2013年國家司法考試試卷二及真題解析

word文檔可自由復(fù)制編輯2013年國家司法考試試卷二及真題解析2013年國家司法考試試卷二試題及解析一、單項選擇題。每題所設(shè)選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。1.甲給機場打電話謊稱“3架飛機上有炸彈”，機場立即緊急疏散乘客，對飛機進行地毯式安檢，3小時后才恢復(fù)正常航班秩序。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.為維護社會穩(wěn)定，無論甲的行為是否嚴重擾亂社會秩序，都應(yīng)追究甲的刑事責任B.為防范危害航空安全行為的發(fā)生，保護人民群眾，應(yīng)以危害公共安全相關(guān)犯罪判處甲死刑C.從事實和法律出發(fā)，甲的行為符合編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)追究其刑事責任D.對于散布虛假信息，危及航空安全，造成國內(nèi)國際重大影響的案件，可突破司法程序規(guī)定，以高效辦案取信社會【答案】C【解析】依據(jù)刑法第291條之一的規(guī)定，編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，成立此罪。甲謊稱機場有炸彈(爆炸信息)而迫使機場緊急疏散的，嚴重擾亂了機場的社會秩序，應(yīng)該成立編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。2.關(guān)于社會主義法治理念與罪刑法定原則的關(guān)系有以下觀點：①罪刑法定的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，具備社會主義法治理念的本質(zhì)屬性②罪刑法定既約束司法者，也約束立法者，符合依法治國理念的基本要求③罪刑法定的核心是限制國家機關(guān)權(quán)力，保障國民自由，與執(zhí)法為民的理念相一致④罪刑法定是依法治國理念在刑法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)關(guān)于上述觀點的正誤，下列哪一選項是正確的?A.第①句正確，第②③④句錯誤B.第①③句正確，第②④句錯誤C.第①②③句正確，第④句錯誤D.第①②③④句均正確【答案】D【解析】考點是罪刑法定的基本原理。罪刑法定原則來自于1215年英國大憲章和1628年英國權(quán)利請愿書中限制王權(quán)的部分，天然地是為限制國家權(quán)力，保障國民自由而出現(xiàn)。罪刑法定原則的傳統(tǒng)思想基礎(chǔ)是三權(quán)分立和心理強制說，現(xiàn)代罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是立法權(quán)為民選代表所有并要求反映國民的意思的民主主義，和法律不得懲罰未經(jīng)宣告為違法的行為的尊重人權(quán)主義。罪刑法定原則主要是對司法者的限制，但是實質(zhì)的罪刑法定原則要求立法具有明確性以保障公民的行動自由，從而體現(xiàn)對立法者的約束。罪刑法定是現(xiàn)代法治國的基本憲政原則，體現(xiàn)的是法治在形式領(lǐng)域的要求。因此，四句話表達的內(nèi)容都是正確的。3.關(guān)于刑法解釋，下列哪一選項是錯誤的?A.學理解釋中的類推解釋結(jié)論，納入司法解釋后不屬于類推解釋B.將大型拖拉機解釋為《刑法》第116條破壞交通工具罪的“汽車”，至少是擴大解釋乃至是類推解釋C.《刑法》分則有不少條文并列規(guī)定了“偽造”與“變造”，但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造”的一種表現(xiàn)形式D.《刑法》第65條規(guī)定，不滿18周歲的人不成立累犯;《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。根據(jù)當然解釋的原理，對不滿18周歲的人不適用《刑法》第356條【答案】A【解析】類推解釋是一種對法條的違背罪刑法定原則的解釋方法。