國際投資協(xié)定中平衡條款遏制股東訴權(quán)泛化,國際法論文

國際投資協(xié)定中平衡條款遏制股東訴權(quán)泛化,國際法論文作為國際投資的典型形式，投資者通常先在東道國當(dāng)?shù)卦O(shè)立公司，再通過該公司進(jìn)行投資。這樣，投資者設(shè)立公司通常被以為具有東道國國籍，該公司和東道國間發(fā)生的糾紛屬于東道國國內(nèi)糾紛，所以公司只能在東道國國內(nèi)尋求救濟(jì)。作為東道國公司股東的投資者，要想尋求國際上的救濟(jì)特別困難。然而隨著國際投資仲裁的興起，根據(jù)東道國和投資國簽訂的國際投資協(xié)定〔IIA〕中的十分同意，投資者〔股東〕可直接在國際仲裁庭起訴東道國，這便為股東尋求國際救濟(jì)創(chuàng)造了條件。ICSID仲裁是國際投資仲裁的典型方式。要確立ICSID仲裁的管轄權(quán)，必須知足：〔一〕雙方同意提交仲裁；〔二〕爭(zhēng)議直接因投資產(chǎn)生；〔三〕申請(qǐng)方〔自然人或公司，筆者注〕是另一締約國國民,且若具有爭(zhēng)端一方締約國〔即東道國，筆者注〕國籍的任何公司受另一締約國〔即投資者母國，筆者注〕國民外國控制,該公司此時(shí)可被擬制為另一締約國國民.根據(jù)上述條件，不難發(fā)現(xiàn)股東訴權(quán)的根據(jù)至少包括兩個(gè)：一是以自然人股東的身份直接提請(qǐng)仲裁，另一是以外國控制方的身份代表公司提請(qǐng)仲裁。股東以自然人股東的身份直接提請(qǐng)仲裁是由于股東持有的公司股份、股權(quán)、股票等利益通常被IIA中的投資定義所涵蓋，因而投資者可依其投資利益受損為由提請(qǐng)國際投資仲裁。但在實(shí)踐中，由于大多數(shù)IIA中的投資定義過于廣泛，仲裁庭均以為股東的受損利益符合IIA中的投資,這樣仲裁庭的管轄權(quán)呈現(xiàn)了擴(kuò)大的趨勢(shì)。股東以外國控制方的身份代表公司提請(qǐng)仲裁的權(quán)利較為特殊，這是由于根據(jù)傳統(tǒng)公司法理論，公司一旦成立便擁有獨(dú)立法人人格，享有獨(dú)立的法律權(quán)利和義務(wù)，獨(dú)立于股東存在，因而若公司權(quán)利遭受損害，即便股東的權(quán)益間接受損，也只能由公司求償。但國際投資仲裁打破了傳統(tǒng)公司法理論中公司和股東的這種隔離,通過IIA〔如BIT〕中的十分同意，允許股東因公司權(quán)利受損代表公司提請(qǐng)國際仲裁。設(shè)立這種十分同意是考慮到東道國通常要求投資者必須在當(dāng)?shù)卦O(shè)立公司才能進(jìn)行投資，該公司實(shí)屬東道國公司，按傳統(tǒng)國際公法一國國民不得在國際層面向所屬國主張權(quán)利的規(guī)則，該投資者設(shè)立的公司將會(huì)喪失尋求國際投資仲裁的權(quán)利。無疑這與廣大的IIA保衛(wèi)和促進(jìn)投資的宗旨不符，因而實(shí)踐中各國普遍同意當(dāng)該公司受外國擁有或控制時(shí)，將其看作是控制方即股東國的國民。但問題是，各國通常并未在IIA中對(duì)外國擁有或控制作更具體的界定。國家這樣做可能是以為采取何種類型的公司架構(gòu)開展投資屬于投資者自由，若國家做出太多限制，將不利于吸引投資。二、影響國際投資仲裁中股東訴權(quán)的因素〔一〕股東直接仲裁股東直接仲裁是指股東因其對(duì)公司享有的權(quán)利直接受損而提請(qǐng)的仲裁。詳細(xì)到國際投資領(lǐng)域，主要指該股東以投資權(quán)益受損為由提請(qǐng)仲裁。1.對(duì)東道國公司的投資能否是適格投資若以IIA為根據(jù)提請(qǐng)仲裁，股東的權(quán)益必須符合IIA中投資的定義。