第二章 國際商法合同法

第二章合同法

合同法是本課程的重點章，內(nèi)容豐富，知識點多，一般考試都是重點考核的章節(jié)。本章是重點，也是難點。學(xué)習(xí)中既要結(jié)合相應(yīng)的法律規(guī)定，理解和掌握合同的概念、分類，西方資本主義國家關(guān)于有效合同成立的六大要件、合同的訂立、履行、合同的效力，無效合同與可變更、可撤銷的合同，合同的違約責(zé)任以及對違約的救濟方法等。更重要的是要學(xué)會運用合同法的相關(guān)理論分析案例，解決糾紛，準(zhǔn)確、全面而且簡明扼要地提出自己的分析處理意見。1第一節(jié)

合同法概述一、合同的定義與特征（一）合同的定義《牛津法律大辭典》將合同定義為：“合同是兩人或多人之間為在相互之間設(shè)立合法義務(wù)而達成的具有法律強制力的協(xié)議?！泵绹逗贤ㄖ厥觥罚≧estatementofContract）將合同定義為：“合同是一個或一系列的允諾（promise），對于違反這種允諾，法律將給其補償，或?qū)娭破涞玫綄嶋H執(zhí)行?！薄兜聡穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“依法律行為設(shè)定債務(wù)關(guān)系或變更法律關(guān)系的，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)依當(dāng)事人之間的合同。”《法國民法典》第110條規(guī)定：“合同是一種合意(Consensus)，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負擔(dān)給付，作為或不作為的債務(wù)。”我國《合同法》將合同定義為：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2（二）合同的特征1、合同是雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果；2、合同是設(shè)立、變更、終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；3、合同是能夠引起法律后果的、具有法律約束力的協(xié)議。3二、合同法合同法是指調(diào)整合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。即合同法是調(diào)整與合同有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同法是民法的重要組成部分，是市場經(jīng)濟的基本法律制度。4第二節(jié)合同的成立資本主義各國對于合同的有效成立，一般都要求具備以下六大條件：

一、要約與承諾(offerandacceptance)合同的雙方當(dāng)事人依法就合同的主要條款經(jīng)過充分的協(xié)商，達成一致，合同就成立了。因此，這個協(xié)商的過程，也就是通常所說的討價還價的過程，這個過程在法律上分為要約與承諾兩個必經(jīng)的法律環(huán)節(jié)。5（一）要約(offer)1、何為要約

要約是希望與他人訂立合同的意思表示?；蛘哒f要約是一方想另一方提出的訂立合同的建議或提議。提出要約的一方稱為要約人（offeror），接收要約的一方稱為受要約人（offeree）。在外貿(mào)業(yè)務(wù)中，一筆交易的達成往往要經(jīng)過：詢盤→發(fā)盤→還盤→接受四個環(huán)節(jié)。實際上這四個環(huán)節(jié)對應(yīng)著法律中的四個環(huán)節(jié)：要約邀請→要約→反要約→承諾。詢盤→發(fā)盤→還盤→接受(inquiry)(offer)(counteroffer)(acceptance)要約邀請→要約→反要約→承諾(invitationforoffer)(offer)(counteroffer)(acceptance)(inquiry)62、要約的條件

要約必須具備以下幾個條件：（1）要約的內(nèi)容具體確定；（2）要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束；（3）要約必須到達受要約人才生效。受要約人是否必須是特定的人？對此，各國法律規(guī)定不同。73、有關(guān)要約邀請(invitationforoffer)要約要請又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請與要約有三點不同：（1）直接目的不同；（2）內(nèi)容不同；（3）法律效力不同。84、要約的約束力（forceofoffer）（1）

