勞動合同法對人力資源管理影

中國人民大學勞動人事學院

程延園教授博士生導師

勞動合同法及實施條例解讀

——企業(yè)操作實務和風險規(guī)避程延園簡介中國人民大學勞動人事學院教授，博士生導師，勞動關系研究所副所長，中國勞動關系研究會副會長，人力資源和社會保障部人事爭議仲裁委員會專家委員，中國企業(yè)聯(lián)合會雇主工作委員會專家委員，中國勞動法學研究會、北京市勞動社會保障研究會常務理事。美國國務院國際交流訪問學者，德國馬普研究所研究員。曾赴康乃爾大學、密尼蘇達大學、丹佛大學、斯坦福大學、加州洛杉磯大學、伯克利大學、英國華威大學、加拿大馬尼托巴大學學習訪問。專長領域：企業(yè)員工關系管理、人力資源管理與開發(fā)、薪酬福利設計、績效考核理論與技術、勞動關系和勞動法。為大唐電力集團公司、中國兵器集團公司、人保財險公司、武漢郵電科學研究院、中國質量報社、中國科學院國科控股集團公司、中國有線電視網絡公司、北京軍區(qū)總醫(yī)院等多家單位提供勞動關系和人力資源整合制度設計方案。為多家跨國公司及大型國有企業(yè)在合并、重組或出現(xiàn)虧損時，制訂裁員或人員轉移方案。為華信惠悅、中國電信、中國移動通訊、中國人壽、中國聯(lián)通、國家郵政局、中國建設銀行、南方航空、三星集團、NEC等數(shù)百家企業(yè)提供勞動關系和人力資源管理培訓和管理咨詢。《勞動合同法》審議并實施：最具爭議的一部法律07年6月24日-29日，十屆人大常委會第28次會議第四次審議并高票通過07年4月24日-27日，十屆人大常委會第27次會議第三次審議200620052007.2007.06年12月24日-29日，十屆人大常委會第25次會議再次審議05年12月24日-29日，十屆人大常委會第19次會議首次審議立法背景《勞動合同法》2005年12月27日十屆人大19次會議初次審議。第一部對勞動合同進行規(guī)范的法律草案，針對當前勞動用工領域存在的不良現(xiàn)象，加大了對勞動者的保護力度。備受關注的《勞動合同法（草案）》于3月20日正式向社會公布，廣泛征求意見。2006年12月進行第二次審議。2007年4月進行第三次審議。2007年6月29日10屆人大第28次會議審議通過，8章98條。充分吸納了各方意見并作出大幅修改。爭論和關注1、外商、國內外。立法過程中的爭論。20萬條。立法思路和指導原則，具體法條爭論；勞動標準高低之爭，法律性質之爭；適用范圍之爭，立法執(zhí)法之爭。廣泛爭論、利益博弈、觀點爭鳴、法理思辨。2、實施前大批企業(yè)學習和應對：電視臺、逆向派遣、華為。3、兩會繼續(xù)爭論。實施條例繼續(xù)爭論。4、新型案件激增，案件數(shù)量激增。全國：新增案件50—300%。不簽合同雙倍工資索賠居首。要求簽訂無固定期限勞動合同。同工同酬等群體案件明顯增多。5、仲裁、法院面臨前所未有的挑戰(zhàn)。理論和實踐。勞動者和企業(yè)。2008年5月8日征求意見

2008年9月18日頒布實施《勞動合同法實施條例》理性、務實，放松管制細化補充了理解有分歧條款，增加操作性注重實現(xiàn)雙方權利與義務的平衡。一定程度上放松對企業(yè)用工制度嚴格管制事實勞動關系如何終止，經濟補償金計算基數(shù)，賠償金和補償金的區(qū)別、連續(xù)十年計算等部分爭議被回避擱置，仍有空白待補充規(guī)章制度的民主程序，什么是勞務派遣臨時性、輔助性或者替代性崗，什么是“連續(xù)十年、連續(xù)二次？勞動合同法對企業(yè)的影響:喜憂參半積極方面1、完善勞動合同制度：解決合同短期化等。2、規(guī)范了用工形式。3、提升企業(yè)hr管理水平，促進管理變革。負面影響：提高人工成本直接成本包括：經濟補償成本；終止合同、單位破產、解散。違反勞動合同法的成本。如支付二倍工資。管理成本。招聘培訓成本、法律訴訟成本、名譽聲譽、管理成本。