詳細(xì)而言，雙邊投資協(xié)定〔BIT〕中經(jīng)常采用的投資定義表述是：投資系指一個(gè)投資者直接或者間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產(chǎn)，這些特征包括資本或其他資源的投入，收益或利潤的等待，風(fēng)險(xiǎn)的承當(dāng)?shù)取？v觀BIT實(shí)踐，以資產(chǎn)形式〔asset-basedmodel〕為代表的投資定義的典型條款規(guī)定各種資產(chǎn)〔everykindofasset〕均構(gòu)成投資，之后再附加一個(gè)列舉式的列表，指明其包括動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)、股權(quán)、股票、金錢請(qǐng)求權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等資產(chǎn)；或以北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定〔NAFTA〕為代表，在廣泛地界定投資后，再附加一個(gè)排除性列表，指明不受保衛(wèi)的事項(xiàng)。但不難發(fā)現(xiàn)，上述兩種定義方式都以為股東的股權(quán)是一種適格的投資,所以在國際投資仲裁實(shí)踐中，股東普遍會(huì)以為其享有公司股權(quán)的價(jià)值會(huì)由于公司遭到的損害而當(dāng)然貶損，而BIT在于保衛(wèi)投資，因而其有權(quán)提請(qǐng)仲裁。例如在Suezv.Argentina案中，仲裁庭就曾強(qiáng)調(diào)，股東因其投資股權(quán)受損為由提請(qǐng)的仲裁是獨(dú)立于公司提請(qǐng)的仲裁而存在的。無疑，這種對(duì)BIT中投資定義的廣泛解釋，一定程度上泛化了股東訴權(quán)。2.擁有或控制的界定從措辭來看，擁有或控制本身在程度上存在差異不同。根據(jù)通常意義理解，擁有更多的是從所有權(quán)的意義上對(duì)公司股權(quán)的掌控，但控制究竟是指占有股權(quán)的多少，還是從介入公司管理上講？若母公司全資擁有設(shè)立在東道國的子公司，此時(shí)母公司作為子公司的股東享有股東訴權(quán)并不存在太多疑問，由于在這里情形下，母公司被以為當(dāng)然知足了擁有或控制的標(biāo)準(zhǔn)。但若一個(gè)東道國公司有數(shù)個(gè)股東，此時(shí)怎樣判定擁有或控制?一般而言，占公司股權(quán)多數(shù)的股東在訴權(quán)問題上也不會(huì)有多障礙，理由和全資擁有的情形類似，由于只要知足控制標(biāo)準(zhǔn)，也就基本知足擁有標(biāo)準(zhǔn)。因而問題的核心在于，東道國公司的少數(shù)股東能否享有股東訴權(quán)？在Lancov.Argentina案中，占有東道國企業(yè)18.3%的少數(shù)股東LancoInternational,Inc.〔美國公司〕提請(qǐng)了仲裁。該案仲裁庭以為，美國和阿根廷簽訂的BIT固然明確投資是指投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的各種資產(chǎn)，但并沒有表示清楚股東必須控制公司的管理，也沒有表示清楚其必須占多數(shù)股權(quán)，因而少數(shù)股東LancoInternational,Inc.有權(quán)提請(qǐng)仲裁。由此可見，固然BIT中的投資定義明確提出了擁有或控制的標(biāo)準(zhǔn)，但由于對(duì)擁有和控制缺乏進(jìn)一步的詮釋，因而仲裁庭在該問題上采用了相當(dāng)自由的解釋。CMSGasTransmissionCo.v.Argentina案對(duì)少數(shù)股東的訴權(quán)進(jìn)行了更為完好的討論。在該案中，美國公司CMSGasTransmissionCo.