要約對受要約人的約束力一般來說，要約對受要約人沒有約束力（2）要約對要約人的約束力所謂要約對要約人的約束力，是指要約人在發(fā)出要約之后，在對方承諾之前能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤回（銷）的問題。對此，兩大法系的規(guī)定是不同的；9要約到達受要約人之前：即要約生效之前兩大法系都認為要約對要約人沒有約束力，即要約人在發(fā)出要約之后，在要約到達對方之前，要約人能反悔，變更，或把要約撤回，對此，兩大法系的規(guī)定是相同的；但撤回、變更、修改要約的通知須于要約通知之前到達受要約人。要約到達受要約人之后：即要約生效以后要約人發(fā)出要約，要約到達對方之后，在對方承諾之前，要約人能否反悔，能否把要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷的問題。對此，兩大法系的規(guī)定是不同的；10①大陸法：要約原則上對要約人有約束力。德國民法典規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，否則要約人須受其要約的約束。1）如果要約中規(guī)定了有效期，德國民法典規(guī)定，在有效期內(nèi)不得撤銷、變更或修改；2）如果要約中沒有規(guī)定有效期，要約人在依通常情況下可望得到答復(fù)以前，不得撤銷或更改其要約。11②英美法采用原則上要約對要約人無約束力的原則，即要約到達對方之后，在對方承諾之前，要約人可以反悔，對要約的內(nèi)容予以變更，或把要約撤銷，即使要約中規(guī)定了有效期。但以下兩種情況例外：1）有對價支持的要約；2）簽字臘封式的要約。UCC第2-205條對此作了突破性的規(guī)定：由商人以書面簽字的方式發(fā)出的有關(guān)貨物買賣的要約，在要約規(guī)定的有效期內(nèi)不得撤銷，如果要約沒有規(guī)定有效期，則在合理的時間內(nèi)不得撤銷，但不得撤銷的時間最長不得超過三個月。此規(guī)定的意義就是在一定條件下承認沒有對價支持的要約也是確定的要約，但要符合三個條件：A：要約是以書面簽字的形式發(fā)出的；B：是有關(guān)貨物買賣的要約，即要約人必須是商人；C：要約規(guī)定了有效期，如沒有規(guī)定，則有效期最長不得超過三個月。12Case1984年11月1日，A給B去信表示愿意以每箱1000美元的價格賣給B200箱CLR酒，該要約有效期為30天。11月15日，A獲悉CLR酒價格猛漲，遂撤銷要約。B無視A已撤銷要約，于11月29日寄出承諾信。該信A于12月3日收到。問：A與B之間究竟有無合同？為什么？135、要約的生效要約采用到達生效的原則，即要約到達受要約人時生效，對此兩大法系的規(guī)定是一致的。我國《合同法》關(guān)于要約生效也采用到達生效的原則。146、要約的撤回與撤銷所謂要約的撤回，是指要約人發(fā)出要約后，在要約到達受要約人之前，又撤回了自己所發(fā)出的要約，即在要約發(fā)生法律效力之前，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。所謂要約的撤銷，是指在要約人發(fā)出的要約到達受要約人之后，在受要約人發(fā)出承諾通知之前又撤銷了自己發(fā)出的要約，即在要約生效后，將該要約取消，從而使要約的效力歸于無效。15我國《合同法》關(guān)于要約撤回與撤銷的規(guī)定

要約人發(fā)出的要約到達受要約人之后，在受要約人發(fā)出承諾通知之前，要約人可以撤銷要約。但是，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

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7、要約的消滅要約的消滅是指要失去了法律效力，無論是要約人還是受要約人都不再受其約束。導(dǎo)致要約失效的原因主要有以下幾項：（1）要約因有效期已過而失效；（2）要約因被要約人撤回或撤銷而失效；（3）要約因被受要約人拒絕而失效；（4）要約發(fā)出后因要約人死亡或精神失常而失效。17（二）承諾

(acceptance)1、何為承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。2、承諾的條件（1）承諾必須由受要約人作出；（2）承諾必須在要約的有效期內(nèi)作出；（3）承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。

18CaseA向B發(fā)盤，發(fā)盤中說：“供應(yīng)50臺拖拉機，100匹馬力，每臺CIF香港3500美元，訂立合同后兩個月裝船，不可撤銷即期信用證付款，請電復(fù)”B收到發(fā)盤后，立即電復(fù)說：“我接受你的發(fā)盤，在訂立合同后立即裝船。”但A未作任何答復(fù)。問：雙方的合同是否成立?為什么？19承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致在這個問題上英美普通法有一個古老的原則--鏡像原則（MirrorImageRule），其寓意就是承諾要象鏡子一樣反射出要約的內(nèi)容，否則就視為一項新的要約。這一規(guī)定顯然與資本主義的發(fā)展不相適應(yīng)，為此，UCC2-207作出了靈活的規(guī)定：如果商人間進行交易，受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍然有效，這些附加條款得視為合同的組成部分，除非出現(xiàn)以下情況：①要約人在要約中明確規(guī)定承諾時不得附加任何條件；②附加條款對原要約作了重大修改；③要約人在收到有附加條款的承諾后在合理的時間內(nèi)表示拒絕；④承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求。203、

承諾的方式（1

）明示方式：如口頭承諾，書面承諾等。（2）默示方式：①以行動來表示承諾；②以沉默來表示承諾（Silence）l

Silence能否構(gòu)成承諾？沉默原則上不能構(gòu)成承諾。但特殊情況下，沉默也能構(gòu)成承諾：A：雙方當(dāng)事人在以前的交易中已形成了慣例，將沉默視為承諾。B：如果受要約人有機會表示反對，但仍然保持沉默，則視為承諾。214、承諾的生效時間

如果承諾以口頭方式作出，則承諾在傳達到對方且對方了解時生效。如果承諾以書面方式作出，則承諾的生效時間兩大法系之間有較大分歧:（1）英美法系實行“投郵生效”的原則（Mail-BoxRule）英美法認為，以書面形式表示承諾時，承諾通知一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。22CaseA向B發(fā)出書面要約，要購買B的房屋，要求B在一天內(nèi)批準(zhǔn)。7月9日，A把此書面要約交給B的代理人C。7月10日，B簽字后交給C。7月11日，A被告知B已簽字。7月13日，A對C說，A已撤銷要約。7月23日。C把B簽了字的書面承諾交給A。B要求A確認合同成立，B勝訴。A不服，上訴。問：該糾紛應(yīng)如何解決？為什么？23為什么英美法采用投郵生效的原則？其真正的原因是什么？（2）大陸法系采用“到達生效”的原則（ReceivetheLetterofAcceptance）即承諾只有傳遞到相對人時才生效，合同亦于此時成立。所謂傳遞到相對人，是指到達收信人的支配范圍就立即生效，而不論收信人是否已了解其內(nèi)容。245、承諾的撤回承諾的撤回是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。（1）英美法由于承諾采用投郵生效的原則，因此承諾不存在撤回問題。（2）大陸法由于承諾采用到達生效的原則，所以，在承諾到達原要約人之前，受要約人可以撤回已發(fā)出的承諾通知，但要求撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾生效之前或與承諾通知同時到達要約人，這樣才能阻止承諾產(chǎn)生法律效力。25對于以上有關(guān)要約與承諾的內(nèi)容，請見下表兩大法系要約和承諾在生效時間和撤回（銷）方面的比較