糾正以往違法行為的成本。繳納社會保險費，派遣同工同酬用工靈活性降低嚴格人員退出機制，部分企業(yè)競爭機制趨于僵化對勞動者就業(yè)的影響一部分可能受到“過度保護”，另一部分人卻受到“傷害”內容為什么要講這個問題勞務派遣對用工制度的影響《勞動合同法》對招聘機制的影響《勞動合同法》對培訓機制的影響《勞動合同法》對用人機制的影響《勞動合同法》對留人機制的影響《勞動合同法》對裁人機制的影響《勞動爭議調解仲裁法》的十大風險提示一、為什么要講這個問題？1、勞動、人事爭議日益增多，單位敗訴比例居高不下2、規(guī)章制度可以作為審理案件的依據。3、舉證責任的要求1、勞動爭議日益增多從1995年到2007年全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件平均每年增長30%左右。涉及人數(shù)每年遞增31%左右。集體勞動爭議平均年增長率也達到30%左右。勞動者提起申訴的比例大，且勝訴率高1996年至2007年全國平均90%以上的爭議案件由勞動者提起，由雇主提起申訴的案件比例僅為6%從案件處理結果看，自1995年至2007年，勞動者勝訴的比例平均為50-60%，雇主勝訴的比例平均為16%左右，雙方部分勝訴的比例平均為20%多。

新勞動法實施后新型案件激增雙倍工資索賠居首

“不簽訂勞動合同、索賠雙倍工資”案，“要求用人單位出具解除或終止勞動合同的書面證明，并賠償損失”案、無固定期限勞動合同案等等，同時，群體案件也明顯增多了。勞動者訴求呈現(xiàn)多樣化。涉及勞動合同解除、社會保險金的繳納、經濟補償金及賠償金的主張等，有的多達10項以上。無錫法院：“3個月新收了勞動爭議案件27件，比去年同期增長了68.8%。雙倍工資索賠、工傷社險爭議居首勞動者要求確認勞動關系，并要求用人單位繳納自用工之日起的社會保險費用的案件激增。解除或終止勞動合同易引糾紛為什么要講這個問題？2、規(guī)章制度可以作為審理案件的依據。要求企業(yè)制定、健全和完善規(guī)章制度最高法院的司法解釋：19條，用人單位根據勞動法第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及相關政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議的依據。（2001年3月22日）規(guī)章制度、合同存在問題（1）滯后：過去的慣用作法；有新規(guī)定，但未及時修改、變更和完善對過去的規(guī)章制度

(2)不合法：內容不合法；制定程序不合法;如醫(yī)療期停發(fā)工資等.（3）合同約定缺乏技巧，不能適應變化。為什么要講這個問題？3、舉證責任的要求民事案件證據規(guī)則，以及《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》免除了勞動者的舉證責任，規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”

二、勞務派遣對用工制度的影響1、用工制度的發(fā)展變化2、勞動關系與勞務關系：人力資源外包3、勞務派遣的新規(guī)定及其對HR的影響用工制度的發(fā)展變化：勞務派遣新規(guī)定固定用工制度1986年的勞動合同制1995年全員勞動合同管理《勞動合同法》人力資源外包：勞動關系與勞務關系規(guī)范的勞動關系不規(guī)范的勞動關系（事實勞動關系）。違法的勞動關系（童工）內退、下崗、退休人員、停薪留職人員的勞動，屬于勞務關系。不適用勞動法。正規(guī)部門的勞務用工：人力資源外包勞動關系與勞務關系的區(qū)別1、主體不同2、關系法律性質不同3、適用的法律不同4、待遇不同5、同工不同酬勞務派遣行業(yè)，將面臨一場大變革1、對勞務派遣單位進行了嚴格規(guī)制第57條勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。第58條：勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

實施條例：不得招用非全日制用工

第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

根據勞動合同法及其實施條例，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間只能訂立兩年以上的固定期限全日制勞動合同，不得簽訂非全日制用工的勞動合同。非全日制勞動合同屬于一種靈活用工形式，可以隨時終止，而且終止勞動關系無需支付經濟補償。第60條勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。（不得克扣和收費）勞務派遣行業(yè)，將面臨一場大變革“62條：用工單位應當履行下列義務：

（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。2、對用工單位進行嚴格規(guī)制實施條例：強化用工單位法律義務第二十九條用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。第三十五條用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每位被派遣勞動者1000元以上5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。這些義務包括支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇，連續(xù)用工的要實行正常的工資調整機制等。如果用工單位不履行這些義務，依照實施條例的規(guī)定用工單位就必須承擔相應的法律責任。61條：勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。第67條用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。實施條例：履行標準的選擇第十四條勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。實施條例：什么是不得設立的勞務派遣單位？第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位。勞務派遣行業(yè)，將面臨一場大變革3、規(guī)定被派遣勞動者的權利“63條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。65條：被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同?！?4條：被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。勞務派遣行業(yè)，將面臨一場大變革4、一般性規(guī)定59：勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。66條：勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。第92條勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。（行政責任+民事責任）實施條例：依法和違法解除終止的經濟補償?shù)谌粭l勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。第三十二條勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。