擁有東道國公司TransportadoradeGasdelNorte的29.42%股權(quán)，屬于少數(shù)股東。該美國公司以美國和阿根廷簽訂的BIT為根據(jù)，以股東的身份提請(qǐng)了仲裁。在該案中，仲裁庭以為國際法上對(duì)股東獨(dú)立訴權(quán)，甚至是少數(shù)股東訴權(quán)、非控制股東訴權(quán)均沒有禁止性條款，因而假如BIT締約雙方?jīng)]有通過十分同意的方式施加這種限制，就不應(yīng)限制解讀BIT條款。并且，仲裁庭還在總結(jié)了美國伊朗求償庭，聯(lián)合國賠償委員會(huì)等實(shí)踐的基礎(chǔ)上得出結(jié)論以為國家正在放低對(duì)多數(shù)股東和控制股東的界定門檻。歸納以上投資仲裁實(shí)踐，仲裁庭之所以支持少數(shù)股東享有訴權(quán)，可能是考慮到：〔1〕對(duì)多數(shù)股東和少數(shù)股東的界定方式方法很難獲得統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，假如貿(mào)然剝奪少數(shù)股東的訴權(quán)，會(huì)使一部分股東喪失訴權(quán)。例如，當(dāng)公司存在數(shù)個(gè)股東時(shí)，假如既有持股超過50%的股東，也有持股不及50%的股東，無疑，前述股東為多數(shù)股東，后述股東為少數(shù)股東，此時(shí)采用的是持股能否超過50%股權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)；但當(dāng)公司數(shù)股東均未單獨(dú)持股超過50%時(shí)，此時(shí)根據(jù)前述標(biāo)準(zhǔn)，所有股東都不是多數(shù)股東，假如不允許少數(shù)股東享有訴權(quán)，這事實(shí)上就剝奪了所有股東的訴權(quán)。退一步講，即使采用相對(duì)多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以為持股均未超過50%的所有股東中的相對(duì)多數(shù)股東是多數(shù)股東，其他不擁有相對(duì)多數(shù)股權(quán)的股東仍然可能通過受讓股權(quán)的方式讓自個(gè)成為多數(shù)股東。而仲裁庭在衡量轉(zhuǎn)讓股權(quán)的好心或惡意問題上很難得出結(jié)論以為轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了提請(qǐng)仲裁。因而在股東訴權(quán)的問題上，區(qū)分多數(shù)或少數(shù)股東并無太大實(shí)際意義?！?〕從國際上講，并沒有既定的規(guī)則或習(xí)慣法規(guī)定少數(shù)股東不能享有訴權(quán)，因而仲裁庭以為其允許少數(shù)股東享有訴權(quán)并無不妥?！?〕從IIA的保衛(wèi)和促進(jìn)投資的宗旨來看，IIA賦予股東訴權(quán)的目的在于保衛(wèi)股東的投資利益，且到當(dāng)下為止尚未有IIA明文規(guī)定只將股東訴權(quán)賦予多數(shù)股東，因而仲裁庭也傾向于主張不對(duì)IIA的擁有或控制做限制性解釋。3.直接或間接的界定股東享有訴權(quán)的另一個(gè)要件是該股東應(yīng)該直接或間接擁有或控制東道國公司。之所以區(qū)分直接和間接的方式，主要是由于介入投資的公司其構(gòu)造較為復(fù)雜，十分是有些公司存在多層控股。例如，A公司設(shè)立B公司，再通過B公司在東道國設(shè)立C公司進(jìn)行投資，此時(shí)A公司屬于C公司的間接股東，B公司屬于C公司的直接股東，那么B公司能否享有股東訴權(quán)？假如有，當(dāng)B公司只是一個(gè)空殼公司時(shí)，此時(shí)B公司能否仍然享有訴權(quán)？