能享受司法豁免，也不能說是惡意行為，但過訴訟時效啦，裁駁。12國際組織主體資格締結(jié)契約、取得并處置不動產(chǎn)、從事法律訴訟之行為實力等。13（1）以其本身名義作出，成員國對國際組織債務不負連帶責任；（2）為執(zhí)行職務及實現(xiàn)宗旨所必需；（3）嚴格按條約和組織章程規(guī)定；（4）政府間國際組織享有確定特權(quán)與豁免。

特點14國際組織的特權(quán)與豁免

（1）國際組織及財產(chǎn)對當?shù)貒痉ü茌犈c執(zhí)行享有豁免；（2）國際組織會所、公文檔案不受侵擾；（3）財產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、沒收、侵奪和其他任何形式的干涉等。15法人法人是依法成立，擁有必要的組織機構(gòu)和獨立的財產(chǎn)，能以自己的名義享有民事權(quán)利和擔當義務，能以自己的名義起訴、應訴的組織。法人的國籍：①法人居處地國②法人登記（注冊）地國③結(jié)合法人居處地國和法人登記（注冊）地國④設立人國籍⑤法人資本限制者國籍⑥依準據(jù)法確定法人國籍法人依其設立時所適用的法律所屬國為其國籍。因為法人是依據(jù)某一國家的法律并基于該國許可而成立。16對法人國籍沖突的解決，各國和國際實踐普遍接受本國國籍優(yōu)先原則17跨國公司由位于一國的決策中心和位于他國一個以上的營業(yè)中心（無論是否具有法律人格）所組成的企業(yè)。《聯(lián)合國跨國公司行動守則》：跨國公司是由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些實體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個決策中心，依據(jù)確定的決策體制經(jīng)營的，因而具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略，企業(yè)的各個實體由于全部權(quán)或別的因素，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其是可以與其他實體共享學問，資源以及分擔責任。1816世紀的英國東印度公司是世界上最早出現(xiàn)的跨國經(jīng)營公司。20世紀初跨國公司大量出現(xiàn)?？鐕鞠拗剖澜缟a(chǎn)總量的40％左右，跨國公司內(nèi)部及相互貿(mào)易占世界貿(mào)易2∕3，占世界技術(shù)貿(mào)易的80％。全球最大的５０家跨國公司的銷售額都在百億和數(shù)千億美元之間。巨型跨國公司，如英荷殼牌石油公司、通用汽車公司的銷售額常常超過一些中小國家的國民生產(chǎn)總值?？鐕緝?nèi)部各實體在法律上往往是相互獨立的，而在經(jīng)濟上是在母公司限制下所形成的單一經(jīng)濟體?？鐕揪哂衅髽I(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體，但不是一個法律實體，不是一個法人。19跨國公司的法律地位1.國內(nèi)法地位跨國公司諸實體在國內(nèi)法上沒有特殊地位母（總）公司：在其子公司中擁有多數(shù)股權(quán)或通過合約、協(xié)議等形式對子公司實際行使確定性限制權(quán)的公司。母公司依據(jù)母國的法律設立的，具有母國國籍，是獨立法人。子公司：被母公司擁有全部或多數(shù)股份或通過合約或協(xié)議等形式接受母公司限制的公司。依東道國法設立，具有獨立法律人格，接受東道國法律管轄。20分公司：是跨國公司在海外設立的分支機構(gòu)?？梢詾檗k事處或營業(yè)機構(gòu)。分公司不具獨立的法律人格，具有母公司的國籍，母國對其有屬人管轄權(quán)，當然也受東道國法律的管轄，可以通過合同調(diào)整與母公司的關(guān)系。