法律選擇與法律規(guī)避

法律選擇與法律規(guī)避傳統(tǒng)國際私法關(guān)于法律規(guī)避問題的理論是值得深入探討的。隨著社會(huì)的進(jìn)步，國際交流的發(fā)展，這一理論的局限性已逐漸顯示出來，甚至已不能適應(yīng)國際間日益密切交往的現(xiàn)實(shí)。本文試圖從法律規(guī)避與法律選擇關(guān)系的角度來重新審視法律規(guī)避的性質(zhì)，以期能進(jìn)一步拓展法律規(guī)避問題在國際私法上的理論和實(shí)踐意義。(一)國際私法學(xué)關(guān)于法律規(guī)避問題的傳統(tǒng)理論受到來自邏輯和實(shí)踐兩個(gè)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，它已不能反映國際私法的立法和司法實(shí)際，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化背景下，甚至?xí)璧K跨法域的民事商事交流。傳統(tǒng)的國際私法法律規(guī)避理論主要有以下幾個(gè)要點(diǎn)：(1)關(guān)于法律規(guī)避的性質(zhì)問題。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為、逃法行為、違法行為，是一種在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意改變沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)中的事實(shí)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，達(dá)到對自己有利的法律適用的目的的行為。韓德培先生主編的《國際私法新論》認(rèn)為“法律規(guī)避(evasionoflaw)又稱僭竊法律(fraudealaloi)或欺詐設(shè)立連接點(diǎn)(fraudulentcreationofpointsofcontact)，它是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！表n德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第194頁。李雙元先生主編的《中國國際私法通論》也認(rèn)為“法律規(guī)避(evasionoflaw)，又稱詐欺規(guī)避(fraudealaloi，gesetzesumgehung，fraudulentevasionoflaw)，或稱‘詐欺設(shè)立連接點(diǎn)’(fraudulentcreationofpointsofcontact)；我國臺(tái)灣學(xué)者也有稱之為‘選法詐欺’韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第194頁。李雙元主編：《中國國際私法通論》，北京，法律出版社，1996年，第162頁。(2)關(guān)于法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過對當(dāng)事人法律規(guī)避行為的認(rèn)定而排斥外國法與通過公共秩序保留手段來直接排斥外國法是有區(qū)別的，因此，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這兩者在維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威方面是一致的，前者可以看作是后者的一個(gè)部分，法律規(guī)避不是一個(gè)獨(dú)立的問題。但兩種觀點(diǎn)都承認(rèn)，法律規(guī)避問題是限制外國法適用的問題。(3)關(guān)于法律規(guī)避的效力問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)避的效力應(yīng)具體分析。首先，規(guī)避內(nèi)國強(qiáng)行法一律無效；其次，規(guī)避不正義的外國強(qiáng)行法有效；再次，規(guī)避正義的外國強(qiáng)行法無效。以上理論，我們在國內(nèi)外有關(guān)國際私法的理論著作和教材中可以廣泛看到。但這一理論的局限性已日益顯著。1.該理論一方面認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為，具有實(shí)質(zhì)上的違法性，另一方面卻又認(rèn)為法律規(guī)避有可能是有效的，尤其是在規(guī)避外國的法律時(shí)有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎(chǔ)的“欺詐使一切歸于無效”(frausomniacorrumpit)的原則。