實施條例：第四章勞務派遣特別規(guī)定第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設立的勞務派遣單位。第二十九條用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。第三十條勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。第三十一條勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規(guī)定執(zhí)行。第三十二條勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規(guī)定執(zhí)行。全日制與非全日制的聯(lián)系與區(qū)別聯(lián)系：都與用人單位存在勞動關系。區(qū)別：1、形式不同。非全日制可口頭約定。2、時間不同。特別注意時間界限。3、試用期規(guī)定不同。禁止試用期。4、工資支付周期不同。不超過15天。5、解除條件和補償不同。隨時通知終止。6、勞動關系不同。可建立2個以上勞動關系。7、保險不同?！秳趧雍贤ā穼Ψ侨罩频囊?guī)定：1、非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。（68條）非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。2、從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。（69條）3、非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。（70條）4、非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。（71條）5、非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不得超過十五日。(72條）三、《勞動合同法》對招聘機制的影響招聘告知權合同期限事實勞動關系試用期合同條款勞動合同的無效《勞動合同法》解讀1、用人單位的告知義務8條：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。1995年勞動法沒有涉及有關告知權的相關內容。訂立合同：強調誠實信用第3條訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。規(guī)范用人單位招聘制度第7條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。第9條：禁止擔保。用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。締約責任：如實告知義務。實施條例：職工名冊內容、法律責任第八條勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。第三十三條用人單位違反勞動合同法有關建立職工名冊規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，由勞動行政部門處2000元以上2萬元以下的罰款。

《勞動合同法》解讀

“押金”、扣證件，收費扣證不僅罰錢還要賠償。第84條（1）用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處罰。（2）用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。（3）勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。

1995年勞動法對此項內容并沒有具體涉及。

2、合同期限12條：勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。

固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。（13條）

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。（14條）以完成一定工作為期限的勞動合同,是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。（15條）“無固定期限合同”的新修改14條：短期化●鼓勵簽訂無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：（1）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（3）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。●用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！裼萌藛挝贿`反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。（82條）實施條例第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。實施條例：連續(xù)十年從何時計算？第九條勞動合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿10年的起始時間，應當自用人單位用工之日起計算，包括勞動合同法施行前的工作年限。第十條勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

實施條例：無固定期限合同的簽訂原則

公益性工作崗位不適用無固定期限合同簽訂原則：第十一條除勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則協(xié)商確定；對協(xié)商不一致的內容，依照勞動合同法第十八條的規(guī)定執(zhí)行。例外：第十二條地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業(yè)困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規(guī)定以及支付經濟補償?shù)囊?guī)定。3、事實勞動關系及爭議處理

背景：2005年全國人大執(zhí)法檢查：中小非公企業(yè)合同簽訂率不到20%，個體經濟組織更低。

2008年之前：建立勞動關系應當簽定合同；不簽合同屬于事實勞動關系；（主體資格、服從管理、是業(yè)務組成部分）事實勞動關系只有解除沒有終止（不簽合同不得解除合同）；支付補償就可以隨時解除事實勞動關系

解決不簽合同問題，引導雙方訂立書面勞動合同，10、11條（1）建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。(10條）（2）用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。（11條）（3）用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。（82條）實施條例：員工拒簽合同不再懲罰單位第五條自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。（書面終止勞動關系；不支付經濟補償）第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。（每月支付二倍工資；書面終止勞動關系；支付經濟補償）實施條例：2倍工資的起算點第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。4、“試用期”的限制第19、20、21、32條試用期與合同期掛鉤試用期工資試用期解除規(guī)定第二十一條

勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。新舊由于試用期可以相對減輕用人單位的責任，用人單位常以試用期為名使勞動者的權利化為烏有，如同工不同酬、不參加社會保險，把試用期排除在勞動合同有效期之外、試用期過了仍不簽勞動合同、重復約定試用期等。限定了試用期的約定條件，明確了試用期間勞動者享有全部的勞動權利。試用期僅僅是一個約定的條款，如果雙方沒有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。

《勞動合同法》解讀：試用期19條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。20條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

21條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

試用期：濫用成本將提升1、將試用期期限與合同期掛鉤2、增加了單位試用期解除合同的條件：必須向勞動者說明理由。3、增加了勞動者在試用期內辭職的義務，即必須提前3天通知。4、對試用期工資作了限制性規(guī)定。對單位濫用試用期制度有約束。實施條例：試用期工資限制變化