子公司與母公司的關(guān)系：不同國籍的獨立法人，是公司與股東的關(guān)系。分公司與總公司的關(guān)系：分公司是總公司的增設部分，其行為由母公司負責。212.國際法地位—主流觀點認為不是國際法主體，但有特地針對它的國際協(xié)議。西方學者：因跨國公司可與東道國政府簽訂特許協(xié)議，獲默認國際法主體資格。另一種觀點，跨國公司必需接受國家的管轄，不行能是國際法主體。(1)跨國公司的各組成部分是國內(nèi)法人，必需遵守國內(nèi)法，它不是依據(jù)國際條約成立的，沒有依據(jù)國際法干脆享有權(quán)利擔當義務的資格。(2)跨國公司沒有依據(jù)自己的意志獨立參與國際法律關(guān)系的實力。他們只能在國家法律和政策的范圍內(nèi)進行經(jīng)濟活動。只有當國家首先簽署或加入了某一國際條約，它才能依據(jù)該條約享有權(quán)利擔當義務。22對跨國公司的法律管制1.跨國公司與有關(guān)國家的沖突由于跨國公司的強大經(jīng)濟實力和其在世界范圍內(nèi)追逐高額利潤的全球戰(zhàn)略，這就極易導致跨國公司與東道國間、跨國公司與母國間、東道國與母國間產(chǎn)生尖銳的沖突。其中，跨國公司與東道國的沖突最為引人注目。因為在發(fā)達國家跨國公司的諸多優(yōu)勢面前，作為東道國的絕大多數(shù)發(fā)展中國家由于技術(shù)水平低、經(jīng)濟實力弱，同跨國公司打交道往往處于不利地位。23跨國公司與東道國間的沖突主要有：①與東道國發(fā)展目標和支配的沖突。當跨國公司的全球戰(zhàn)略與東道國社會發(fā)展支配和目標不一樣時，子公司是遵循跨國公司的全球戰(zhàn)略，還是按東道國的目標和支配進行經(jīng)營的問題。在事實上，作為發(fā)展中國家的東道國，其經(jīng)濟發(fā)展極易受到跨國公司的制約；②跨國公司實行轉(zhuǎn)移定價躲避東道國的稅收，躲避東道國的外匯管理措施；③在東道國實行限制性商業(yè)慣例，限制競爭，壟斷市場；④在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，可能通過各種限制性條款，阻礙技術(shù)性溝通，阻礙東道國的技術(shù)發(fā)展，或可能會抬高技術(shù)轉(zhuǎn)讓費以牟取暴利；⑤在雇傭與勞動問題上，可能不愿雇傭當?shù)毓芾砣藛T和技術(shù)人員，不重視勞動平安疼惜問題，執(zhí)行反工會政策。在勞動條件、勞動疼惜、勞動管理等方面與東道國的法律、政策不一樣；24⑥跨國公司為了避開匯兌風險或進行貨幣投機等目的，大量轉(zhuǎn)移資金，給東道國的國際收支帶來重大影響；⑦環(huán)境疼惜問題?？鐕究赡軙⒂袊谰廴竞凸Φ墓S開設在東道國，給東道國的環(huán)境質(zhì)量造成重大損害；⑧消費者疼惜問題。跨國公司可能不留意產(chǎn)品對消費者的健康損害和平安問題；⑨對國家主權(quán)的挑戰(zhàn)。跨國公司可能會實行各種手段，無視或違反東道國的法律，躲避東道國的管轄，阻礙或破壞東道國的發(fā)展目標和政策，占有的掠奪東道國的自然資源，有的甚至干涉東道國的內(nèi)政。25跨國公司與母國也會存在著沖突。諸如，母國指責跨國公司削減了國內(nèi)就業(yè)機會，削減了出口，技術(shù)外流，國內(nèi)投資削減，逃稅，影響國際收支，等等。跨國公司母國與東道國的沖突主要發(fā)生在對跨國公司活動的管制上。例如，東道國實行財產(chǎn)國有化，而母國行使外交疼惜；母國稅收管轄權(quán)等262.跨國公司的管轄沖突及其解決(1)管轄沖突的緣由①各國法律規(guī)定的不一樣，如確定公司國籍接受不同標準，導致跨國公司的某一實體可能具有幾個國籍，產(chǎn)生多重管轄問題。