物權法、擔保法

物權法專題

（物權法學習要點）

風險管理部李賀

資產(chǎn)管理公司在日常業(yè)務中，不可避免的地會涉及適用物權法，特別是有關擔保制定的法律問題。此次培訓我們主要學習《物權法》《擔保法》的有關內(nèi)容。本次學習內(nèi)容的定位：第一部分：了解《物權法》的基本架構、物權的基本理論和原則、物權變動規(guī)則、物權的保護。第二部分：結(jié)合物權基本理論、原則和變動規(guī)則重點了解擔保物權的制度。物權法上的物《物權法》第2條第1款規(guī)定：“因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關系，適用本法?！痹摋l第2款第1句又規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)?！蓖ㄕf認為，物權法上的物是有體物，只能是：（1）人體之外的物；（2）人依靠正常的力量能夠控制也有必要控制的物。物權法的基本原則（一）物權法定原則《物權法》第5條規(guī)定：“物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！边@就是物權法定原則。基本要求：1.物權種類強制原則：當事人約定法律關系變動時，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇物權種類，當事人無權創(chuàng)設新的物權類型。2.內(nèi)容強制原則：即當事人在法律關系中約定的物權以及物權法律關系的內(nèi)容，只能由法律規(guī)定。不能是當事人理解的物權，或者某些地方規(guī)章、部門規(guī)章規(guī)定的物權。

（二）物權絕對原則指物權只能由權利人依法并根據(jù)自己的意愿享有并行使的原則。雖然《物權法》沒有明確地指出這一原則，但其結(jié)構和基本立法理念是按照這一原則建立起來的。可以理解為兩個方面：1.物權人的意思獨斷性。意味著除遵守法律之外，物權人完全可以按照自己的意愿行使權利。2.物權排他的絕對性。確定某人對某物享有某種物權，也就在同時排斥了其他任何人對該物享有同樣的物權。所以，權利人可以根據(jù)其權利排斥第三人的干涉。不過，由于完全物權和限制物權有不同的效力，其排他的范圍和效力略有差異。（三）物權的區(qū)分原則即在依據(jù)法律行為發(fā)生物權變動時，物權變動的原因與物權變動的結(jié)果作為兩個法律事實，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則?！段餀喾ā返?5條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”（四）物權公示原則即指物權的各種變動以法律許可的方式向社會展示，從而獲得社會的承認和法律保護的原則?！段餀喾ā凡粍赢a(chǎn)物權公示的基本方式不動產(chǎn)登記。不動產(chǎn)交付。不動產(chǎn)物權其他公示方式?！段餀喾ā穭赢a(chǎn)物權的公示方式動產(chǎn)的交付與占有準不動產(chǎn)的登記與交付權利物權的公示方式：“公示要件主義”。公示的法律效力（五）物權特定原則要求物權支配的客體必須物定化，必須與其他物有明確肯定的區(qū)分原則?；疽螅何锉仨氁呀?jīng)存在。物必須特定。物權變動（重點在不動產(chǎn)物權登記制度）所謂物權變動，指物權的設立、移轉(zhuǎn)、變更和消滅。物權的設立：創(chuàng)設一個本來不存在的物權，如依據(jù)法律行為設定抵押權；物權的變更：指在主體不變更的條件下改變物權的內(nèi)容，如改變地上權的期限或者內(nèi)容。物權的消滅：指物權的終止。不動產(chǎn)物權登記《物權法》第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！彼^不動產(chǎn)登記，即經(jīng)權利人申請國家專職部門將申請人的不動產(chǎn)物權變動事項記載于國家不動產(chǎn)物權登記簿的事實，簡稱為不動產(chǎn)登記。物權法上所說的不動產(chǎn)登記主要是指登記與否的事實，而不是登記的過程。但也兼考慮登記程序的問題。登記種類：初始登記、他項權利登記、預告登記、更正登記和異議登記、涂銷登記。動產(chǎn)交付、準不動產(chǎn)登記、權利的交付與登記1.動產(chǎn)交付的類型：直接交付、先行占有、替代交付、占有改定2.準不動產(chǎn)登記：船舶、航空器和機動車，因其物權變動采取登記規(guī)則而類似于不動產(chǎn)的緣故，在物權法學中被通稱為“準不動產(chǎn)”。因此，其作為物的擔保標的時，成立抵押權而不是像一般動產(chǎn)那樣形成質(zhì)權?！段餀喾ā返?4條規(guī)定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”3.權利的交付與登記根據(jù)《物權法》的規(guī)定，權利作為物權標的的情菜，只有“權利質(zhì)權”一種類型。因此，其所發(fā)生的交付與登記只是發(fā)生在權利質(zhì)權設定的情況下?！段餀喾ā返?23條的規(guī)定可以作為質(zhì)押標的權利有七種之多，一些權利屬于支配權，如知識產(chǎn)權、倉單、提單等物權證書；另一些權利屬于請求權，如債權、債券、股權、應收賬款等。根據(jù)《物權法》第224條的規(guī)定，權利質(zhì)權設立應當遵守公示要件主義的立法原則，也就是質(zhì)權的設立不公示不生效的原則。根據(jù)規(guī)定，公示方式有兩種：一種是權利證書的交付，另一種是權利質(zhì)權的登記。物權保護自助：自力防衛(wèi)、取回物權請求權物權確認請求權返還請求權原物返還孳息返還排除妨害的請求權與消除危險的請求權損害賠償請求權第二部分：擔保物權制度一、法律適用規(guī)則