第十五條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

5、合同條款

（一）勞動合同期限；

（二）工作內容；

（三）勞動保護和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責任。

17條：勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。1995年勞動法具體規(guī)定實施條例：有約定終止變?yōu)榉ǘńK止第十三條用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。6、勞動合同的無效

第26條下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。第27條勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。第28條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。7、招聘環(huán)節(jié)注意的問題1、平等自愿、協(xié)商一致（關鍵看簽字）2、合同質量高低的關鍵：約定條款內容是否符合實際，是否具體、可行。千人一面，千篇一律的合同樣本已不能適應企業(yè)自身的需要。四、勞動合同法對培訓機制的影響培訓協(xié)議商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制條款勞動合同法對培訓合同的規(guī)定:22條用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。實施條例：強調專項培訓費用要有支付憑證第十六條勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。實施條例：合同期與服務期第十七條勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續(xù)延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

核心員工管理與商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制

——從李開復離職案說起搜索巨頭Google在2005年第三季度在中國設立產品研發(fā)中心，并聘請原微軟全球副總裁李開復擔任Google中國區(qū)總裁，負責中國研發(fā)中心的運營。對于挖角成功，Google很激動：但同樣激動的還有微軟，這家全球最大的軟件公司立刻向美國華盛頓州地方法院提起訴訟，指控Google和李開復違反了“競業(yè)禁止協(xié)議”，要求法院阻止與限制Google和李的行為，并獲得經濟賠償。李開復是微軟企業(yè)內職位最高的華人，曾一手創(chuàng)辦微軟亞洲研究院，“勞苦功高”，在業(yè)內有很大的影響力。離職前負責微軟MSN網上搜索技術的發(fā)展。微軟指控，李開復離職后，直接到Google這個競爭對手公司上班，違反了其在2000年投身微軟時所簽訂的非競爭性合約承諾。該合約要求其在一年之內，不得到對手公司上班。微軟則指責Google在這一高層跳槽事件中蓄意協(xié)助李開復。勞動法的規(guī)定

1995年勞動法規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項?！?/p>

對商業(yè)秘密和競業(yè)限制的規(guī)定：23、24條競業(yè)限制要在保護用人單位合法權益與限制勞動者就業(yè)權利之間取得平衡，應限為高端勞動者。對于經濟補償金和違約金標準等，應尊重雙方的約定。23條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

24條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。五、《勞動合同法》對用人機制的影響1、企業(yè)的管理權力2、勞動合同的履行3、勞動合同的變更4、考核制度、末位淘汰制度1、用人單位管理權受到挑戰(zhàn)：規(guī)章制度

草案一審稿：第5條規(guī)定“用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定”。用人單位的規(guī)章制度哪一項不是為了管理勞動者而制作的？既然都是與勞動者有關，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是間接涉及呢？只要與勞動者切身利益有關，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？參照草案第10條的精神，有兩種以上理解的，按照有利于勞動者的解釋，可以說每一項制度都屬于直接涉及勞動者切身利益的，這樣每一項制度都可能需要“經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定”。用人單位為保證制度符合該規(guī)定，就得經常要求工會或職工大會召開會議。有時，很多制度可能無法通過。草案第51條的規(guī)定，如果沒有經過工會、職工大會等討論，那用人單位的很多制度都可能被認定為無效了；用人單位單方面作出規(guī)定的屬于無效的事項，按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應方案執(zhí)行。這不等于由工會或者職工代表大會代替企業(yè)進行管理了嗎？

對企業(yè)規(guī)章制度條款的規(guī)定：4條★用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規(guī)章制度不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商作出修改完善。直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應當公示，或者告知勞動者。對企業(yè)規(guī)章制度條款的新修改：4條★用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第80條用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

HR管理須防規(guī)章制度風險1、強化了規(guī)章制度制定和修改的民主程序。2、規(guī)定了民主程序的具體形式和要求。3、制定本企業(yè)修改規(guī)章制度的民主程序。2、勞動合同履行的原則和關鍵原則：29條：用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。工資履行：30條：用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院應當依法發(fā)出支付令。31條：用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規(guī)定向勞動者支付加班費。32條：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。討薪：法律支持更加便捷30條：用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院應當依法發(fā)出支付令。只要沒有按時足額發(fā)放勞動者工資，即使沒有欠條、也可以向法院申請支付令。節(jié)省拖欠工資的法律處理成本。

4、勞動合同的變更合同變更的原則：協(xié)商一致勞動合同變更情形：1、單位合并或分立：繼續(xù)履行；單位名稱、法定代表人或者投資人變更，不影響勞動合同的履行。2、單方變更情形企業(yè)合并分立如何變更合同34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。35條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