②國內(nèi)法域外適用：效果原則當公司在國外的行為對國內(nèi)產(chǎn)生“效果”時，就對其行使管轄權(quán)。③屬人原則與屬地原則的交叉271948年美國鋁公司案件在該案中，法國、瑞士、英國和加拿大的鋁生產(chǎn)商在美國國外簽訂了一個國際卡特爾協(xié)議，支配鋁的生產(chǎn)限額，影響到美國的商業(yè)。美國鋁公司并未干脆參與該卡特爾協(xié)議，但是其加拿大子公司設計該協(xié)議，美國依據(jù)效果原則對美國鋁公司等起訴。美國法院在該案中認為，在美國國外訂立的合同或行為如對美國商業(yè)有重大效果，美國法院就對該行為享有管轄權(quán)。這一原則后來被立法所確認?，F(xiàn)在，德國、歐盟的有關(guān)也均接受并接受這一原則。28(2)沖突解決的原則與方法基本原則：同等互利方法：①屬地管轄優(yōu)先②域外管轄要有合理的依據(jù)③雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)29對跨國公司的國際管制1、跨國公司委員會和跨國公司中心2、《聯(lián)合國跨國公司行為守則》（草案）302.國際貿(mào)易法的內(nèi)容具有多樣性貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、學問產(chǎn)權(quán)貿(mào)易3.國際貿(mào)易法具有困難性（調(diào)整范圍來看）涉及四個方面的法律，包括調(diào)整國貿(mào)的國內(nèi)法國家管理國貿(mào)的法規(guī)國際性法律規(guī)范和管理，雙邊或者多邊貿(mào)易協(xié)議處理貿(mào)易爭議的規(guī)范31三、國際貿(mào)易法的淵源（一）國內(nèi)立法國際貿(mào)易法的重要表現(xiàn)形式。國際貿(mào)易領(lǐng)域有很多法律問題未達到統(tǒng)一，國際貿(mào)易很大程度仍受國內(nèi)法約束國際法律規(guī)則并未涵蓋全部國際貿(mào)易關(guān)系，更不能約束全部的國家。很多國際慣例和條約的效力適用來源于國內(nèi)法的規(guī)定國內(nèi)法仍處于特殊重要的地位。只要不與國際貿(mào)易的一般原則相沖突，則是國際貿(mào)易法重要的淵源。32民商合一：意大利、土耳其商法的大部分內(nèi)容納入民法民商分立：法國、德國、日、韓商法典和民法典英美法系：一般法除了一般法以外，有單行的貨物買賣法或商法典，英國的《貨物買賣法》、美國的《統(tǒng)一商法典》我國：合同法、對外貿(mào)易法、海商法、反傾銷條例等33（二）國際貿(mào)易司法判例國際司法判例（個例，不具有普適性）國際法院的判例；WTO的DSB通過的裁決；權(quán)威性的國際仲裁機構(gòu)裁決國際判例雖然沒有創(chuàng)立法律的功能，也不能作為先例予以遵循。但是，國際法院在適用和說明國際法時要對國際法原則、規(guī)則和規(guī)章、制度加以認證和確定，而這種認證和確定往往在一般國際實踐中受到敬重，因而它們是國際法院規(guī)約第38條所說的確定法律原則之補助資材，是國際法的幫助性淵源；當然也是國際經(jīng)濟法的幫助性淵源。34國內(nèi)司法判例國內(nèi)司法判例能否作為國際經(jīng)濟法的國內(nèi)淵源問題，取決于它們在國內(nèi)是否構(gòu)成法律。在英美等判例法國家；法院判決作為“先例”起著法律的作用，對處理相同爭議的下級法院有約束力。因此，在這些國家；判例猶如國內(nèi)立法一樣，是國際經(jīng)濟法的國內(nèi)淵源。在法國等大陸法國家，判例不能作為“先例”被普遍適用，因而不能被看作是國際經(jīng)濟法淵源，但它們事實上具有權(quán)威性，值得重視。在我國，判例不屬于法律淵源。