1、“新法優(yōu)于舊法”《物權法》是新法，所以要優(yōu)先適用《物權法》。

2、“上位法優(yōu)于下位法”《物權法》第178條：“《擔保法》與本法不一致的，適用本法?！?/p>

3、“特別法優(yōu)于一般法”。《擔保法》第95條，“海商法等法律對擔保有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。一般擔保糾紛案件的法律適用（1）《擔保法》有規(guī)定的，首先應當適用《擔保法》的規(guī)定。（2）如果《擔保法》關于擔保物權的規(guī)定與《物權法》不一致，或者缺乏明確規(guī)定的內(nèi)容，應以《物權法》規(guī)定為準。（3）《擔保法》、《物權法》均沒有規(guī)定的，適用《民法通則》等一般法律法規(guī)的規(guī)定。（4）法律及行政法規(guī)沒有規(guī)定的，應當適用有關擔保的司法解釋。注意：物權法施行后，《擔保法解釋》繼續(xù)適用，但其中涉及擔保物權的相關規(guī)定與物權法規(guī)定不相吻合的，應當以《物權法》為準。二、《物權法》第四編擔保物權部分的相關規(guī)定與《擔保法》及《擔保法解釋》相關規(guī)定的主要差異《物權法》第四編擔保物權從第170條到240條，共71條。與此前的《擔保法》和《擔保法解釋》相比，在大的方面主要有以下不同點：（一）明確規(guī)定了擔保物權的優(yōu)先除外規(guī)則。所謂擔保物權的優(yōu)先除外規(guī)則，就是說抵押權、質(zhì)權和留置權并不是永遠都是處于第一位的，在我國目前法律規(guī)定的框架下，有很多情況擔保物權要放在第二位?！稉７ā分兄皇菑娬{(diào)抵押權、質(zhì)權和留置權是一種優(yōu)先受償權，當債務人沒有履行到期債務時，擔保物權人享有優(yōu)先受償權，但沒有提及該種優(yōu)先受償權有可能不是最優(yōu)先的。物權法第170條：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬闪碛幸?guī)定的除外。”其中的但書背后所涉及的問題就是優(yōu)先除外規(guī)則。例如：《合同法》286條規(guī)定的建設工程優(yōu)先受償權，不屬于擔保物權，但比抵押權還優(yōu)先。《海商法》中規(guī)定的船舶優(yōu)先權也不屬于擔保物權，但也比留置權、抵押權優(yōu)先受償?！抖愂照鞴芊ā分幸裁鞔_規(guī)定了國家的稅收優(yōu)先權。（二）關于獨立擔保的法律適用問題1、所謂獨立擔保，指的就是擔保人與被擔保人明確約定擔保合同的效力獨立于主合同，不受主合同效力的影響，也就是說突破了擔保合同系主合同從合同這一理論。其來源于《擔保法》第5條第1款“擔保合同是主合同的從合同。主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定。”當時這一規(guī)定曾引發(fā)過較大爭議。但實踐中，銀行制訂的擔保合同中都無一例外地明確約定了獨立擔保條款，經(jīng)保護自身利益。2、《物權法》第172條規(guī)定“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外”。注意二者之間的區(qū)別。物權法不再允許當事人約定獨立擔保。我們理解是基于如下原因：《物權法》第5條規(guī)定了物權法定原則，也就是物權內(nèi)容和類型只能由法律規(guī)定，當事人不能通過合同約定。獨立的抵押權沒有抵押權的從屬性，這個時候就是一種新的抵押權，當事人不能通過合同來約定。所以《物權法》第172條第2款但書，就把《擔保法》中的第5條1款但書獨立物保給砍掉了，就是絕對不允許當事人通過合同來約定。同時注意：由于物權法的該條關于否定獨立擔保的規(guī)定，只能是針對于擔保物權的，而擔保法第五條的規(guī)定實際上還包括人保即保證。因此人保情況下似乎依舊可以約定獨立擔保。（三）關于物保與人保并存如何處理的問題《擔保法解釋》與《擔保法》的規(guī)定不同，而《物權法》的規(guī)定又與《擔保法解釋》有所不同。1、《擔保法》的規(guī)定該法第28條規(guī)定“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內(nèi)免除保證責任?！碑敶嬖谝粋€抵押和人保的時候，立法者是絕對偏愛保證人的，一定要先實行抵押權，剩下的保證人再承擔相應責任。這就是所謂的保證人絕對優(yōu)待權。根據(jù)該條規(guī)定，人保、物保并存的時候，人保承擔物保之外的份額，如果物保滅失或者是放棄了，保證人的責任也在相應的份額內(nèi)要消滅的。從這種規(guī)定，我們可以看出立法者在這個問題上采取的是“保證人絕對優(yōu)待主義”。2、《擔保法解釋》的規(guī)定《擔保法解釋》第38條第1款：