通過三種方式來實現(xiàn)對法條文義的突破：(1)新創(chuàng)犯罪構(gòu)成要件;(2)超出法條可能意義而擴張犯罪構(gòu)成要件的涵蓋范圍;(3)加重刑罰。由于類推的特點就是突破法條的文義，無法使國民通過法條文字預(yù)測自己的行為是否會被追究刑責，所以違背了罪刑法定原則要求的文字的明確性。無論是何種對刑法法條的解釋，都不得采取類推的模式，除非在法律文字違背立法目的的情況下，可以做出有利于被告人的類推解釋。所以，認為“學理解釋中的類推解釋結(jié)論，納入司法解釋后不屬于類推解釋”的說法是錯誤的，是否為類推解釋不取決于解釋主體而取決于解釋的方法。在一般人的口語中，汽車并不當然包含拖拉機，中國刑法學者歷來主張可以將拖拉機解釋為汽車，不認為是類推解釋而是擴大解釋。實際上不能僅因破壞拖拉機對公共交通運輸安全的威脅與破壞汽車一樣，就將二者等同視之。不考慮事物與文字的相符度，只是依據(jù)危害性進行解釋的，是類推解釋的方法。所以有學者提出此種解釋有類推的嫌疑。將大型拖拉機解釋為《刑法》第116條破壞交通工具罪的“汽車”，至少是擴大解釋乃至是類推解釋的說法是正確的。我國刑法區(qū)分偽造和變造，如偽造貨幣罪和變造貨幣罪。但是個別地方志將偽造行為描寫為犯罪行為，如《刑法》第177條規(guī)定“偽造信用卡”構(gòu)成偽造金融票證罪，就沒有獨立列舉“變造”的情況，如果生活中出現(xiàn)了變造信用卡的，解釋為偽造信用卡，按照偽造金融票證罪處理。所以《刑法》分則有不少條文并列規(guī)定了“偽造”與“變造”，但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造”的一種表現(xiàn)形式的說法是正確的?？倓t規(guī)定的累犯與分則規(guī)定的特別再犯，都是法定的從重處罰情節(jié)。成立累犯，應(yīng)當從重處罰，并且不得適用緩刑、假釋。成立特別再犯只是應(yīng)當從重處罰，不禁止緩刑和假釋。所以累犯重于特別再犯。為了保護未成年人，對于未成年人不適用累犯規(guī)定，那么重的不適用，輕的特別再犯就更不適用了，這被出題者認為是“出罪時，舉重以明輕”，視為當然解釋。實際上，舉重以明輕是對行為人的行為而言的，即重行為無罪，輕行為自然無罪，而不是針對量刑情節(jié)的。筆者更愿意將此觀點認定為有利于被告人的類推解釋。但是單選題目，D項就被和諧為正確說法了。4.《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行。根據(jù)《刑法》第12條關(guān)于時間效力的規(guī)定，下列哪一選項是錯誤的?A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，適用修正前的刑法條文，應(yīng)當減輕或者免除處罰B.2011年4月30日前拖欠勞動者報酬，2011年5月1日后以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)方式拒不支付勞動者報酬的，適用修正后的刑法條文C.2011年4月30日前組織出賣人體器官的，適用修正后的刑法條文D.2011年4月30日前扒竊財物數(shù)額未達到較大標準的，不得以盜竊罪論處【答案】C【解析】罪刑法定原則就是要求成立犯罪，必須法律事前有規(guī)定，以不損害行動自由、不破壞預(yù)測可能性。所以禁止刑法溯及既往，除非新法對被告人更有利。自首又重大立功的，依據(jù)《刑法修正案八》之前的法條，是應(yīng)當減輕或者免除的處罰原則，依據(jù)《刑八》則是對自首可以從輕、減輕處罰，對重大立功可以減輕或者免除處罰，兩次適用。很顯然此處“可以”型重于“應(yīng)當”型，對行為人應(yīng)該適用舊法(更有利)?！缎贪恕芬?guī)定了拒不支付勞動報酬罪，此前同樣的行為并沒有被規(guī)定為犯罪。但是B選項不涉及“從舊兼從輕”的原則，因為此罪的犯罪行為是“拒不支付”，而不是“拖欠工資”，由于犯罪行為發(fā)生在《刑八》生效以后，所以只能適用《刑八》處理此案?！缎贪恕芬?guī)定了新的犯罪組織出賣人體器官罪，在此之前組織出賣人體器官的，按照故意傷害罪處理。《刑八》對組織出賣人體器官罪在一般情況下規(guī)定了“五年以下有期徒刑”的刑罰幅度，高于一般故意傷害罪的“三年以下有期徒刑”。