英美法大陸法要約生效時間到達生效到達生效

到達對方以前可以撤回到達對方以前可以撤回

撤回或撤銷到達對方以后，對方承到達對方以后，諾以前可以撤銷，但有原則上不可撤銷兩個例外承諾生效時間投郵生效到達生效

撤回不可撤回到達對方以前可撤回，但要求撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾生效之前或與承諾通知同時到達要約人

26二、對價與約因(considerationandcause)

（一）對價1、何為對價對價是指合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當(dāng)事人不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔(dān)某項義務(wù)。27Case

（關(guān)于何為對價）1891年英國案例A是B的叔叔。B抽煙很兇。A對B說，B如能在成年前堅持不抽煙、不喝酒，A將給B5000美元。后A不幸死亡，但5000元未付。問：本合同是否有對價？A之遺產(chǎn)管理人有無以無對價為由拒付？為什么？28（一）對價2、對價的作用（1）有無對價支持是判定有無法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在的依據(jù)。（2）

有效的對價只能存在于允諾人和承諾人之間，來自第三人或第三人作出的對價無效。29Case

（對價的作用）英國人A受雇于美國芝加哥鐵路公司，簽訂了雇傭合同。合同內(nèi)容包括美國芝加哥鐵路公司可以隨時解雇此人。后來，發(fā)生工人大罷工，公司分管領(lǐng)導(dǎo)對A說：“你先停止工作，以后工人復(fù)工后再雇你?！比欢?，工人復(fù)工后，美國芝加哥鐵路公司不再雇用此人。A起訴美國芝加哥鐵路公司.問：A能否勝訴？為什么？30Case

（對價的作用）A的父親及岳父二人相約各自提供給A1000美金，其父已付A1000美金，但其岳父反悔。A到法院起訴其岳父，問A能否勝訴？為什么？313、構(gòu)成有效對價應(yīng)具備的條件（1）

對價必須是合法的；（2）

對價必須是待履行的對價或已履行的對價，而不能是過去的對價。所謂待履行的對價，是指雙方當(dāng)事人允諾在將來履行的對價。所謂已履行的對價是指當(dāng)事人中的一方以其作為要約或承諾的行動，已全部完成了他依據(jù)合同所承擔(dān)的義務(wù)，只剩下對方尚未履行其義務(wù)。所謂過去的對價，是指一方在對方作出允諾之前已全部履行完畢的對價，它不能作為后來作出的這項允諾的對價。32過去的對價與已履行的對價是有區(qū)別的：已履行的對價是在對方作出允諾時提供的，是以此作為換取對方允諾的對價；而過去的對價是在對方作出允諾之前就已完成的，并不是以此來換取對方允諾的對價。二者的根本區(qū)別就在于已履行的對價是諾言在先，行動在后；而過去的對價則是行動在前，諾言在后。英美法有過去的對價不是對價（pastconsiderationisnoconsideration）的原則.但過去的對價不是對價這一原則有兩個例外：A：如果一方的行動是應(yīng)對方的請求而為，則此行動可視為對方日后所作諾言的有效對價。B：如果一方從對方以往的服務(wù)中獲得了巨大的利益，其后來所作的有關(guān)酬謝的諾言，在法律上應(yīng)強制執(zhí)行。33Case

（關(guān)于過去的對價）英國1615年判例

被告是一殺人犯，請求原告代其向國王求情赦免。于是，原告向國王請求赦免被告。不久，國王大赦，被告真的被國王赦免。此時，被告說愿意付給原告1000英鎊作為酬謝，但后來被告反悔。于是原告起訴。問：原告能否勝訴？為什么？34Case

（關(guān)于過去的對價）美國1935年判例A在一次意外事故中救了B一命，從而使自己終生殘疾。B為感謝A，答應(yīng)日后每周支付給A25美元，并一直恪守諾言。然而，B不幸中途去世。B的遺產(chǎn)管理人認為此對價是過去的對價，從而拒付給A每周25美元。A起訴。問：A能否勝訴？為什么？353、構(gòu)成有效對價應(yīng)具備的條件（3）對價必須具有某種價值，但不要求充分和相當(dāng)。（4）法律所賦予的義務(wù)以及原合同所規(guī)定的義務(wù)不能用來作對價。參見P74頁案例。36Case

（對價是否等于等價）被告是一礦藏主，被確認為精神病患者強制住院。4年后出院，發(fā)現(xiàn)其財產(chǎn)全部被其監(jiān)護人出賣。于是被告對原告說：“請給我320英鎊，我到法院起訴。如果勝訴，到時付你10萬英鎊?！北桓鎰僭V后反悔，不愿再付10萬英鎊。原告起訴到法院。問：原告能否勝訴？為什么？37Case