判例探討參考判例和規(guī)范效力判例（借鑒和法律效力）一般法系國家重要的法律淵源35（三）國際貿(mào)易條約或公約國際貿(mào)易條約是在19世紀后期以后才接連出現(xiàn)的，國際貿(mào)易法的統(tǒng)一很大程度上體現(xiàn)在國際貿(mào)易條約上。國際貿(mào)易條約可以是雙邊的或多邊的，也可以是全球的或區(qū)域的；在性質(zhì)上可以是商事規(guī)則，也可以是管理規(guī)則。內(nèi)容主要包括有關(guān)貿(mào)易關(guān)系全局、國際貨物貿(mào)易、國際技術(shù)貿(mào)易和國際服務貿(mào)易、國際貿(mào)易爭議處理方面。國際貿(mào)易條約的性質(zhì)和主要內(nèi)容國際貿(mào)易條約是締約國為確定相互經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系而締結(jié)的協(xié)議，它是國際條約的一個分類，有關(guān)國際條約的規(guī)則、說明、締結(jié)程序等，都適用于國際貿(mào)易條約。國際貿(mào)易條約可分為貿(mào)易條約和貿(mào)易協(xié)定兩大類。36國際條約的效力1、國際條約對締約國有拘束力，締約國必需遵守。有時甚至非締約國也在商事活動中自覺遵守。但國際條約不能干脆約束國內(nèi)的機構(gòu)和人民。一般而言，視國家規(guī)定而不同。荷蘭、法國、我國規(guī)定：國際條約的效力優(yōu)于國內(nèi)法（聲明保留者除外）；美國規(guī)定國內(nèi)法和國際條約同等地位。2、鑒于國際商事法的私法特性，有些狀況下，國際條約的效力不具有確定強制執(zhí)行力。如《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第6條：雙方當事人可以不適用本公約或減損公約的任何規(guī)定或變更其效力。37各國做法不一：（1）干脆承認國際條約優(yōu)先適用，即使與國內(nèi)法相抵觸。自動執(zhí)行的條約優(yōu)于國內(nèi)法。自動執(zhí)行的條約是指條約明確表示或按其性質(zhì)不需經(jīng)過國內(nèi)立法轉(zhuǎn)換即可自動生效的條約。（2）須經(jīng)議會立法，轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后適用。（3）混合方式。一部分自動執(zhí)行，一部分需立法。美國國際條約能否干脆適用？38（四）國際貿(mào)易慣例國際交往中反復運用、逐步形成、為交易當事人所承認并具有規(guī)則效果的規(guī)則或者程序，主要是某些通用的習慣做法或先例，這些習慣做法或先例可以用來確定當事人之間的權(quán)利和義務。成文性。它原本是不成文的，人們約定俗成地運用和遵守它。后來，一些民間國際組織將一些重要的國際貿(mào)易慣例整理、匯編成文，以便于貿(mào)易當事人理解、駕馭及選用。不自動對當事人具有約束力。國際貿(mào)易習慣法效力的產(chǎn)生不依據(jù)相關(guān)國家同意，不明確反對即適用。391.國際貿(mào)易慣例的主要內(nèi)容在國際貿(mào)易的很多領(lǐng)域都存在著相應的國際貿(mào)易慣例，目前已為各國貿(mào)易及司法各界所熟知的有：１）關(guān)于國際貿(mào)易術(shù)語方面，主要有國際法協(xié)會制定的《華沙—牛津規(guī)則》和國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語說明通則》。２）關(guān)于國際貿(mào)易支付結(jié)算方面，影響較大的主要有由國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和《托收統(tǒng)一規(guī)則》。