所以對于《刑八》生效之前的組織出賣人體器官行為，應(yīng)該按照舊法認定為故意傷害罪?！缎贪恕芬?guī)定，扒竊成立盜竊罪，但是沒有規(guī)定數(shù)額和次數(shù)，明顯比舊刑法盜竊數(shù)額較大或多次盜竊才成立盜竊罪的規(guī)定降低了起刑點，加重了對竊賊的懲罰。即新法重于舊法，在《刑八》生效前實施數(shù)額不大的單詞扒竊行為的，不應(yīng)成立盜竊罪，不得使用新法，否則違背了法不溯及既往的原則。5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一雙滾軸旱冰鞋，企盼其運動時摔傷。乙穿此鞋運動時，果真摔成重傷。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是正確的?A.甲的行為屬于作為的危害行為B.甲的行為與乙的重傷之間存在刑法上的因果關(guān)系C.甲具有傷害乙的故意，但不構(gòu)成故意傷害罪D.甲的行為構(gòu)成過失致人重傷罪【答案】C【解析】考點是客觀歸責理論中的風險升高理論，即只有行為給對象制造或增加被法律所不容許的風險，結(jié)果才可以歸責于行為。甲雖然希望乙摔傷，但是送旱冰鞋的行為并沒有制造被法律所不容許的風險，畢竟滑旱冰時自己不小心摔倒，屬于自擔的風險，不應(yīng)責難于送鞋人。所以甲的行為本身不是刑法上的危害行為，與乙的受傷之間也沒有因果關(guān)系。依據(jù)三階層的犯罪論體系，C選項的設(shè)計也有問題。沒有犯罪行為的時候，是不存在犯罪故意的，所以應(yīng)該將C項改為“甲具有傷害乙的行為故意”。6.2010年某日，甲到乙家，發(fā)現(xiàn)乙家徒四壁。見桌上一塊玉墜，斷定是不值錢的仿制品，甲便順手拿走。后甲對丙謊稱玉墜乃秦代文物，值5萬元，丙以3萬元買下。經(jīng)鑒定乃清代玉墜，市值5000元。關(guān)于本案的分析，下列哪一選項是錯誤的?A.甲斷定玉墜為不值錢的仿制品具有一定根據(jù)，對“數(shù)額較大”沒有認識，缺乏盜竊犯罪故意，不構(gòu)成盜竊罪B.甲將所盜玉墜賣給丙，具有可罰性，不屬于不可罰的事后行為C.不應(yīng)追究甲盜竊玉墜的刑事責任，但應(yīng)追究甲詐騙丙的刑事責任D.甲詐騙丙的詐騙數(shù)額為5萬元，其中3萬元既遂，2萬元未遂【答案】D【解析】盜竊罪的成立要求行為人有盜竊故意，即意欲盜竊數(shù)額較大財物或者可能是數(shù)額較大財物。當行為人認定為不值錢之物而竊取時，則只有小偷小摸的故意，沒有盜竊故意。所以甲斷定玉墜不值錢而拿走，即使玉墜實際上值錢，也因為沒有盜竊數(shù)額較大財物的故意，不成立盜竊罪。但是甲謊稱玉墜為秦代文物，欺騙丙購買的，成立隱瞞真相、捏造事實，使得受騙人基于認識錯誤而處分財物的詐騙罪。一個詐騙行為，主觀上意欲騙取5萬，客觀上騙取3萬的，主客觀重合在輕的范圍內(nèi)，成立詐騙罪既遂，按照可過所得3萬元計算。未遂的數(shù)額不可以和既遂的數(shù)額累加。所以D選項錯誤。7.甲對正在實施一般傷害的乙進行正當防衛(wèi)，致乙重傷(仍在防衛(wèi)限度之內(nèi))。乙已無侵害能力，求甲將其送往醫(yī)院，但甲不理會而離去。乙因流血過多死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的故意殺人罪B.甲的不救助行為獨立構(gòu)成不作為的過失致人死亡罪C.甲的行為屬于防衛(wèi)過當D.甲的行為僅成立正當防衛(wèi)【答案】司法部官方答案C【解析】考點是正當防衛(wèi)能否產(chǎn)生救助義務(wù)，防衛(wèi)過當?shù)某闪l件。官方答案的理由不外張明楷教授所著《刑法學(第四版)》(以下簡稱《刑法學》)第76——77頁，第202頁的相關(guān)內(nèi)容。認為：(1)正當防衛(wèi)人對于不法侵害人應(yīng)該有救助義務(wù)。理由：“如果否定甲的保證人地位，就意味著甲的防衛(wèi)行為沒有過當，但本書難以接受這樣的結(jié)論。應(yīng)當肯定甲對可能過當?shù)奈ｋU具有保證人地位，甲的不救助導致乙死亡的，屬于防衛(wèi)過當。”(2)不存在“手段過當”而“結(jié)果不過當”的情況。