而且這一理論隱示，欺詐的道德和法律屬性應(yīng)隨欺詐的對象而發(fā)生變化，這顯然是一種敵對思維，而不是合作思維，它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。如果按照該理論的正常邏輯，法律規(guī)避是欺詐行為，是違法行為，因而當(dāng)事人的某種行為一旦被認(rèn)定為法律規(guī)避就不可能產(chǎn)生法律上的效力。反過來，如果要想使被認(rèn)定的法律規(guī)避行為在理論和實(shí)踐上仍具有有效和無效的兩種可能性，那么法律規(guī)避行為本身就應(yīng)當(dāng)具有處于合法性和違法性之間的屬性，即雖不是合法性行為，但也不是違法行為。如果法律規(guī)避是欺詐行為、違法行為，該行為就不可能有效，從而對法律規(guī)避行為的定性和對法律規(guī)避行為的態(tài)度的區(qū)分也就沒有必要。因而，法律規(guī)避與公共秩序保留在理論和實(shí)踐上也不再具有區(qū)分的意義。因?yàn)?，某種行為被認(rèn)定為法律規(guī)避行為，就必然意味著排斥外國法，而認(rèn)定法律規(guī)避的關(guān)鍵又涉及對所規(guī)避的法律的性質(zhì)的主觀認(rèn)定，強(qiáng)行法和任意法的劃分是相對的，正義和不正義的法律的劃分也往往是不確定的，這與通過公共秩序保留來排斥外國法在方式上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。因此，按照這一理論，如果承認(rèn)法律規(guī)避有可能有效，就陷入邏輯矛盾；如果認(rèn)為法律規(guī)避一概無效，就等于否定了法律規(guī)避本身獨(dú)立的理論和實(shí)踐意義。2.人為地改變連結(jié)點(diǎn)來達(dá)到不受某一法律約束的目的，并不一定就是欺詐行為、逃法行為、違法行為。欺詐行為不僅目的是非法的，而且手段也是非法的。SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可參見《牛津法律大辭典》(北京，光明日報(bào)出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。而當(dāng)事人制造或改變連結(jié)點(diǎn)的行為則完全可以是依法進(jìn)行的，即以合法的手段達(dá)到不受某一法律約束的目的。在1878年法國最高法院審理的SeeDictionaryofLaw,PerterCollinPublishingFraud:“(a)harmingsomeone(byobtainingpropertyormoneyfromhim)aftermakinghimbelievesomethingwhichisnottrue.”“(b)actofdeceivingsomeoneinordertomakemoney,”另可參見《牛津法律大辭典》(北京，光明日報(bào)出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。一方面又認(rèn)為其改變連結(jié)點(diǎn)的手段行為是有效的，這在邏輯和實(shí)踐上都是非常荒唐的。違法行為是有損國家或他人利益，并且違反法律規(guī)定的行為。當(dāng)事人的法律規(guī)避行為確是以個(gè)人利益為目的的，但未必會(huì)損害國家利益或他人利益。在不損害國家和他人利益的前提下，當(dāng)事人對個(gè)人利益的追求是符合國家和國際利益的。況且法律并不是體現(xiàn)國家利益的唯一方式，法律也不一定都能真實(shí)地體現(xiàn)國家利益，因此，避開某一法域法律的約束未必?fù)p害該法域利益。而且法域與國家領(lǐng)域并不完全是一致的，當(dāng)事人通過改變連結(jié)點(diǎn)在多法域背景下進(jìn)行法律選擇時(shí)，有可能是在一個(gè)國家范圍內(nèi)進(jìn)行的。規(guī)避法律的行為是否具有社會(huì)危害性，是否是違法行為應(yīng)由法律具體加以規(guī)定和衡量。逃法行為是逃避法律約束的行為。黃進(jìn)主編的《國際私法》(北京，黃進(jìn)主編的《國際私法》(北京，法律出版社，1999年，第269頁)中認(rèn)為法律規(guī)避行為是“逃法行為或脫法為”。筆者認(rèn)為，這實(shí)際上是混同了逃法行為和脫法行為兩個(gè)不同的概念。逃法不等于脫法，前者強(qiáng)調(diào)主觀上的故意,后者則往往是無意的。