“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的數(shù)額”。擔保法解釋將人保物保并存情況區(qū)分為兩種情形分別對待：一種情形是債務人向銀行借錢，自己提供擔保拿自有房屋抵押，這種情形下仍舊采取保證人優(yōu)待主義。另一種情形是我借錢，我的朋友拿他的房子給我提供抵押。在物保是債務人提供的時候，還是實行保證人優(yōu)待主義。只有在第三人也就是我的朋友提供抵押權的時候，這個時候搞平等主義，也就是保證和第三人抵押是平等的，債權人可以選擇向保證人或抵押人主張權利。他們承擔完責任后，既可以向債務人追償，也可以相互追償，這就是平等主義。3、《物權法》的規(guī)定物權法第176條：

“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！蔽餀喾ㄑ匾u了擔保法解釋第38條的規(guī)定，徹底的摒棄了《擔保法》第28條。但在沿襲基礎上又有所區(qū)別：主要有兩點：（1）第一個它強調(diào)了首先要尊重當事人的契約自由。（2）擔保法解釋承認人保、物保之間享有相互追償權，但是《物權法》沒有規(guī)定相互追償權，而只是規(guī)定他們有權向債務人追償。

《物權法》第176條沒有明確規(guī)定人保、物保之間相互追償權到底是什么意思？是因為擔保法解釋規(guī)定了，我們就不予規(guī)定，還是我們不規(guī)定相互追償權就意味著禁止你們之間相互追償？全國人大法工委否定擔保人之間相互追償。主要理由有兩點：第一，人保、物保雖然都存在，但是你們兩人之間是沒有簽訂任何合同的。第二，按照司法解釋說要承擔相應的份額，這個份額計算起來非常麻煩。因此還是不要相互追償了。最高人民法院并不完全贊同這種意見，認為畢竟《物權法》沒有明確規(guī)定，而且沒有明確的禁止相互追償，因此認為相互追償權問題有待進一步的明確。（四）統(tǒng)一規(guī)定了擔保物權的消滅原因物權法第177條統(tǒng)一規(guī)定了擔保物權的消滅原因。包括四種情形：主債權獲得清償，擔保物權實現(xiàn)，或是債權人放棄擔保物權，再有就是法律規(guī)定的其他消滅原因。法律規(guī)定擔保物權消滅的其他原因：一是擔保法第58條規(guī)定的“抵押權因抵押物滅失而消滅?！倍菗７ǖ?3條規(guī)定的“質(zhì)權因質(zhì)物滅失而消滅?！保ㄎ澹┛梢缘盅旱呢敭a(chǎn)范圍問題物權法在180條做了明確規(guī)定，與擔保法第34條相比，發(fā)生了范圍上的及用語上的一些變化，

“第180條“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：注意：《擔保法》強調(diào)的是抵押人所有，抵押人有權處分只是限于對國有財產(chǎn)的處分。物權法不再強調(diào)抵押人所有，有權處分即可。（一）建筑物和其他土地附著物；注：《擔保法》第34條第1項“抵押人所有的的房屋和其他地上定著物；”（二）建設用地使用權；注：《擔保法》第34條第3項“抵押人有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物。”