5、對考核制度的影響涉及：考核制度是否健全；考核制度是否合法；考核結果使用的合法性企業(yè)通常容易犯的錯誤1、調換工作、降低薪酬、解除合同沒有依據2、考核結論，沒有書面評價性結果，爭議中無證據3、考核結果使用不合法：末位淘汰、考核不合格者解雇。如何理解末位淘汰？企業(yè)為滿足競爭的需要，通過科學的評價手段，對員工進行合理排序，并在一定的范圍內，實行獎優(yōu)罰劣，對排名在后面的員工，以一定的比例予以調崗、降職、降薪或下崗、辭退的行為。其目的是促進在崗者激發(fā)工作潛力，為企業(yè)獲得競爭力。末位淘汰的經典案例：GE的10%末位淘汰海爾的末位淘汰制度許繼集團的末位淘汰制度聯(lián)想按比例每半年淘汰一次，5%。末位淘汰引起的爭議末位淘汰的方式末位淘汰的結果實施末位淘汰的兩個前提：完善的企業(yè)考核制度內部勞動力市場的運作末位淘汰與績效管理如何找出末位？考核標準和制度要獲得員工認可末位選拔標準的科學和統(tǒng)一末位淘汰與合同解除如何理解和操作《勞動法》第26條的規(guī)定。“末位”就是“不勝任工作”嗎？企業(yè)績效考核制度如何與《勞動法》接軌？六、《勞動合同法》對留人機制的影響

如何處理和規(guī)避因薪酬引發(fā)的糾紛全體工資變動個體工資變動新的機制和新的約定。崗變薪變；職務能高能低、人員能進能出、工資能升能降人力資源管理環(huán)節(jié)中的法律要點

薪酬：薪酬的確定試用期工資薪酬如何才能降低？薪酬的使用薪酬制度不公開企業(yè)通常容易犯的錯誤1、薪酬的制定不完善：工資額；工資調整權限；發(fā)放時間；報酬構成、變更；最低工資條款。2、薪酬的使用不合法：繳納保險基數(shù)、計算加班工資、解除合同經濟補償金的計算基數(shù)等。3、隨意降低薪酬；考核、崗位與薪酬不對應，崗變薪變4、方法程序不當薪酬支付的法律要點工資結構要明確；工資應與考核結果掛鉤工資與效益掛鉤獎金應設定領取條件1、工資、工資總額的含義工資的含義。北京市工資支付規(guī)定（2004年1月）40條：工資是指用人單位以貨幣形式支付給勞動者的勞動報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班工資以及特殊情況下支付的工資等。工資的法律概念和范圍根據勞動部《關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第53條，勞動法中“工資”是指：用人單位依據國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。

“工資”是勞動者勞動收入的主要組成部分。勞動者的以下勞動收入不屬于工資范圍：（1）單位支付給勞動者個人的社會福利保險費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。要有公開的工資制度用人單位應當依法制定本單位的工資支付制度；制定工資支付制度應當征求工會或者職工代表的意見，并向本單位的全體勞動者公布。工資支付制度應當主要規(guī)定下列事項：1、工資支付的項目、標準和形式；2、工資支付的周期和日期；3、工資扣除事項。注意法定程序履行告知義務目的是保障制度被認可面臨不生效的問題不知道不承擔責任工資標準的制定用人單位與勞動者應當在勞動合同中約定工資標準；工資標準可以根據勞動者所在崗位或者所從事的工作確定。用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定有關工資標準調整、變更的事項。用人單位與工會或者職工代表可以在集體合同中約定工資支付事項。2、工資支付的內容1、

工資支付的時間明確工資支付的周期、日期、特殊情況下的支付時間。之前要公布日期，有明確文字記載。2、

工資支付的形式貨幣形式，禁止實物支付。3、要求：貨幣形式；直接支付；工資支付清單；起薪日（用工）；支付周期；按時足額工資支付的內容3、

特殊情況下支付的工資（1）工傷、婚喪假、探親假、年休假時，用人單位應當支付其工資。（2）病假工資、非因工負傷醫(yī)療期內的，按合同約定支付工資，但不能低于最低工資的80%。（3）產前檢查和產假，應支付其工資。（4）事假可以不支付工資。工資計算基數(shù)加班工資基數(shù)、休假期間工資，產假、計劃生育手術假期間工資，應當按照下列原則確定：1、按照勞動合同約定的勞動者本人工資標準確定；2、勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)以及休假期間工資標準確定；3、勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知（勞社部發(fā)[2008]3號）《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》規(guī)定，全體公民的節(jié)日假期由原來的10天增設為11天。