（法律所賦予的義務(wù)能否作對價）3個歹徒持槍搶劫銀行。銀行家協(xié)會懸賞500萬美金緝拿兇犯。后強盜被捉。逮捕兇犯的警察請賞。問：逮捕兇犯的警察能否獲得賞金?為什么？38Case原告是一建筑承包商，與被告簽訂了一項建筑承包合同，用3950美元為其建造一座房屋?？墒情_工7個月后，原告發(fā)現(xiàn)3950美元價格太低，根本無法將房屋建好，遂要求被告加價。被告答應(yīng)建好后按帳單付款。但房屋建成后，被告只答應(yīng)付3950美元。雙方爭執(zhí)不下，訴訟到法院。問：該糾紛應(yīng)如何解決？為什么？39不得自食其言原則(PromissoryEstoppel)

按照美國《合同法重述》，不得自食其言原則即：如果允諾人在作出允諾時，有理由相信他的諾言會使得受允諾人作出肯定的、重要的行動或克制，并確實發(fā)生了這種行動或克制，在只有實施這種諾言才能避免不公正的情況下，這樣的諾言具有約束力。40（二）約因（cause）約因是法國法的概念，法國民法典將約因作為合同成立的要素之一。按照法國法的解釋，債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項債務(wù)所追求的最接近和直接的目的。德國法雖然沒有將約因作為合同有效成立的條件，但德國法有不當(dāng)?shù)美闹贫取＃╱njustenrichment）所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因（Cause），取得了他人的財產(chǎn)或其他利益，則取得他人財產(chǎn)或利益的一方無權(quán)保留這種財產(chǎn)或利益，而必須把它歸還其真正的所有人。41Case課堂作業(yè)1、1865年4月20日，美國政府一位官員懸賞緝拿刺殺林肯總統(tǒng)的幫兇蘇拉。同年11月24日，約翰遜總統(tǒng)撤銷了該懸賞通告。之后不久，有人提供了兇犯線索，兇犯終于落入法網(wǎng)。提供兇犯線索者請賞，說：不知道總統(tǒng)撤銷懸賞的通告。問：此人能否獲得懸賞？為什么？2、A在茶樓與朋友飲茶時說，他有一批中國一級兔毛，現(xiàn)貨5噸，擬按每噸8萬港幣出售。B在附近，恰巧聽到A的談話。于是第二天B表示可按上述條件接受這五噸兔毛時，卻被A拒絕。問：在上述情況下，A與B之間的合同能否有效成立？為什么？42Case課堂作業(yè)3、A先生為B市清除垃圾。后A先生以該市新增400套住房為由，要求每年增加報酬1萬元。兩年后，該市要求A先生返還該市2萬美元，理由是這部分報酬無對價。問：A先生是否應(yīng)予返還？為什么？4、A的房屋失火，B奮力撲救。A非常感動。在火災(zāi)后，A對B說將給其1000元作為酬謝。后A拒付，B訴A。問：此糾紛究竟應(yīng)如何解決？43三、當(dāng)事人訂立合同的能力民事權(quán)利能力是法律賦予主體參加民事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格（權(quán)利能力）。民事行為能力是法律賦予主體以自己的行為參加民事活動，享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力是法律賦予基于自然規(guī)律而出生的人參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人的民事權(quán)利能力始于出生、終于死亡，終生享有。自然人的民事行為能力是法律認可的自然人通過自己行為參與民事活動，取得民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人只有達到一定年齡、具備一定的智力水平，也就是對自己的行為具有一定的判斷能力，才能享有相應(yīng)的行為能力。44法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力法人的民事權(quán)利能力是法律賦予的法人能夠參加民事法律關(guān)系、享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。法人的民事行為能力是法律賦予的法人以自已意思參加民事法律關(guān)系、取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

45（一）自然人訂立合同的能力一般而言，完全行為能力的自然人具有訂立合同的能力。但以下幾種自然人訂立合同的行為能力是受限的。1、未成年人各國法律對于未成年人的法定年齡規(guī)定不一自然人的行為能力有以下三種：（1）完全民事行為能力人（2）限制行為能力人(3)無行為能力人46完全行為人：年滿18或20、21周歲且精神智力發(fā)育正常的成年人。有訂立合同的行為能力限制行為能力人：年滿6、7或10周歲，但未滿法定成年人的年齡的自然人，或不能完全辨認自己行為的精神病人無行為能力人；無行為能力人：未滿6、7或10周歲的自然人，或完全不能辨認自己行為的精神病人法人訂立合同既要求有相應(yīng)的的行為能力，也要求有權(quán)利能力，且要受法律的限制。47Case

（關(guān)于未成年人）在香港某未成年人甲，將他父親的遺產(chǎn)一套房子出售給乙，并收了5000港幣訂金。某甲又向百貨公司購買三套西服，共2400港元，已付2000港幣，尚欠400港幣。事后，甲的監(jiān)護人出面干預(yù)，認為甲未成年，他訂立的這兩份合同均無效。問：這兩份合同是否有效？為什么？482、精神病患者3、酗酒者各國法律對于酗酒者的訂約能力的限制不是絕對的。依照美國法，酗酒者訂立的合同原則上是能夠強制執(zhí)行的，但如果酗酒者在訂立合同時，由于酗酒而失去行為能力，則可要求撤銷合同。