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；注：《擔保法》第34條第5項“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等的荒地的土地使用權。”物權法規(guī)定不再需征得發(fā)包人同意即可抵押，但僅限于該等荒地的土地承包經(jīng)營權是按照該法第133條規(guī)定的“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的”。否則不能設定抵押。（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；注：此為物權法新增加的抵押財產(chǎn)。相當于將原擔保法第34條2項和4項中的“機器”、“其他財產(chǎn)”進行明確化?！稉７ā返?4條2項“抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)”《擔保法》第34條4項“抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)”

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；注：吸收了《擔保法解釋》第47條規(guī)定，并從建筑物擴大至船舶、航空器。

《擔保法解釋》第47條：以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。（六）交通運輸工具；注：保留了《擔保法》第34條2項和4項中的交通運輸工具。（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。注：《擔保法》第34條6項：依法可以抵押的其他財產(chǎn)。物權法由原“依法可以抵押的”說法改變?yōu)椤胺?、行政法?guī)未禁止抵押的”，而且特別強調(diào)是法律、行政法規(guī)未禁止。大大擴大了可供抵押的財產(chǎn)范圍。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押?！蓖ㄟ^上述對比分析，應當說物權法第180條完全取代了《擔保法》第34條的規(guī)定，因此以后在抵押財產(chǎn)的范圍問題上就不要再看擔保法34條的規(guī)定了。（六）關于動產(chǎn)的浮動抵押問題物權法在第181條、189條和196條新增加了“動產(chǎn)的浮動抵押制度”。1、概念第181條規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償?！毙问揭囊?、主體的要求、現(xiàn)時動產(chǎn)和將來動產(chǎn)、實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)2、抵押權的設立原則物權法第189條規(guī)定：動產(chǎn)的浮動抵押登記機關為抵押人住所地的工商行政管理部門。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！暗怯泴怪髁x”?！?007年國家工商總局《動產(chǎn)抵押登記規(guī)定》。3、抵押權對抗效力的例外第189條第2款規(guī)定的一個例外，即這種抵押即使是登記了，也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。4、抵押財產(chǎn)的確定時點物權法第196條明確規(guī)定了對于動產(chǎn)的浮動抵押，抵押財產(chǎn)在四種情形之一發(fā)生時確定。（七）關于抵押合同與抵押權的區(qū)分問題1、物權法明確區(qū)分了抵押合同的生效與抵押權的設立這兩個不同的概念物權法第186、187、189條關于抵押權設立時間的規(guī)定——物權法與擔保法的重大區(qū)別。擔保法強調(diào)抵押合同的生效時間而未提及抵押權的設立時間（注：擔保法第41條、43條），物權法則相反，強調(diào)的是抵押權的設立時間而非抵押合同的生效時間。《擔保法》第41條規(guī)定登記的抵押權，比如說不動產(chǎn)的抵押權，都是采取登記成立要件的。

《物權法》不同，第15條規(guī)定，當事人設立、變更、轉(zhuǎn)移和消滅不動產(chǎn)物權合同的時候，除了法律有規(guī)定、當事人有約定的外，那么抵押合同在成立的時候就生效了，不受是否登記而影響。

《物權法》第14條規(guī)定不動產(chǎn)物權變動在登記到登記簿上的時候，才發(fā)生物權的變動。動產(chǎn)按照《物權法》所謂的第23條的規(guī)定要動產(chǎn)交付。