職工全年月平均制度工作天數(shù)：分別調整為年工作日250天、季工作日62.5天、月工作日20.83天。月、季、年的工作日乘以每日8小時就是工作小時數(shù)。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天季工作日：250天÷4季＝62.5天/季月工作日：250天÷12月＝20.83天/月工資折算辦法。將月計薪天數(shù)由原來的20.92天調高至21.75天日工資、小時工資的折算《勞動法》第51條規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應當依法支付工資，即折算日工資、小時工資時不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據此，日工資、小時工資的折算為：日工資：月工資收入÷月計薪天數(shù)小時工資：月工資收入÷（月計薪天數(shù)×8小時）。月計薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天法定節(jié)假日每日加班工資計算方法為：節(jié)假日加班工資＝加班工資的計算基數(shù)÷21.75×300％；休息日加班工資＝加班工資的計算基數(shù)÷21.75×200％。國家調整職工全年月平均工作時間和工資折算辦法，厘清了制度工作日和制度計薪日兩個概念，“原來都是20.92天，現(xiàn)在分別是20.83天和21.75天”制度工作日主要用于工時管理、是判斷超時加班的標準，制度計薪日則直接體現(xiàn)在日工資、加班工資方面。工資支付的內容4、

加班加點工資的確定計算基數(shù)（1）根據工資制度按不低于下列標準支付：崗位工資、技能工資之和；技能工資；計件單價；約定工資；（2）未明確工資標準的，以當月實發(fā)工資總額作為支付加班工資的標準（河北）；（3）未約定工資標準的，按不低于正常出勤工資的70%折算，但不低于最低工資（上海）。（4）雙方協(xié)商約定，并以工資支付制度確認。日工資折算標準：全年平均21.75天/月計算標準：150%，200%，300%工資支付的內容如何確定經濟補償金的工資標準法律對經濟補償金的計算標準有明確規(guī)定：解除勞動合同前12個月的月平均工資。包括6部分：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。除了法律明確規(guī)定不計入工資總額的以外，基于勞動以現(xiàn)金形式發(fā)放的報酬。不計入工資總額的包括需要憑票報銷的費用、勞動保險和福利費用及根據國務院有關規(guī)定發(fā)放的各類獎金。3、因獎金引發(fā)的爭議1、獎金：是有效超額勞動報酬，是工資的補充形式，是勞動者為企業(yè)履行了勞動義務后應當?shù)玫降膱蟪辍?、企業(yè)應把握好的方面：3、易引發(fā)爭議的原因：一是企業(yè)沒有制度二是制度顯失公正4、因加班工資引發(fā)的爭議1、加班工資：指對法定節(jié)假日和公休假日工作的職工，以及在正常工作日以外延長工作時間的職工按規(guī)定支付的加班工資和加點工資。是特殊情況下工資的種類的一種。因加班工資引發(fā)的爭議2、企業(yè)應把握好：（1）符合法律法規(guī)規(guī)定；（2）有一定的批準程序，工會、職工同意；（3）協(xié)商不成，但符合法律規(guī)定的，職工要服從；（4）加班申請表，要有加班批準程序；（5）按標準支付；（6）特殊工時制度的要經過批準程序；（7）計算基數(shù)：加班管理制度綜合計算工時工作制特點：集中工作、集中休息經過批準加班費標準。5、因拖欠工資引發(fā)的爭議1、拖欠工資：指用人單位規(guī)定時間內沒有正當理由故意不支付勞動者工資。2、企業(yè)應把握好的方面：（1）正確理解拖欠工資的含義。（2）習慣上，是一個工資支付周期內（3）如果發(fā)生不可抗力；（4）拖欠工資往往是一個企業(yè)的全體職工，是集體爭議。6、因克扣工資引發(fā)的爭議1、克扣工資：指用人單位對履行了勞動合同義務和責任，保質保量完成生產任務的勞動者，不支付或未足額支付其工資，或借故不全部支付勞動者工資。2、企業(yè)應把握好的方面哪些不屬于克扣工資：（1）國家規(guī)定。代扣代繳所得稅；代扣代繳由勞動者個人應繳納的保險費；法院判決的贍養(yǎng)費等；法律規(guī)定的其他內容。因克扣工資引發(fā)的爭議（2）哪些不屬于企業(yè)減發(fā)工資：（3）因勞動者本人原因扣工資的：勞動者給用人單位造成損失，可以扣工資，當不超過本人工資的20%，但如果扣除工資后，低于最低工資的，按最低工資支付。注意：要有損害事實，要有依據。7、因最低工資引發(fā)的爭議1、最低工資：指勞動者按合同的約定或企業(yè)的規(guī)定在法定工作時間內履行了正常勞動義務的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報酬2、企業(yè)應把握好的方面最低工資的爭議，企業(yè)要把握：（1）統(tǒng)計局列入“最低工資”范疇。（2）明確包括和不包括的范圍。（3）不適用學徒、事假、病假、退休反聘、下崗等情況。（4）關于計件工資的核算標準是否合理的問題。因最低工資引發(fā)的爭議3、