除此之外，A公司能否享有股東訴權(quán)？B公司享有訴權(quán)與否以及性質(zhì)怎樣，能否會(huì)對(duì)A公司的訴權(quán)造成影響？股東直接擁有和控制東道國公司是指該股東是東道國公司的第一層股東，直接持有東道國公司的股權(quán)。間接擁有和控制東道國公司的股東則只能存在于兩層或兩層以上公司構(gòu)造中，是指除直接控股以外的其他股東。一般而言，假如IIA中有條款賦予股東訴權(quán)，第一股東的訴權(quán)基本可得以保障，中間股東的訴權(quán)則可能需要考慮IIA中能否有明確受權(quán)條款或該中間股東能否是空殼公司等因素，最終股東的訴權(quán)除了考慮IIA中詳細(xì)條文的解釋，也需要考慮中間股東訴權(quán)對(duì)其影響?！?〕直接股東直接股東的訴權(quán)通過參考IIA中的投資者定義便基本能夠確立。由于當(dāng)下的IIA大多采取的都是廣泛性的投資和投資者定義形式，因而直接股東的訴權(quán)通常能夠依靠這些條款推導(dǎo)而出。但是，假如直接股東在設(shè)立國沒有發(fā)生本質(zhì)經(jīng)營行為，也即是該直接公司是一個(gè)殼公司，遭到其他公司的控制，此時(shí)該直接股東本質(zhì)是一個(gè)中間股東，其能否享有訴權(quán)？以為直接股東不享有訴權(quán)的一方以為殼公司和其設(shè)立國沒有好心、真正和持續(xù)的聯(lián)絡(luò)，因而主張刺破殼公司的法人構(gòu)造，讓最終股東享有訴權(quán)。而以為直接股東享有訴權(quán)的一方以為，將公司設(shè)立在何地點(diǎn)屬于設(shè)立人的意思自由，并不能以為設(shè)立殼公司行為本身具體表現(xiàn)出了欺詐，進(jìn)而否認(rèn)股東的訴權(quán)。事實(shí)上，大多數(shù)仲裁庭都支持了后一觀點(diǎn)。一方面，仲裁庭成認(rèn)賦予直接股東訴權(quán)會(huì)導(dǎo)致投資者挑選條約,但另一方面，仲裁庭仍然以為股東設(shè)立公司是完全自由的，能否屬于適格投資者留待IIA作詳細(xì)規(guī)定，仲裁庭不愿意太多地對(duì)IIA中的定義做出限制性的解釋。以Salukav.CzechRe-public案為例，Saluka是捷克公司IPB的直接股東，但Saluka只是一個(gè)設(shè)立在荷蘭的控股公司，由設(shè)立在英國的NomuraEurope控制。根據(jù)荷蘭和捷克簽訂的BIT中的投資者定義，任何根據(jù)荷蘭或捷克法律設(shè)立的公司均享有該協(xié)定項(xiàng)下的權(quán)利。仲裁庭以為Saluka知足這一條件，且從上述BIT投資者定義中看不出締約雙方有明確排除殼公司的意圖，而假如對(duì)該投資者定義施加限制，可能違犯BIT締約雙方的原始意圖，這是一種超越權(quán)限的行為，故仲裁庭裁定直接股東Saluka享有訴權(quán)?！?〕間接股東由于仲裁庭成認(rèn)當(dāng)直接股東為殼公司時(shí)也享有訴權(quán)，所以中間公司的股東訴權(quán)不會(huì)有過多障礙，故此處不再單獨(dú)討論。最終股東的訴權(quán)也在一系列國際投資仲裁案中得到了確認(rèn)。例如在FranzSedelmayerv.Russia案中，F(xiàn)ranzSedelmayer是一個(gè)德國自然人，通過一家美國公司SedelmayerGroupofCompaniesInternationalInc在俄羅斯進(jìn)行了投資，F(xiàn)ranzSedelmayer作為最終股東提請(qǐng)了仲裁。仲裁庭以為根據(jù)德國和俄羅斯的BIT條款，F(xiàn)ranzSedelmayer是BIT項(xiàng)下適格的投資者,其投資BIT項(xiàng)下是適格的投資,并且其投資也遵守了俄羅斯法律的要求，故最終股東的股權(quán)享有訴權(quán)。