《物權法》和《擔保法》的最大區(qū)別，就是它把物權變動的合同，和物權變動本身區(qū)分開來，一句話就是合同歸合同，變動歸變動。2、物權法明確規(guī)定了兩種情形下抵押權設立的不同原則（1）不動產(chǎn)抵押（包括建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權、正在建造的建筑物），應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。即采取“登記生效主義”。（2）動產(chǎn)抵押（包括生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器、交通運輸工具），抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。即采取“登記對抗主義”。注意：擔保法第41條、42條對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)采取的都是登記生效主義。由于其與物權法相沖突，故不再適用，應以物權法規(guī)定為準。但物權法沒有對登記部門作規(guī)定，因此《擔保法》第42條、43條關于抵押登記部門的規(guī)定依然是適用的。（八）關于抵押期間抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓問題。物權法在這個問題上與擔保法第49條、擔保法解釋67條相比，有比較明顯的變化。物權法第191條第2款規(guī)定“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”擔保法和擔保法解釋則規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的抵押物無需征得抵押權人同意，只需通知抵押權人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況即可，并將此作為轉(zhuǎn)讓行為有效與否的條件。轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的抵押物的，抵押權不得對抗受讓人。而根據(jù)物權法的上述規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物必須征得抵押權人的同意，只有一種例外，即“受讓人代為清償債務消滅抵押權的”情況。另，雖然該條中沒有區(qū)分抵押物是否登記的情況，但根據(jù)前幾條的規(guī)定，如果是采取登記對抗原則的抵押物的話，當然不能對抗善意第三人。這是不言而喻的。（九）關于放棄抵押權或者抵押權的順位問題物權法第194條規(guī)定了抵押權人放棄抵押權或者抵押權的順位問題。這是擔保法所沒有規(guī)定過的，擔保法解釋涉及到了部分內(nèi)容。第194條規(guī)定“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。”債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。”

（十）關于實現(xiàn)抵押權時其他債權人的撤銷權物權法第195條。當?shù)盅簷嗳伺c抵押人達成的關于處置抵押物的協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。（十一）關于通過法院實現(xiàn)抵押權的程序的變化物權法第195條第2款關于通過法院來實現(xiàn)抵押權的規(guī)定，與擔保法相比，有重大變化。將“向人民法院提起訴訟”改為“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”。也就是說，不再通過過去的先訴訟、再執(zhí)行這一復雜程序，對抵押權人的利益大有好處。（十二）關于擔保物權的期間問題。物權法第202條：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！薄P于抵押權行使期限限制的規(guī)定目的在于督促抵押權人積極行使抵押權。如果怠于行使權利，等主債權變成自然債務時，作為擔保主債的抵押權在法律上也喪失了意義。當然，抵押權人愿意同意抵押權人的行權請求時例外?！稉７ā穼Υ藛栴}未作規(guī)定，《擔保法司法解釋》第12條2款作了相應規(guī)定，規(guī)定為主債權訴訟時效結(jié)束后二年之內(nèi)。物權法取消了后面的二年。因此該解釋的這部分規(guī)定不再適用。（十三）關于最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓問題擔保法第61條規(guī)定：最高額抵押的主合同債權不得轉(zhuǎn)讓，這次物權法出現(xiàn)了變化。物權法第204條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。”也就是說，現(xiàn)在物權法允許主債權轉(zhuǎn)讓了，但同時規(guī)定最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓。除非當事人另有約定。為什么法律要對最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓作出禁止性規(guī)定呢？①最高額抵押權所擔保的債權的范圍因抵押權設定的基礎關系可以確定，但是債權是否發(fā)生或者發(fā)生的額度在抵押權設定時并不能確定，因此，最高額抵押權與其擔保的債權在債權確定之前，并不屬于特定的債權，并不具有讓與的從屬性。②作為設定抵押權的基礎關系的債權可能會因為清償、抵消等原因而消滅，但是最高額抵押權在其存續(xù)期間，無論已經(jīng)發(fā)生的債權發(fā)生任何變化，均不會發(fā)生變化，而且當債權的主體發(fā)生變更時，只是造成債權脫離最高額抵押權所擔保的范圍，并不必然引起最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓。（十四）關于最高額抵押下抵押人的債權確定問題《擔保法》沒有對債權的確定時間作出規(guī)定。