4、禁治產(chǎn)者禁治產(chǎn)者是大陸法的術(shù)語，是指因精神病或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院提出請求，由法院宣告禁止其治理財產(chǎn)。49四、合同的形式（Formofcontract）現(xiàn)代資本主義社會，資本主義各國法律有關(guān)合同形式的規(guī)定為：以要式為例外，以不要式為原則。資本主義國家只所以對合同形式有一定的要求，其目的和作用只有兩個：A：以要式合同作為合同成立的必要條件；B：以要式合同作為證明合同存在的依據(jù)。

西方資本主義國家對要式合同的規(guī)定，側(cè)重點不同，有的側(cè)重于前一點，有的側(cè)重于后一點。50（一）大陸法1、法國法：側(cè)重于將要式合同作為證明合同存在的依據(jù)。2、德國法：側(cè)重于將要式合同作為合同有效成立的必要條件。51（二）英美法按照英美法的規(guī)定，合同只所以采取要式，其目的和作用到底是為什么，要視合同的性質(zhì)而定：1、法律要求必須采用簽字臘封的形式訂立的合同，否則合同無效。（側(cè)重于將要式合同作為合同有效成立的必要條件），這些合同主要包括以下幾類：（1）沒有對價支持的合同；（2）轉(zhuǎn)讓地產(chǎn)或地產(chǎn)權(quán)益的合同，包括租賃土地超過三年的合同；（3）轉(zhuǎn)讓船舶的合同。但是，美國大多數(shù)州已廢止了簽字臘封式的合同，這些州的法律認為，即使合同采用了簽字臘封的形式，但如果沒有對價支持，合同仍然無效。522、法律要求采用書面形式訂立的合同必須采用書面形式，否則合同無效。（側(cè)重于將要式合同作為合同有效成立的必要條件），這些合同主要包括以下幾類：（1）

匯票和本票合同；（2）

海上保險合同；（3）

關(guān)于承認債務(wù)的合同（4）

動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的合同3、法律要求采用書面形式訂立的合同必須采用書面形式，否則合同不能強制執(zhí)行。（側(cè)重于將要式合同作為證明合同存在的依據(jù)），這些合同主要包括以下幾類：（1）

保證合同；（2）

有關(guān)土地買賣或處分土地權(quán)益的合同；（3）

金錢借貸合同。此外，美國的欺詐法對合同的形式也作了一些規(guī)定。53五、合同必須合法大陸法系各國都在民法典中對合同違法、違反公共秩序和善良風(fēng)俗的情況及其后果作出了明確的規(guī)定，但各國的處理方法是不同的。英美法認為以下三種合同都是違法的：（1）

違反公共政策的合同；（2）

不道德的合同；（3）

違法的合同。54六、合意必須真實導(dǎo)致合意不真實主要有以下幾個原因：（一）錯誤錯誤是指當(dāng)事人的認識與客觀存在的事實不一致，從而使訂約的意思表示有錯誤，但并非任何意思表示的錯誤，都可以致使當(dāng)事人主張合同無效或撤銷合同。1、法國民法典規(guī)定，以下兩種錯誤都可以構(gòu)成合同無效的原因：（1）關(guān)于標(biāo)的物性質(zhì)方面的錯誤（2）關(guān)于涉及與其訂立合同的對方當(dāng)事人所產(chǎn)生的錯誤。2、德國民法典規(guī)定，以下兩種錯誤都可以產(chǎn)生撤銷合同的法律后果：（1）關(guān)于意思表示的錯誤，即當(dāng)事人在訂約時是在錯誤的影響下作出意思表示的。如對訂約當(dāng)事人身份認定上的錯誤。（2）關(guān)于意思表示形式上的錯誤。如誤把美元寫成英鎊等。553、英美法認為，如果以錯誤為由而主張合同無效，應(yīng)滿足以下條件：（1）對合同性質(zhì)理解上的錯誤；Case英國有一老人，年老體衰，老眼昏花。其鄰居一直勸說老人買保險，老人同意后，有一天該鄰居持一單據(jù)要老人簽字。然而，直到半年后，債權(quán)人要求老人支付票款時，老人方知道其簽署的是一張本票而非保險單。問：老人是否要支付票款?為什么？563、英美法認為，如果以錯誤為由而主張合同無效，應(yīng)滿足以下條件：

（2）在認定當(dāng)事人方面發(fā)生錯誤，但須滿足以下兩個條件：A：合同的當(dāng)事人對合同來說非常重要，是訂立合同的重要要素；B：而且對方也明知有此種錯誤。57Case

（有關(guān)英美法的錯誤）甲與乙為孿生兄弟。某日甲冒充乙向丙訂購一批貨物，鑒于乙與丙一向有良好的信用關(guān)系，丙以賒銷方式將此批貨物賣給了甲。甲取得貨物后又將此貨物轉(zhuǎn)售與丁。問：此種情況下，乙能否認定乙丙之間的合同無效？為什么？乙能否要求丁退還貨物？為什么？583、英美法認為，如果以錯誤為由而主張合同無效，應(yīng)滿足以下條件：（3）在認定合同的標(biāo)的物方面，雙方當(dāng)事人都存在著錯誤；（4）在合同的標(biāo)的物存在與否或合同的重大問題上，雙方當(dāng)事人發(fā)生共同的錯誤；（5）一方明知對方有錯誤，卻利用對方的錯誤。59Case