由于法律規(guī)避行為是有意的行為，因此，它與脫法行為是無關(guān)的。3.傳統(tǒng)理論關(guān)于法律規(guī)避與公共秩序保留關(guān)系的觀點(diǎn)在邏輯上很不清晰。首先，法律規(guī)避是否是一個(gè)獨(dú)立的理論問題不能從效果上來看。法律規(guī)避問題的理論和實(shí)踐意義不在于它與公共秩序保留在效果上是否一致。因?yàn)閺男Ч现v，將兩者混為一談并不引起任何法律結(jié)果。法國著名國際私法學(xué)家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他們合著的《國際私法總論》(北京，法國著名國際私法學(xué)家巴迪福(Batiffol)和拉加德(Lagarde)在他們合著的《國際私法總論》(北京，中國對外翻譯公司出版，1985年)中雖然承認(rèn)法律規(guī)避與公共秩序保留在結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上的區(qū)別，但在總體上認(rèn)為，將兩者混為一談并不引起任何法律后果。法律規(guī)避是陳述性的概念，是法律現(xiàn)象的描述；公共秩序保留是評價(jià)性的概念，反映司法的立場。只有在對法律規(guī)避的效力持否定的態(tài)度時(shí)，才能限制外國法的適用。法律規(guī)避本身是當(dāng)事人的一種行為，當(dāng)事人的法律規(guī)避行為不僅不是在排斥外國法，而且恰恰是在選擇外國法。能夠排除外國法的是國家或法院對當(dāng)事人這種法律規(guī)避行為的態(tài)度。該理論不符合國際私法的立法和司法實(shí)際。從各國國際私法的立法來看，許多國家對當(dāng)事人規(guī)避外國強(qiáng)行法都是默許的，并不以該法的正義還是不正義為轉(zhuǎn)移。如1982年南斯拉夫沖突法第5條規(guī)定“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法，是為了規(guī)避前南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用?！痹摲▽σ?guī)避外國法的問題雖未作直接規(guī)定，但實(shí)際上等于默許。加拿大和美國各州也類似規(guī)定。余先予主編：《國(區(qū))際民商事法律適用法》，北京，人民日報(bào)出版社，1995年，第97～98頁。從司法上看，法國法院在1922年的弗萊(ferrai)案的判決中，就承認(rèn)了規(guī)避外國法的效力。英國的判例認(rèn)為，當(dāng)事人運(yùn)用連接因素是國際私法允許的，排斥通過法律規(guī)避行為而引用的外國法只是一種例外。德國的判例學(xué)說也認(rèn)為，在許多場合法律規(guī)避是可以允許的。根據(jù)對日本法例第8條第2款的解釋，當(dāng)事人為規(guī)避適用嚴(yán)格的甲國法而特意前往乙國，依乙國法律進(jìn)行的法律行為應(yīng)被認(rèn)為是適當(dāng)?shù)?。日本國際法學(xué)會(huì)編：《國際法詞典》，余先予主編：《國(區(qū))際民商事法律適用法》，北京，人民日報(bào)出版社，1995年，第97～98頁。日本國際法學(xué)會(huì)編：《國際法詞典》，北京，世界知識(shí)出版社，1985年5月，第593～594頁中的“法律規(guī)避”詞條。5.至于傳統(tǒng)國際私法理論關(guān)于法律規(guī)避構(gòu)成條件的理論也存在問題。將法律規(guī)避的構(gòu)成建立在不具穩(wěn)定性的條件之上，法律規(guī)避的性質(zhì)就不可能穩(wěn)定。用當(dāng)事人擇法行為的對象，即是強(qiáng)行法還是任意法、內(nèi)國法還是外國法、正義法還是非正義法，來作為判定該行為是否是法律規(guī)避行為，而不是按照某種行為自身的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)來判斷行為的性質(zhì)，這種作法是不合適的。6.法律規(guī)避的傳統(tǒng)理論也不能適應(yīng)日益廣泛、頻繁和深入的跨法域民商事交往的需要。將法律規(guī)避看作是欺詐行為的觀點(diǎn)是與法律共同體李雙元主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年李雙元主編：《國際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年，第52頁。世界公民(weltburger)一詞為希臘文的轉(zhuǎn)譯，17世紀(jì)開始流行。康德認(rèn)為“一切彼此可能互相影響的人們，都必須隸屬于某種公民體制?！