《擔保法司法解釋》第81條規(guī)定財產(chǎn)保全或執(zhí)行程序查封、債務人或抵押人破產(chǎn)后的發(fā)生的債權，不應包括在最高額抵押所擔保的債權范圍之內(nèi)。物權法物權法第206條規(guī)定了下列六種情形下，抵押權人的債權確定：1、約定的債權確定期間屆滿；注：決算期本身就是確定最高額抵押擔保債權的實際數(shù)額的時間，決算期到來，當然要確定被擔保的債權。2、沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；注：法律擬制內(nèi)至少兩年的期限3、新的債權不可能發(fā)生；注：如果被擔保的不特定債權已經(jīng)沒有發(fā)生的可能，那么就意味基本法律關系終止，被擔保的債權自然也應該確定。4、抵押財產(chǎn)被查封、扣押；注：如果抵押物因保全或執(zhí)行而被查封、扣押后仍不將最高額抵押所擔保的債權加以特定，債務人就有可能與最高額抵押權人惡意串通增加債權數(shù)額，導致查封、扣押目的無法實現(xiàn)，所以此時被擔保的債權要被確定。5、債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；注：債務人或抵押人破產(chǎn)。債務人或抵押人破產(chǎn)的，破產(chǎn)人期限利益喪失，未到期債權都視為到期。決算期未到期的也視為到期，被擔保的債權應被特定化。況且抵押人或債務人破產(chǎn)的，最高額抵押的基礎法律關系也不復存在了，債權應當被確定。被擔保的債權確定之后再發(fā)生的債權不屬于最高額抵押所擔保的范圍；在此之前發(fā)生的主債權，不論是否屆清償期，不論是否附有條件，均屬于最高額抵押所擔保的范圍。6、法律規(guī)定債權確定的其他情形。（十五）首次設立了最高額質(zhì)權制度。物權法第222條：“出質(zhì)人與質(zhì)權人可以協(xié)議設立最高額質(zhì)權。最高額質(zhì)權除適用本節(jié)有關規(guī)定外，參照本法第十六章第二節(jié)最高額抵押權的規(guī)定?！?/p>

（十六）新增加了可以出質(zhì)的權利1、基金份額2、應收賬款人民銀行已經(jīng)出臺了質(zhì)押登記辦法。（十七）關于不同種類的權利質(zhì)押時質(zhì)權何時設立的問題物權法第224至228做了相應規(guī)定。1、第224條“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自權利憑證交付質(zhì)權人時設立；沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立?！?/p>

注：該條是關于以223條（一）（二）（三）項權利出質(zhì)時質(zhì)權設立時點的規(guī)定?！稉７ā返?6條對此也有規(guī)定。二者的區(qū)別：物權法規(guī)定的更全面。物權法強調(diào)訂立書面合同這一形式要件；強調(diào)質(zhì)權的設立時點而非質(zhì)押合同的生效時點；對沒有權利憑證情況下（例如記帳式國債）質(zhì)權設立時點的確定作了明確的規(guī)定。注意《擔保法司法解釋》98、99、100、101條的規(guī)定。如在以匯票、支票、本票出質(zhì)時，應當同時適用票據(jù)法的規(guī)定，要背書記載“質(zhì)押”字樣，否則不能對抗善意第三人。在以公司債券出質(zhì)的，沒有背書記載“質(zhì)押”字樣的，不能對抗公司和第三人?！稉７ā返?6條以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權利憑證交付質(zhì)權人。質(zhì)押合同自權利憑證交付之日起生效?！稉７ㄋ痉ń忉尅返?8條以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持。第99條以公司債券出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以債券出質(zhì)對抗公司和第三人的，人民法院不予支持。第100條以存款單出質(zhì)的，簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的，應當承擔民事責任。第101條以票據(jù)、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權人再轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押的無效。

2、第226條“以基金份額、股權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結(jié)算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立?！被鸱蓊~、股權出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存?！弊ⅲ涸摋l是關于基金份額、股權出質(zhì)形式要件、設立程序和時點的規(guī)定。請大家特別注意，與《擔保法》第78條和《擔保法司法解釋》第103條相比，做了重大改變，更加清晰明確，更易于操作。原來的規(guī)定實際上有些混亂，在司法實踐中產(chǎn)生許多理解上的爭議，不再繼續(xù)適用。《擔保法》第78條以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存。

以有限責任公司的股份出質(zhì)的，適用公司法股份轉(zhuǎn)讓的有關規(guī)定。質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

《擔保法司法解釋》第103條以股份有限公司的股份出質(zhì)的，適用《中華人民共和國公司法》有關股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構辦理出質(zhì)登記之日起生效。

以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。

3、第227條“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立。知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用出質(zhì)的知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存?！?/p>

注：該條是關于知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的形式要件、設立程序和時點的規(guī)定。與《擔保法》第79條、80條的規(guī)定基本一致?！稉７ㄋ痉ń忉尅?05條的補充規(guī)定依然適用。4、第228條“以應收賬款出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。應收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應收賬款所得的價款，應當向質(zhì)權人提前清償債務或者提存。”

注：該條是關于應收帳款出質(zhì)形式要件、設立程序和時點的規(guī)定。也是采取登記生效原則?！靶刨J征信機構”為人民銀行下設的征信中心。（十八）關于商事留置權問題物權法第231條規(guī)定“債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外?！币簿褪钦f，企業(yè)之間的商事留