(關(guān)于英美法的錯誤）甲欲出售一塊地皮，報價2200英鎊。乙欲購買，但只愿意出2000英鎊，結(jié)果雙方未達成一致意見，未能訂約。然而，3日后，乙接到甲的信件，甲在信中表示，愿以1150英鎊的價格出售此塊地皮，乙欣然接受（房地產(chǎn)價格在這幾日絲毫未變）。但是，幾日后，甲以書寫錯誤為由主張合同無效。甲在信中說，其真實意思是報價2150英鎊。問：甲能否以錯誤為由主張合同無效？為什么？60按照英國的判例，下列錯誤不能使合同無效：（1）一方當(dāng)事人意思表示的錯誤；（2）一方在判斷上發(fā)生的錯誤；（3）一方當(dāng)事人對自身履約能力發(fā)生錯誤；（4）如果交易是憑說明的買賣，當(dāng)事人對說明的含義理解發(fā)生錯誤，則不能使合同無效。61（二）脅迫及不正當(dāng)影響1、脅迫（1）脅迫的概念脅迫一般是指以征服對方心理為目的，使用暴力或恐嚇的手段，迫使對方締約另一方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼，并違背自己的意愿而簽訂合同的行為。受脅迫的一方當(dāng)事人可以主張合同無效。62（二）脅迫及不正當(dāng)影響（2）脅迫的構(gòu)成條件脅迫必須是對人身發(fā)生恐懼，如僅對財產(chǎn)造成恐嚇，則不構(gòu)成脅迫。

但是，隨著社會的進步和發(fā)展，英國法律逐漸確立了經(jīng)濟脅迫（thenotionofeconomicduress），也就是說對財產(chǎn)的恐嚇也構(gòu)成脅迫，被脅迫的一方也可以以脅迫為由主張合同無效。

632、不正當(dāng)影響（UndueInfluence）不正當(dāng)影響是英美衡平法的概念，是從脅迫概念發(fā)展而來的，主要適用于濫用特殊關(guān)系以訂立合為手段，從中謀取利益的場合。通常是指雙方當(dāng)事人存在著某種信賴關(guān)系，而其中的一方利用這種特殊的關(guān)系，起到壓倒性的影響，誘使對方簽訂對其不利的合同。一般主要有以下幾種情況：（1）

父母與子女之間（parentandchildren）；（2）

律師與當(dāng)事人之間（solicitorandclient）；（3）

受托人與受益人之間（trusteeandbeneficiary）；（4）

監(jiān)護人與未成年人之間（guardianandward）；（5）

醫(yī)生與病人之間（doctorandpatient）（6）

牧師與信徒(religiousadviseranddisciple)根據(jù)不正當(dāng)影響而訂立的合同，英美法規(guī)定是可以撤銷的合同。64（三）欺詐（fraud）欺詐是以從對方那里謀取不正當(dāng)利益為目的而誘使對方上當(dāng)?shù)难赞o或行為。由于欺詐而訂立的合同，被欺詐的一方可以主張合同無效或可以撤銷合同。英美法將欺詐稱為“欺騙性的不正確說明”（FraudulentMisrepresentation）。不正確說明是英美法上的概念，是指一方在訂立合同之前，為吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種虛假性的說明。英國1976年的不正確說明法將不正確說明分為：65非故意有疏忽的不正確說明：蒙受欺騙的一方有權(quán)請求損害賠償，并可撤銷合同，但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)

非故意無疏忽的不正確說明：蒙受欺騙的一方可撤銷，但無權(quán)主動要求損害賠償，但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)

欺騙性的不正確說明（欺詐）：作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作的。蒙受欺騙的一方可以要求撤銷合同，并請求損害賠償。

66構(gòu)成欺騙性不正確說明的條件：1、欺騙性不正確說明必須具有虛假性和故意性；2、欺騙性不正確說明必須是對事實的不正確說明；3、欺騙性不正確說明必須涉及實質(zhì)性問題，成為誘使對方簽約的主要誘因；4、欺騙性不正確說明必須受到對方信賴。67沉默是否構(gòu)成欺詐？沉默原則上不構(gòu)成欺詐，不能影響合同的有效性。但在某些情況下，一方對對方負有說明的義務(wù)時仍保持沉默，則構(gòu)成欺詐。主要有以下幾種情況：

1、如果在磋商交易中，一方當(dāng)事人對某種事實所作的說明原來是真實的，但后來在簽訂合同之前，發(fā)現(xiàn)此項事實已經(jīng)發(fā)生變化，變得不真實了，在這種情況下，即使對方?jīng)]有提出詢問，但該當(dāng)事人也有義務(wù)說明其變化了的情況，否則就構(gòu)成了欺詐。2、在最高誠信合同中，一方當(dāng)事人如果負有說明的義務(wù)，但仍然保持沉默，則構(gòu)成了欺詐。68Case1地點：英國甲乙雙方進行談判。甲準(zhǔn)備向乙購買50支步槍（rifles），談判結(jié)束后雙方未達成協(xié)議。但一個星期之后，甲向乙發(fā)出一電報，欲訂購3支步槍（threerifles）。由于譯電員的疏忽，電文中“threerifles”被譯成“therifles”。因為雙方曾經(jīng)談判過買賣50支步槍，所以乙就認為“therifles”肯定是50支步槍，因而乙就發(fā)運了50支步槍。貨到后，甲方拒收貨物。問：此糾紛應(yīng)如何解決?為什么？69Case2地點：英國福斯特公司是一從事玻璃和玻璃品制造的公司，桑切斯是該公司的雇員，由于工作需要公司告知了桑切斯一些公司的秘密操縱技術(shù)，其中主要的技術(shù)是在烤爐中空氣與煤氣的正確配方。該公司要求桑切斯同意在她終止與該公司的雇傭關(guān)系之后5年之內(nèi)，不在該城市從事用該公司的技術(shù)進行玻璃或玻璃品的制造。問：福斯特公司對桑切斯的限制是否有效？為什么？