同樣的，在Siemensv.Argentina案中，SiemensA.G.是設(shè)立于德國的一家公司，全資擁有另一家德國公司SiemensNixdorfInformationssystemeA.G.公司，通過該中間公司，設(shè)立了位于阿根廷的Si-emensITServicesS.A.公司。仲裁程序開場(chǎng)后，阿根廷曾提出抗辯以為，SiemensA.G.并沒有直接擁有SiemensITServicesS.A.的股權(quán)，因而SiemensA.G.和投資沒有直接關(guān)系。但仲裁庭最終并沒有采納該意見，而是以為無論是SiemensA.G.,還是SiemensNixdorfInformationssystemeA.G.,都是德國公司，根據(jù)德國和阿根廷簽訂的BIT,BIT中有關(guān)投資者和投資的詳細(xì)條款均沒有對(duì)擁有和控制的直接或間接方式作出限制，因而只要是德國公司，其持有的阿根廷公司的股權(quán)均應(yīng)獲得保衛(wèi)。這樣，最終股東SiemensA.G.公司的訴權(quán)就得到了確認(rèn)。通過上述案件能夠發(fā)現(xiàn)，仲裁庭在決定能否刺破公司面紗時(shí)考慮的主要因素是BIT中能否對(duì)擁有和控制的直接或間接與否做出限制，如無限制，所有股東的訴權(quán)都將獲得保障。4.股東國籍的考慮股東訴權(quán)通常來源于IIA中的規(guī)定，因而該權(quán)利約束的對(duì)象只在于簽署協(xié)定的各方。那么，股東的國籍就應(yīng)該只歸屬于相關(guān)協(xié)定的締約方。在國際投資實(shí)踐中，由于投資者多采取多層公司構(gòu)造進(jìn)行投資，因而從理論上講可能出現(xiàn)的4種情況是：〔1〕直接股東有締約國國籍，間接股東也有締約國國籍；〔2〕直接股東有締約國國籍，間接股東不具備締約國國籍；〔3〕直接股東不具備締約國國籍，間接股東有締約國國籍；〔4〕直接股東不具備締約國國籍，間接股東也不具備締約國國籍。華而不實(shí)，〔4〕的情況下股東當(dāng)然不享有訴權(quán)，〔1〕的情況下股東當(dāng)然享有訴權(quán)，在〔2〕的情況下，原則上直接股東享有訴權(quán)，但當(dāng)直接股東只是一個(gè)殼公司，而間接股東國籍又為第三國國籍時(shí)，直接股東的訴權(quán)則可能遭到否認(rèn)。第〔3〕種情況較為復(fù)雜，當(dāng)直接股東不具有締約國國籍，間接股東有投資者母國國籍時(shí)，直接股東能否中斷了間接股東對(duì)東道國公司的擁有或控制？間接股東能否享有訴權(quán)？在AzurixCorp.v.Argentina案中，Azurix是間接股東，是一家美國公司，通過一系列的中間公司〔中間公司有部分設(shè)在開曼群島〕，向阿根廷的幾家公司投資。該案仲裁庭以為美國和阿根廷BIT中的投資包括了Azurix對(duì)阿根廷公司的投資，即便Azurix的投資是以間接方式進(jìn)行。同時(shí)，仲裁庭也以為BIT中的投資者包括了間接擁有和控制東道國公司的投資者，從上述投資和投資者定義中均看不出締約雙方有狹義解釋間接的意圖，因而仲裁庭以為即便直接股東具備第三國國籍，也不影響間接股東的訴權(quán)。固然該案的仲裁庭大多數(shù)仲裁員以為立陶宛和烏克蘭簽訂的BIT只規(guī)定設(shè)立在該國的公司就享有BIT項(xiàng)下的權(quán)利，因而TokiosTokeles有訴權(quán)。但該仲裁庭主席ProsperWeil卻提出了反對(duì)意見，理由是仲裁庭應(yīng)該考慮投資資本來源的地點(diǎn)。在該案中資本最終來源于烏克蘭國民，假如賦予TokiosTokeles公司訴權(quán)，事實(shí)上是鼓勵(lì)一國國民通過殼公司將本屬于國內(nèi)糾紛的事項(xiàng)交由國際仲裁庭處理，這將違犯(解決國家和他國國民間投資爭(zhēng)端公約〕〔ICSID公約〕調(diào)整一國與他國國民投資爭(zhēng)端的初衷。