40３）關(guān)于共同海損理算方面，有《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》，它對共同海損的定義、范圍、補償和分攤等，作了一系列原則性規(guī)定。４）關(guān)于行業(yè)性的國際慣例。主要有：通過標準合同所形成的行業(yè)慣例。一些國際貿(mào)易協(xié)會和國際經(jīng)濟貿(mào)易組織針對不同商品制定有各種標準合同。如國際航運協(xié)會有標準雜貨租船合同和標準定期租船合同格式。特殊貿(mào)易方式下形成的一些習慣做法。例如，國際拍賣行與商品交易所等一些傳統(tǒng)性習慣做法。港口碼頭慣例。412.國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)準法律規(guī)范：不同于日常的、一般的實踐，它具有相當?shù)某橄笮浴⑵毡樾院蜋?quán)威性，因而往往用來作為法律與合同的說明和補充；但它從總體上又未獲得各國對其法源地位的普遍承認，因而在本質(zhì)上還不能算是實證法學上的“法律”—“習慣法”，而只是一種“事實上的慣行”，一種法律漏洞的補充工具。我國《民法通則》《海商法》規(guī)定，對中國法律及參與的國際條約未規(guī)定的事項，可以適用于國際慣例。適用條件：（1）法律沒有明確規(guī)定的事項（2）已被商人知曉或理應知曉而且也被普遍接受的規(guī)則（3）不違反法院地或仲裁庭所在地國家的公共秩序。423、國際貿(mào)易慣例的適用在實踐中，國際貿(mào)易慣例的具體適用途徑主要有兩種，一種是間接適用，一種是干脆適用。間接適用是指國際貿(mào)易慣例通過合同準據(jù)法而間接獲得適用。這是目前世界上大多數(shù)國家適用國際貿(mào)易慣例的現(xiàn)實途徑。干脆適用則指國際貿(mào)易慣例干脆得到適用的情形。一般來說，對國際貿(mào)易慣例適用上的限制來自兩個方面：一方面，國際貿(mào)易慣例須受國內(nèi)強行法的限制；另一方面，國際貿(mào)易慣例還須受到公共秩序的限制。434、國際貿(mào)易慣例的地位（1）國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易條約的關(guān)系與國際貿(mào)易慣例關(guān)系最為親密的是那些隨意性（允許主體變更、選擇適用或者解除該規(guī)則的適用）的國際貿(mào)易公約，目前主要指關(guān)于國際貨物買賣的幾個公約。如1964年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約，以及其后發(fā)展合并而成的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。上述隨意性公約都把貿(mào)易慣例置于比公約條款更高的法律地位。一旦貿(mào)易慣例與這些公約的規(guī)定不一樣時，應優(yōu)先適用慣例的規(guī)定。（CISG第九條：雙方也已同意的任何慣例和他們之間確立的習慣做法對雙方均有約束力。）44（2）國際貿(mào)易慣例與有關(guān)國內(nèi)法的關(guān)系一旦當事人明示或默示將此慣例納入其合同之中，則它可成為合同的一部分，從而取得優(yōu)于國內(nèi)隨意法的效力。而且眾所周知，那些廣為人知并被常常遵守的國際貿(mào)易慣例往往不需當事人明示接受，甚至無需當事人知悉即可適用于其合同之中。因此，只要沒有相反約定，這種慣例就可視為合同的當然組成部分之一，從而取得優(yōu)于國內(nèi)隨意法的效力。綜上可得出結(jié)論，國際貿(mào)易慣例的效力介于國內(nèi)法中的隨意性規(guī)范與強制性規(guī)范之間。