70Case3

某年6月27日,我國甲公司應(yīng)荷蘭乙公司的請求,報出C514某初級產(chǎn)品200噸,每噸CIF鹿特丹人民幣1950元,即期裝運的實盤，我方報盤如下“報C514200噸CIF·鹿特丹每噸1950元，不可撤消即期信用證，立即裝船，請即復(fù)”。對方接到發(fā)盤后，一味地要求延長有效期，并要求降低價格。甲方7月17日回電同意降價，但須將數(shù)量增至300噸，并稱7月25日前電復(fù)有效。7月22日，乙方來電：“你17日C514我接受300噸，每噸人民幣1900元CIF鹿特丹，不可撤消即期信用證付款，即期裝船。除提供通常裝運單據(jù)外，需提供衛(wèi)生檢疫證、產(chǎn)地證、磅碼單和適合海洋運輸?shù)牧己冒b。”甲方25日電復(fù)如下：“你22日電，十分抱歉，由于世界市場價格變化，收到你接受電報以前，我貨已另行出售?！币曳絼t要求甲方賠償其經(jīng)濟損失。請分析甲乙之間的合同是否成立？甲方是否要賠償乙方的損失？為什么？71第三節(jié)合同的履行一、合同履行的原則

合同的履行是指合同有效生效后，雙方當(dāng)事人按照合同的規(guī)定去完成各自承擔(dān)的義務(wù)。一旦合同作出明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人都必須按照合同的規(guī)定去履行合同，否則就是違約，違約一方就要承擔(dān)違約責(zé)任。這是履行合同的總的原則。72一、合同履行的原則（一）合同履行的時間1、大陸法：

如果合同中對履行時間沒有作出明確規(guī)定，大陸法稱之為“不定期債務(wù)”，可以在簽訂合同后的任何一段時間去履行。2、英美法：（1）把合同履行的時間作為條件（condition）（2）把合同履行的時間作為擔(dān)保（warranty）如何判斷合同履行的時間是作為合同的條件還是作為合同的擔(dān)保呢？A:根據(jù)合同條款的規(guī)定來確定；B:根據(jù)交易的性質(zhì)、當(dāng)事人的意向、具體的案情來確定.73一、合同履行的原則（二）合同履行的地點如果合同中明確規(guī)定了合同履行的地點，則按照合同的規(guī)定去履行；如合同中沒有明確規(guī)定合同履行的地點，則應(yīng)根據(jù)合同標(biāo)的物性質(zhì)的不同而作不同的規(guī)定：1、如果合同的標(biāo)的物是特定物，則應(yīng)在訂立合同時該特定物所在地履行。2、如果合同的標(biāo)的物是種類物，通常在債權(quán)人所在地履行。74二、違約及違約的形式

1、違約的概念指合同一方當(dāng)事人由于某種原因未能全部或部分履行其合同義務(wù)的行為。2、違約責(zé)任構(gòu)成的條件大陸法采取過失責(zé)任原則；英美法采取無過失責(zé)任原則.75二、違約及違約的形式3、關(guān)于催告（1）催告的概念：催告是債權(quán)人向債務(wù)人請求履行合同的一種通知。催告是大陸法上的一種制度。在合同沒有規(guī)定確切的履行時間的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人發(fā)出催告通知，只有在債務(wù)人收到催告通知之后，才可能承擔(dān)延遲履行合同的責(zé)任。（2）催告的作用A：債權(quán)人必須經(jīng)催告之后才能使債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任；B：自催告之日起，不履約的風(fēng)險完全有違約方承擔(dān)；C：從送達催告之日起，開始計算損害賠償及利息。（3）關(guān)于催告的形式A：德國法：可以以口頭或書面方式做成，但必須送達債務(wù)人才生效。B：法國法：必須以書面方式作出，且由法警送達債務(wù)人才生效。76二、違約及違約的形式4、違約的形式（1）大陸法：法國法將違約分為債務(wù)人不履行債務(wù)和延遲履行債務(wù)兩種。德國法將違約分為給付不能和給付延遲。給付不能又分為自始給付不能和嗣后給付不能；給付延遲分為債務(wù)人有過失的給付延遲和無過失的給付延遲。77二、違約及違約的形式4、違約的形式（2）英美法英美法將違約分為違反條件、違反擔(dān)保和提前違約三種。A：違反條件（BreachofCondition）條件是指合同的主要或重要條款，是涉及到合同根基性的條款。如若違反條件，對方可以撤銷合同并請求損害賠償。B:違反擔(dān)保(BreachofWarranty)擔(dān)保是指合同的次要條款或隨附條款。如若違反擔(dān)保，對方只能要求損害賠償，不能要求解除合同。78二、違約及違約的形式4、違約的形式（2）英美法C:提前違約：指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，就明確表示其屆時將不履行合同。提前違約的法律后果：1、受損害的一方可以立即解除合同，要求損害賠償。2、受損害一方等到合同履行期限屆滿，如果對方仍然不履行合同，再采取法律行動。但等待期間的風(fēng)險由未違約方承擔(dān)。79三、違約的救濟方法