異議觀點認為答案應(yīng)該是D，甲仍然是正當防衛(wèi)。理由：爭議的處理依據(jù)不應(yīng)該是某個學術(shù)觀點，而應(yīng)該是法條和客觀現(xiàn)實。(1)學術(shù)觀點違背法條本意。《刑法》第20條第三款明確規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛(wèi)過當。就意味著“明顯超過必要限度”是對手段的描述，“造成重大損害”是對結(jié)果的描述，這是最基本的文義解釋。如果不存在和刑法目的的嚴重違背，是不可以對文義解釋隨意篡改的。而且在生活中存在“手段過當”而“結(jié)果不過當”或者相反的情況。例如：乙用拳頭不法毆擊甲，甲舉槍開火還擊的。此處甲的防衛(wèi)行為是明顯超過保護法益的必要限度的，但如果子彈并沒有擊中乙或者只是擦傷乙的皮膚就將乙嚇退的，仍然在正當防衛(wèi)的限度內(nèi)(“手段過當”而“結(jié)果不嚴重”);如果將乙打死或者打傷才成立防衛(wèi)過當(“手段過當”而且“結(jié)果也嚴重”)。再如乙仍然用拳頭不法毆擊甲，甲拿起板凳擋住乙的拳頭。很顯然甲的防衛(wèi)行為沒有超過保護法益的必要限度，但若乙因此而骨折或者不小心脖子撞在凳腿上死亡的，顯然結(jié)果是重大損害(“手段不過當”但“結(jié)果嚴重”)，甲的行為不可能因此被評價為防衛(wèi)過當。因此，當題目中明確甲對乙的防衛(wèi)屬于防衛(wèi)限度之內(nèi)時，就意味著造成重傷的反擊行為本身并沒有明顯超出保護法益的必要限度，不應(yīng)該成立防衛(wèi)過當。(2)違背刑法學界的一般觀點。臺灣學者林東茂教授指出，如果認為正當防衛(wèi)者也具備對不法侵害人的救助義務(wù)，那么意味著無辜陌生人法益低于不法侵害者!因為對前者不救助是無罪的，而對后者不救助竟然是有罪的!張教授自己其實也不接受這一觀點，他只是認為只要結(jié)果出現(xiàn)嚴重后果，就是防衛(wèi)過當，所以防衛(wèi)人有阻止自己的行為由“正當”發(fā)展為“過當”的義務(wù)。按照張教授的這個觀點，生活中大多數(shù)正當防衛(wèi)人都會有救助義務(wù)，因為當防衛(wèi)行為實施完畢后，防衛(wèi)人并不能確信對方的傷情不會發(fā)展加重。很顯然，給正當防衛(wèi)人加諸如此義務(wù)是違背正當防衛(wèi)制度設(shè)立的目的的。用“本書難以接受”，作為對抗刑法界一般觀點本身就缺乏論據(jù)，更不應(yīng)該出現(xiàn)在嚴肅的司法考試題目中。(3)原有答案自相矛盾假如認為張教授的兩種觀點都是正確的，即甲由于不救助而成立防衛(wèi)過當，甲有救助義務(wù)，就會出現(xiàn)多個正確答案。因為防衛(wèi)過當不是罪名，即案例中的甲必然對應(yīng)過失致人死亡罪或者故意殺人罪。很顯然，若C正確，則A和B中必有一個正確，單選題出現(xiàn)多選的答案。雖然出題者意圖通過“獨立的”來區(qū)分，但這種自創(chuàng)的文字游戲?qū)忌鷣碚f毫無區(qū)別的意義。8.甲深夜進入小超市，持槍脅迫正在椅子上睡覺的店員乙交出現(xiàn)金，乙說“錢在收款機里，只有購買商品才能打開收款機”。甲掏出100元錢給乙說“給你，隨便買什么”。乙打開收款機，交出所有現(xiàn)金，甲一把抓跑。事實上，乙給甲的現(xiàn)金只有88元，甲“虧了”12元。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?A.甲進入的雖是小超市，但乙已在椅子上睡覺，甲屬于入戶搶劫B.只要持槍搶劫，即使分文未取，也構(gòu)成搶劫既遂C.對于持槍搶劫，不需要區(qū)分既遂與未遂，直接依照分則條文規(guī)定的法定刑量刑即可D.甲雖“虧了”12元，未能獲利，但不屬于因意志以外的原因未得逞，構(gòu)成搶劫罪既遂【答案】D【解析】考點是搶劫罪等財產(chǎn)犯罪保護的法益是個別法益而非整體法益，即不考慮成本。甲持槍壓制被害人的反抗，勒令對方當場交付財物的，成立搶劫罪。搶劫罪的既遂標準有二：侵犯人身權(quán)造成輕傷害以上后果，或者侵犯財產(chǎn)權(quán)破壞了他人對財物的控制。