易引發(fā)爭議的情況（1）“管吃管住”不應包括在最低工資范圍。（2）將“加班工資”包括在最低工資范圍。（3）試用期內低于最低工資。（4）關于銷售人員的“銷售協(xié)議”，約定（5）有關提成工資、計件工資，因為沒有合理的折算，而引發(fā)的爭議。帶薪年休假制度內容國務院《職工帶薪年休假條例》2008年1月1日起實施。2008年9月28日人力資源和社會保障部公布實施《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》，進一步細化。其內容：1、享受年休假的條件勞動者連續(xù)工作滿12個月以上的，享受帶薪年休假。用人單位應當保證職工享受年休假。企業(yè)、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位和與其建立勞動關系的職工，均適用這一規(guī)定。年休假的天數(shù)是多少？2、年休假天數(shù)的規(guī)定職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。年休假天數(shù)根據職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定視同工作期間，應當計為累計工作時間。職工新進用人單位且符合享受年休假待遇的，當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。具體折算方法為：（當年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)。年休假與其他假期3、年休假不得沖抵法定節(jié)假日4、年休假與寒暑假、事假、病假關系根據年休假條例，職工有下列情形之一的，不享受當年的年休假：職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。實施辦法規(guī)定，職工享受寒暑假天數(shù)多于其年休假天數(shù)的，不享受當年的年休假。確因工作需要，職工享受的寒暑假天數(shù)少于其年休假天數(shù)的，用人單位應當安排補足年休假天數(shù)。職工已享受當年的年休假，年度內又出現(xiàn)年休假條例規(guī)定的累計病假、事假超過法定期限不享受年休假的情形的，職工不享受下一年度的年休假。年休假的安排5、年休假的安排用人單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假。年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。確因工作需要不能安排職工年休假或者跨1個年度安排年休假的，應征得職工本人同意。年休假待遇6、年休假待遇職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。用人單位經職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應休年休假天數(shù)，應當在本年度內對職工應休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)（21.75天）進行折算。其中，“月工資”是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。實行計件工資、提成工資或者其他績效工資制的職工，日工資收入的計發(fā)辦法按照上述規(guī)定執(zhí)行。用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。合同解除或終止時年休假規(guī)定7、合同解除或終止時年休假規(guī)定用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。具體折算方法為：（當年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應當享受的年休假天數(shù)-當年度已安排年休假天數(shù)。用人單位當年已安排職工年休假的，多于折算應休年休假的天數(shù)不再扣回。勞務派遣勞動者的年休假8、勞務派遣勞動者的年休假勞務派遣單位的職工符合年休假規(guī)定條件的，享受年休假。被派遣職工在勞動合同期限內無工作期間由勞務派遣單位依法支付勞動報酬的天數(shù)多于其全年應當享受的年休假天數(shù)的，不享受當年的年休假；少于其全年應當享受的年休假天數(shù)的，勞務派遣單位、用工單位應當協(xié)商安排補足被派遣職工年休假天數(shù)。9、如何處理法定標準與單位規(guī)定的關系勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報酬高于法定標準的，用人單位應當按照有關約定或者規(guī)定執(zhí)行。10、休假監(jiān)督機制的規(guī)定地方勞動保障部門應當依據職權對單位執(zhí)行年休假的情況主動進行監(jiān)督檢查。用人單位不安排職工休年休假又不依照規(guī)定支付未休年休假工資報酬的，由縣級以上地方人民政府勞動行政部門依據職權責令限期改正；對逾期不改正的，除責令該用人單位支付未休年休假工資報酬外，用人單位還應當按照未休年休假工資報酬的數(shù)額向職工加付賠償金；對拒不執(zhí)行支付未休年休假工資報酬、賠償金行政處理決定的，由勞動行政部門申請人民法院強制執(zhí)行。工會組織也依法維護職工的年休假權利。七、《勞動合同法》對裁人機制的影響勞動合同的解除（1)協(xié)商解除（2）單位單方解除：

(3)勞動者單方解除勞動合同的終止實施條例：用人單位解除無固定期限合同36、39、40、41

第十九條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)用人單位與勞動者協(xié)商一致的；

(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(三)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