所謂違約的救濟方法，是指一個人的合法權(quán)利被他人侵害時，法律給與受損害一方的補償方法。

1、實際履行2、損害賠償3、解除合同4、禁令5、違約金80（一）實際履行（specificperformance）

實際履行有時又譯依約履行，是指債務(wù)人不按合同規(guī)定履行其債務(wù)時，債權(quán)人向法院提起實際履行之訴，法院判決強迫債務(wù)人按照合同的規(guī)定履行合同。1、大陸法系實際履行是大陸法系國家對不履行合同所采取的最基本的救濟方法。2、英美法系實際履行只是英美衡平法上的救濟方法，損害賠償才是其最基本的救濟方法。81（一）實際履行（specificperformance）根據(jù)英美法院的審判實踐，在下列情況下，法院將不予作出實際履行之判決。1、凡金錢損害賠償已可以作為充分的救濟方法者，即不得請求實際履行；2、凡提供個人勞務(wù)的合同，法院將拒絕作出實際履行的判決；3、凡法院不能監(jiān)督履行的合同，法院也不會作出實際履行的判決；4、當(dāng)事人一方為未成年人的合同，法院不判決強制履行；5、如判決實際履行會造成對被告過分苛刻的負擔(dān)，法院也不會作出實際履行之判決。82（二）損害賠償(Damages)1、損害賠償責(zé)任構(gòu)成的條件（1）大陸法A：必須有損害的事實；B：必須有過失，即采用過失責(zé)任原則；C：損害事實與債務(wù)人的過失之間必須有因果關(guān)系。（2）英美法英美法系對此問題采取無過失責(zé)任原則。83（二）損害賠償

2、損害賠償?shù)姆椒▽τ趽p害賠償?shù)姆椒?，各國法律有不同的?guī)定，概括起來主要有兩種：

恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到損害發(fā)生前的原始狀態(tài)；金錢賠償，以支付金錢來彌補對方受到的損害。（1）德國法：以恢復(fù)原狀為原則，以金錢賠償為例外；（2）法國法：以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀為例外；（3）英美法：一律采取金錢賠償?shù)姆椒?，英美法稱之為“金錢上的恢復(fù)原狀”84（二）損害賠償3、損害賠償?shù)姆秶?）大陸法：包括違約所造成的實際損失與所失利益。（2）英美法：A：英國法：由判例法決定，損害賠償?shù)姆秶仨氉裱韵聝身椩瓌t：在違約過程中正常情況下自然發(fā)生的損失；當(dāng)事人在訂約時能合理預(yù)見的損失，可以要求賠償。B：UCC規(guī)定，損害賠償?shù)姆秶ǎ褐苯訐p失、附帶的損失和間接損失。4、兩大法系都規(guī)定，在出現(xiàn)損失時，未違約的一方有減輕損失的義務(wù)，否則，由此而擴大的損失不能要求對方賠償。85（三）解除合同1、解除權(quán)的發(fā)生：即何種情況下可以解除合同。大陸法：重大違約英美法：違反條件2、解除權(quán)的行使：根據(jù)資本主義各國法律的規(guī)定，行使解除權(quán)的方法主要有兩種：（1）不經(jīng)法院，只須向?qū)Ψ奖硎窘獬贤囊馑技纯?；（英、美、德、中國）?）由主張解除合同的一方當(dāng)事人向法院提起訴訟，由法院作出解除合同的判決。（法國）86（三）解除合同3、在解除合同的同時能否請求損害賠償大多數(shù)國家的法律都規(guī)定，解除權(quán)的行使并不影響損害賠償?shù)恼埱?，二者是可以并行的；在這個問題上，德國民法典的規(guī)定例外，兩種方法不能同時使用，二者只能擇其一。87（三）解除合同4、解除合同的后果（1）大陸法：合同一經(jīng)解除，自始無效（2）美國法：解除合同的作用是要終止合同，并盡可能地使締約雙方恢復(fù)到締約前的狀態(tài)。（3）英國法：英國法對解除合同的規(guī)定，原則上采取自解除時起合同無效。解除合同時尚未履行的債務(wù)不再履行，對于已履行的債務(wù)不再返還，但可以對全部違約請求損害賠償。然而，法學(xué)家對這一原則的意見并不一致。有的主張能歸還原物是解除合同的前提，尤其是在確實能夠歸還原物的情況下。88（四）禁令禁令是英美衡平法上一種非常特殊的救濟方法。在英美衡平法上，法院在下列兩種情況下才會給予這種救濟方法。1、一般的損害賠償不足以彌補債權(quán)人損失時；2、法院作出禁令的判決必須符合公平合理