薄暗陀嘘P(guān)處于其中的個(gè)人而言，則一切合法的體制都是：a.根據(jù)一個(gè)民族的人們的國家公民權(quán)利的體制(iuscivitatis[民法])b.根據(jù)國家之間相互關(guān)系的國際權(quán)利(iusgentium[國際法])c.根據(jù)世界公民權(quán)利的體制———就個(gè)人與國家對外處于互相影響的關(guān)系中可以看作是一個(gè)普遍的人類國家的公民而言(iuscosmopolitanicum[世界公民法])。”參見{德}康德著：《歷史理性批判文集》，北京，商務(wù)印書館，1990年，第105頁。(二)國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質(zhì)上具有界于合法和違法之間的特點(diǎn)。1.國際私法上的法律規(guī)避不是逃法行為，而是擇法行為單一法域背景的法律規(guī)避與國際私法上的法律規(guī)避有區(qū)別，也有相同的方面。在單一法域背景下，法律規(guī)避是指以合法手段達(dá)到選擇或逃避某一法律規(guī)定約束的目的的行為；在多法域背景下，法律規(guī)避是指通過合法的手段達(dá)到不受某個(gè)法域的法律約束的目的的行為。在單一法域背景下，當(dāng)事人利用法律的矛盾，避開一條法律，選擇另一條法律；或者利用制定法與“民間法”的法的沖突，避開制定法，選擇“民間法”；蘇力著：《法治及其本土資源》，北京，蘇力著：《法治及其本土資源》，北京，中國政治大學(xué)出版社，1996年中《法律規(guī)避和法律多元》、《在論法律規(guī)避》兩篇文章。國際私法上的法律規(guī)避具有多法域背景，與一般國內(nèi)法上的法律規(guī)避有一定區(qū)別。首先，國際私法上的法律規(guī)避不是逃法行為，而是選擇法律的行為。法律規(guī)避是指當(dāng)事人在涉外民商事領(lǐng)域，通過改變沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)中的事實(shí)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，取得對自己有利的法律的適用的選擇法律的行為。其次，國際私法上的法律規(guī)避是利用沖突規(guī)范，改變事實(shí)上的連結(jié)點(diǎn)，避開某一法律而選擇另一法律的行為；國內(nèi)法上的法律規(guī)避主要是利用實(shí)體法上的矛盾和漏洞，或者制定法與“民間法”上的矛盾來達(dá)到選擇或逃避法律約束的目的。第三，維護(hù)法律的權(quán)威與統(tǒng)一，在國際(多法域)和國內(nèi)(單法域)的不同背景下是有區(qū)別的。在國內(nèi)背景下，維護(hù)法律的權(quán)威與統(tǒng)一是以國家主權(quán)的對內(nèi)最高管轄權(quán)為基礎(chǔ)的；在國際背景下，則還應(yīng)考慮對其他國家法律的尊重和本國國民的世界公民身份的尊重。2.國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為，在性質(zhì)上是否合法具有不確定性法律規(guī)避行為與欺詐行為各有自己的結(jié)構(gòu)特征和獨(dú)立的理論意義，憑巧智而達(dá)到目的的共同特點(diǎn)不足以使它們混為一談。欺詐具有主觀惡性，而規(guī)避則未必；欺詐具有手段上的非法性，而規(guī)避強(qiáng)調(diào)依“規(guī)”而“避”。傳統(tǒng)國際私法理論之所以將法律規(guī)避定性為欺詐行為、僭竊行為、巧法舞弊行為等，主要有兩方面的原因：(1)當(dāng)時(shí)跨法域交流的程度不高，改變連結(jié)點(diǎn)的情況也不會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)，國際共同利益尚不突出。(2)片面強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系的穩(wěn)定性，忽視國際民商事交往主體的個(gè)別利益。應(yīng)該看到，法律規(guī)避的產(chǎn)生有其合理的基礎(chǔ)：第一，法律本身是有局限性。無論在價(jià)值取向上還是在法律的社會(huì)適應(yīng)性上，任何法律都不是絕對完美的，法律在邏輯上的漏洞和矛盾在很大程度上甚至是不可避免的。第二，法律的主體是人，并且以人為目的，而人是能動(dòng)、理性的。第三，多法域并存的局面和跨法域的廣泛深入的交流不僅是人類社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要和發(fā)展的趨勢，而且其本身在價(jià)值上也是有益的。