(七)勞動者被依法追究刑事責任的；實施條例：用人單位解除無固定期限合同36、39、40、41

(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；(九)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的；(十一)用人單位依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；(十二)用人單位生產經營發(fā)生嚴重困難的；(十三)企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。協(xié)商解除1、協(xié)商一致2、沒有提前通知期3、經濟補償問題4、靈活、不沖突。36條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。用人單位單方解除單方能解除的情形：（1）過失性解除（2）非過失性解除（3）經濟性裁員單方不能解除情形過失性解除特點：可隨時解除合同；無經濟補償；不提前通知；不受不得解除合同限制。試用期內被證明不符合錄用條件；嚴重違反勞動紀律或者規(guī)章制度，依照規(guī)定或約定可以解除合同的；嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損失的；被依法追究刑事責任的第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的”，要在企業(yè)規(guī)章制度中界定“重度過失”或“嚴重過失”的情形；對25條第3款“嚴重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”中“重大損害”的理解。違紀案例分析某公司是一家外資企業(yè)，該公司制定了較為嚴格的勞動紀律，將違紀行為分為一般違紀、較重違紀和嚴重違紀。對一般違紀予以口頭警告，較重違紀給予書面警告，嚴重違紀予以辭退。且兩次一般違紀視為較重違紀，兩次較重違紀視為嚴重違紀。處罰員工的程序：違紀事實調查評估違紀程度填寫處罰報告經理審批發(fā)出處罰通知解除勞動合同要件：《勞動法》第25條，《工會法》第21條1、企業(yè)單方解除勞動合同2、事先將理由通知工會3、工會要求重新處理4、企業(yè)應當將研究并將處理結果書面通知工會《勞動合同法》解讀無過失性解除——第40條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。

提前書面通知；受不得解除合同的限制；經濟補償和醫(yī)療補助?；疾』蚍且蚬へ搨t(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作或者不符合從事有關行業(yè)、工種崗位規(guī)定，無法另行安排工作的（醫(yī)療補助費）；不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位仍不能勝任工作的；合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使合同無法履行，經協(xié)商不能就變更合同達成一致的。如何計算醫(yī)療期？（一）員工實際工作年限10年以下的，在本單位工作年限5年以下的為3個月；5年以上的為6個月。（二）員工實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月；5年以上10年以下的為9個月；10年以上15年以下的為12個月；15年以上20年以下的為18個月；20年以上的為24個月。（三）醫(yī)療期應從病休第一天開始，累計計算。醫(yī)療期3個月的按6個月內累計病休時間計算；6個月的按12個月內累計病休時間計算；9個月的按15個月內累計病休時間計算；12個月的按18個月內累計病休時間計算；18個月的按24個月內累計病休時間計算；24個月的按30個月內累計病休時間計算。實施條例：額外支付1個月工資標準第二十條用人單位依照勞動合同法第四十條的規(guī)定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定?！秳趧雍贤ā方庾x經濟性裁員：協(xié)調不一致不得裁員草案第33條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員50人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協(xié)商一致。裁減人員時，應當優(yōu)先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。用人單位依照前款規(guī)定裁減人員后，應當將被裁減人員的數(shù)量、名單通報所在地縣級人民政府勞動保障主管部門。用人單位在6個月內重新招用人員的，應當優(yōu)先招用被裁減的人員。

1995年勞動法第二十七條規(guī)定，用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。用人單位依據本條規(guī)定裁減人員，在6個月內錄用人員的，應當優(yōu)先錄用被裁減的人員。

41條：經濟性裁員41條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的；（二）生產經營發(fā)生嚴重困難的；

（三）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。裁員：新舊對比在裁員的情形條件、裁員的程序、裁員的限制上區(qū)別。裁員條件：擴大。企業(yè)轉產、技術革新、經營方式調整等非經濟原因也可以裁員。裁員限制:增加了社會選擇，裁員考慮的是勞動者與用人單位的合同形式以及家庭狀況員工無過錯解除合同注意問題不能以醫(yī)療期滿為由直接解除勞動合同不勝任工作解除需要以“兩次不勝任”為前提客觀情況變化不是解除勞動合同的直接理由裁員是解除合同的理由不需要經員工同意不得解除合同的限制（過失性解除除外）第42條：勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。不進行離崗前檢查，之后發(fā)現(xiàn)患職業(yè)病，原單位要繼續(xù)承擔責任。不進行離崗檢查解除勞動合同屬于違法解除，無效。限制解除合同不是不能解除勞動合同。女工違法計劃生育政策不是解除合同的理由。

37條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。38條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。實施條例：勞動者解除無固定期限合同36、37、38

第十八條有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)勞動者與用人單位協(xié)商一致的；

(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；

(三)勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的；

(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

(七)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；

(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

(十)用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；

(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；

(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；

(十三)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。實施條例：服務期解除合同第二十六條用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

(一)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

(二)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

(五)勞動者被依法追究刑事責任的。

勞動合同的終止終止要求：提前30天通知；書面證明手續(xù)；無經濟補償。第二十三條勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。第44條有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；

（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）