固然根據(jù)BIT的字面規(guī)定，殼公司可能是適格的投資者，但BIT賦予雙方的權(quán)利應(yīng)該不超出ICSID公約的范圍〔ICSID要求投資爭(zhēng)議必須發(fā)生于一國和他國國民之間〕，因而TokiosTokeles公司不應(yīng)享有股東訴權(quán)。值得注意的是，股東國籍是可變更的，但其變動(dòng)的時(shí)間對(duì)股東訴權(quán)會(huì)產(chǎn)生影響，這是由于股東可能通過國籍改變來實(shí)現(xiàn)條約挑選,此時(shí)該股東的主觀狀態(tài)已不符合好心的要求。AguasdelTunariv.Bolivia案就是一個(gè)例證。AguasdelTunari是一家具有玻利維亞國籍的公司，其55%股權(quán)由另一家中間公司InternationalWater〔Tunari〕Ltd所有。該中間公司于1999年12月將其成立地從開曼群島遷移到盧森堡，并將公司名改為InternationalWater〔Tunari〕S.a.r.l之后公司構(gòu)造繼續(xù)變更，InternationalWater〔Tunari〕S.a.r.l.被上游的荷蘭籍InternationalWater〔Tunari〕B.V.公司所有。2000年4月AguasdelTunari在東道國獲得的特許權(quán)被終止。AguasdelTunari隨后以荷蘭和玻利維亞簽訂的BIT為根據(jù)提請(qǐng)仲裁。該案仲裁庭以為，衡量股東國籍變更能否為好心的核心在于討論國籍變動(dòng)的時(shí)間，AguasdelTunari股東的變更發(fā)生在1999年12月，而被訴行為發(fā)生在2000年4月，因而上述一系列國籍的變更先于違約事實(shí)，故其并不影響股東訴權(quán)。之后的Mobilv.Venezuela案的仲裁庭再次確認(rèn)了上述原則。在該案中，變更公司構(gòu)造的行為發(fā)生在東道國征收特許權(quán)使用費(fèi)和所得稅所引發(fā)的爭(zhēng)端發(fā)生后，但發(fā)生在東道國國有化措施之前，故仲裁庭以為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的違約行為股東不享有訴權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后的違約行為股東才享有訴權(quán)。〔二〕股東派生仲裁股東派生仲裁，是指當(dāng)公司的權(quán)利遭到損害后，股東可代表公司向損害方提出求償?shù)囊环N仲裁方式。該仲裁方式被一些國家的國內(nèi)法確認(rèn)，但是在國際層面尚缺乏以構(gòu)成一般法律原則。因而，在國際投資仲裁中，股東派生仲裁得以確定的前提是東道國和投資者母國的同意。在早期的BIT文本中，有關(guān)東道國和投資者母國的同意表現(xiàn)得相對(duì)模糊，當(dāng)下新一代的BIT中的該同意表現(xiàn)得較為明確。以美國2020年BIT范本為例，其第24條規(guī)定，申請(qǐng)方直接或間接擁有或控制被申請(qǐng)方的一家公司，該申請(qǐng)方可代表該公司根據(jù)本節(jié)規(guī)定提交仲裁請(qǐng)求。以GAMIv.Mexica案為例，在該案中，GAMIInvestmentsInc.是一家美國公司，其擁有一家墨西哥公司GrupoAzucareroMexicoSAdeCV14.18%的股權(quán)，其以NAFTA第1117條〔股東派生仲裁條款〕為根據(jù)狀告墨西哥。雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于墨西哥的作為或不作為能否損害了GAMIInvestmentsInc.對(duì)