45（3）國際貿(mào)易慣例與合同的關(guān)系首先，國際貿(mào)易慣例常常被納入各種國際貿(mào)易合同之中，成為合同的一部分。在這種狀況下，該貿(mào)易慣例的規(guī)定就構(gòu)成了合同條款的一部分，從而取得合同法上的效力。例如很多國際貨物買賣合同的價格條款往往接受的是貿(mào)易術(shù)語。其次，即使未被合同所納入，國際貿(mào)易慣例往往也可用來說明合同。最終，在效力上，合同明示條款優(yōu)于且可解除未被納入合同的貿(mào)易慣例。46上述幾種形式的國際貿(mào)易法淵源在法律效力上很難說有凹凸之分，這個問題涉及到國際條約、國際貿(mào)易慣例和國內(nèi)法的關(guān)系，對此問題不同的國家有不同的規(guī)定。我們認為對其效力的認定應遵循的一般原則是：（1）假如一個國家參與了某一國際公約，那么該國就擔當了不使其國內(nèi)法與該公約相抵觸的義務；（2）當事人在不規(guī)避有關(guān)國家的強制性規(guī)范適用的前提下，可以選擇某一國內(nèi)立法或國際慣例對其貿(mào)易合同關(guān)系予以適用；（3）在某一個具體合同中，假如當事人同意適用的某一條款與某一國際條約的有關(guān)條款或標準合同條款相沖突，當事人雙方訂立的合同條款優(yōu)先適用，這一點可以體現(xiàn)在1980年《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第6條和第9條以及《華沙--牛津規(guī)則》的第1條。47四、國際貿(mào)易法的歷史發(fā)展早在公元前三世紀，地中海地區(qū)的各國商人在長期的貿(mào)易實踐中，各國商人約定俗成，逐步形成了處理國際貿(mào)易關(guān)系的各種習慣與規(guī)則。這些規(guī)則與習慣多數(shù)由各種商人法庭援引作為處理國際商務的斷案依據(jù)，逐步成為有約束力的判例法或習慣法，這些商事規(guī)則是國際貿(mào)易法的最初萌芽。直至古羅馬時期，才真正出現(xiàn)了調(diào)整跨國貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)范，體現(xiàn)在萬國法。國際貿(mào)易法作為一種特殊法和獨立的法律體系，形成于10—12世紀。由于在這一時期，中世紀占主導地位的封建性地方習慣法已經(jīng)極不適應商業(yè)發(fā)展的須要。因此，意大利、法國、德國的自治城市中，從事歐洲和東方之間貿(mào)易往來的一個特殊的商人階層自發(fā)形成了一些習慣做法與規(guī)則。中世紀商人法就是支配歐洲各國以及東、西方貿(mào)易的國際商人團體所普遍適用的一整套國際習慣法規(guī)則。48（一）11世紀的商人習慣法階段商人習慣法，是指那些在各港口和集市之間的國際商界普遍適用的國際習慣法規(guī)則。11世紀時東西方貿(mào)易的發(fā)展，促進了地中海沿岸新興城市的商業(yè)旺盛，進而擴散到大西洋沿岸，商人階層興起；但中世紀時歐洲大陸處于封建法和寺院法的統(tǒng)治下，正常的商業(yè)行為多被視為違法，商業(yè)活動被排斥于法律疼惜之外，商人團體的利益亟需疼惜、商人的行為亟待規(guī)范——規(guī)范的缺失49

商人行會組織自發(fā)制定和編撰從羅馬法流傳而來的商事交易習慣規(guī)則，自行組織商事法庭。商人們自愿接受這些習慣的約束，自發(fā)地推舉“法官”運用這些習慣法，按公允、合理、快捷的原則處理案件。此時的商人習慣法已具有國際性——商人在歐洲各地港口或集市用以調(diào)整他們之間的商事交易。這種商人習慣法首先出現(xiàn)于佛羅倫薩和威尼斯，后來隨著航海貿(mào)易的發(fā)展逐步擴展到西班牙、法國、德國及英國。屬于商人行業(yè)自治法，游離于國家之外。到15世紀以后，商人習慣法漸漸被吸取到各國國內(nèi)法中。法國路易十四時期頒布了《商事條例》和《海