因此，對法律規(guī)避的態(tài)度人們總是處于兩難的境地。一方面，肯定法律規(guī)避的效力，似乎與法律的普遍約束力的性質(zhì)相矛盾；另一方面，否定法律規(guī)避的效力，似乎又會(huì)助長法律固有的缺陷：僵化性；一方面，肯定法律規(guī)避的效力，似乎會(huì)損害主權(quán)國家法律的權(quán)威，損害法律關(guān)系的穩(wěn)定性；另一方面，否定法律規(guī)避的效力，似乎又不利于跨法域的民間交流，不利于個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。所以，法律規(guī)避在性質(zhì)上具有處于合法與非法之間的特性，不同國家往往根據(jù)自己國家的具體情況采取不同的態(tài)度。3.法律規(guī)避是當(dāng)事人間接的擇法行為法律選擇問題是國際私法的基本理論問題之一，選擇法律的方法是國際私法理論界的熱門話題。但是，選擇法律的主體問題，即誰有權(quán)選擇法律，當(dāng)事人能否進(jìn)行法律選擇的問題，傳統(tǒng)國際私法理論并未給予足夠的關(guān)注。選擇法律一向是國家的特權(quán)，國家在立法或司法中進(jìn)行法律選擇被認(rèn)為是天經(jīng)地義的。國家制定沖突規(guī)范的立法行為，法院解決涉外民商事案件過程中對法律適用的自由裁量行為就是國家擇法行為的典型體現(xiàn)。但是，隨著在涉外合同領(lǐng)域法律適用的“意思自治”原則的發(fā)展，國家選擇法律的壟斷地位發(fā)生了動(dòng)搖?！耙馑甲灾巍痹瓌t在本質(zhì)上就是承認(rèn)合同當(dāng)事人選擇支配他們合同的法律的自由。當(dāng)事人直接選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律的方法，晚近以來有了長足的發(fā)展。這不僅體現(xiàn)在這一原則已被各國立法普遍采納，還體現(xiàn)在這一原則已沖出合同領(lǐng)域，進(jìn)入繼承、婚姻家庭甚至侵權(quán)行為等領(lǐng)域。允許當(dāng)事人自主地參與法律的選擇，雖然并不意味著當(dāng)事人最終決定著法律的適用，但是它在促進(jìn)跨法域民商事交流中所起的積極作用卻是不可估量的。從廣義上講，法律適用的當(dāng)事人“意思自治”，即當(dāng)事人直接的擇法行為，就是一種法律規(guī)避。邵景春著：邵景春著：《國際合同———法律適用論》，北京大學(xué)出版社，1997年，第81頁。(三)把法律規(guī)避與法律選擇聯(lián)系起來，將它理解為一種當(dāng)事人間接的擇法行為，在國際私法上具有重大的理論和實(shí)踐意義。1.理論意義(1)將法律規(guī)避行為理解為一種法律選擇行為提高了法律規(guī)避問題在國際私法理論上的重要性。國際私法大體來講有三個(gè)基本理論問題，一是法律的域外效力問題；二是法律選擇問題；三是外國法的排除問題。傳統(tǒng)國際私法理論將法律規(guī)避問題放在外國法的排除問題的框架內(nèi)，把它與公共秩序保留問題聯(lián)系在一起，從而強(qiáng)化了法律規(guī)避在跨法域交往中的消極影響，淡化了法律規(guī)避問題的獨(dú)立色彩。而且，由于國際私法第一和第三個(gè)基本理論問題，目前理論界的研究尚不成熟，這也降低了法律規(guī)避問題的理論含量。相反，將法律規(guī)避問題納入法律選擇問題，不僅強(qiáng)調(diào)了法律規(guī)避在跨法域民商事交流中的積極作用，而且進(jìn)一步展示了一個(gè)被忽略了的研究領(lǐng)域：法律選擇的主體問題。(2)將法律規(guī)避行為理解為一種法律選擇行為進(jìn)一步深化了人們對法律共同體問題和法律沖突問題的認(rèn)識(shí)。德國法學(xué)家薩維尼曾提出各國的法律是平等的，并構(gòu)成一個(gè)法律共同體的觀念。各國法律盡管有許多不同，有的法律甚至還存在糟粕，但是從總體上講它們都是人類制度文明的成果。然而，法律共同體的理論，如果沒有法律選擇的實(shí)踐，尤其是沒有作為法律共同體的基本行為主體———國際民商事交往的主體———當(dāng)事人的法律選擇行為，將永遠(yuǎn)只能是個(gè)“假設(shè)”。法律文化的多元化與法律的一體化是辯證統(tǒng)一的。法律沖突的存在不僅是不可避免的甚至可能是有益的。人們往往將法律沖突理解為一種消極現(xiàn)象，人們往往將法律沖突理解為一種消極現(xiàn)象，從而認(rèn)為法律規(guī)避的存在是個(gè)歷史的過程，盡管這一過程是非常漫長的，但它終將被法律的統(tǒng)一所取代