所以持槍搶劫，也只有出現(xiàn)了人身傷亡或者財產(chǎn)損失才是既遂。甲雖然為了搶劫付出了100元的損失，但這不是刑法的評價內(nèi)容，甲對于被害人的88元形成搶劫罪。最后，入戶搶劫依據(jù)司法解釋指得是為了犯罪，進入與外界相對隔離的具有家庭生活內(nèi)容的空間搶劫，甲進入商店搶劫，不是入戶。9.《刑法》第29條第1款規(guī)定：“教唆他人犯罪的，應(yīng)當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。”對于本規(guī)定的理解，下列哪一選項是錯誤的?A.無論是被教唆人接受教唆實施了犯罪，還是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能適用該款前段的規(guī)定B.該款規(guī)定意味著教唆犯也可能是從犯C.唆使不滿14周歲的人犯罪因而屬于間接正犯的情形時，也應(yīng)適用該款后段的規(guī)定D.該款中的“犯罪”并無限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括過失犯罪【答案】司法部官方答案D【解析】單獨教唆、共同教唆都適用《刑法》第29條的規(guī)定。教唆他人犯罪的，我國刑法對其沒有獨立的處罰原則，而是將教唆犯根據(jù)在共同犯罪中所起的作用大小分為主犯、從犯來處罰。所以教唆犯也可以使從犯。A、B項的說法正確，并沒有爭議。爭議點在CD項上。司法部官方答案認為D項說法錯誤，理由不外乎張明楷教授《刑法學》第410頁的內(nèi)容：“其中不滿18周歲的人包括沒有達到法定年齡的人。如教唆13歲的人犯罪的，應(yīng)當從重處罰。…即使肯定這種行為成立間接正犯，但由于間接正犯和教唆犯并不是對立關(guān)系，相反應(yīng)當認為這種情形的間接正犯也完全符合教唆犯的成立條件，故應(yīng)當對其適用上述規(guī)定?！碑愖h觀點認為答案是C。理由：依據(jù)《2013年國家司法考試輔導用書》(俗稱“三大本”)的內(nèi)容只能選C，依據(jù)限制從屬性理論導致沒有答案。(1)輔導教材和答案矛盾。三大本第二卷第63頁寫的很清楚：“所應(yīng)注意的是，對教唆不滿十八周歲的人犯罪這一規(guī)定，應(yīng)根據(jù)教唆犯的成立條件以及刑法第17條的規(guī)定進行理解。”這句話如果不是天書，而是要讓人看懂的話，那么它的意思只能是教唆未成年人實施了未成年人可以承擔責任的犯罪，對于教唆犯應(yīng)當從重!而該書第62頁在教唆犯的成立條件下又寫道：“根據(jù)刑法理論，教唆犯所教唆的對象必須是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。”同樣的知識點，輔導教材寫這樣，考試變成那樣，這不是玩人嘛!(2)違法共犯理論以及張教授自己的案例都證明D選項的說法是正確的。認為D選項錯誤的理由應(yīng)該在教唆他人“過失犯罪”一處?？墒且罁?jù)共犯從屬性理論，只要教唆犯引發(fā)被教唆者的實行行為就可以成立教唆犯，并不需要被教唆者有責任(包括年齡、責任、罪過)，依照張教授在《刑法學》第381頁的原話“并不以被教唆者產(chǎn)生犯罪故意為前提”。張教授還在緊隨其后列舉了兩個案例“土藥案”、“無身份挪用案”，都在證明D項的正確性。最讓人奇怪的是，C和D的原理是一樣的限制從屬性理論，即如果C是正確的，D同樣也是正確的。既然張教授把教唆不滿14歲的間接正犯也解釋為包括了教唆犯，就是采納了限制從屬性理論，不再看重被教唆者的責任，只在乎違法行為是否存在，那么在D選項中怎么又突然在乎起同屬責任的“過失”了呢?這樣的前后矛盾讓考生如何取舍呢?10.關(guān)于罪數(shù)判斷，下列哪一選項是正確的?A.冒充警察招搖撞騙，騙取他人財物的，適用特別法條以招搖撞騙罪論處B.冒充警察實施搶劫，同時構(gòu)成搶劫罪與招搖撞騙罪，屬于想象競合犯，從一重罪論處C.冒充軍人進行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪與冒充軍人招搖撞騙罪的，從一重罪論處D.冒充軍人劫持航空器的，成立冒充軍人招搖撞騙罪與劫持航空器罪，實行數(shù)罪并罰【答案】C【解析】考點是招搖撞騙罪的罪數(shù)，招搖撞騙(包括冒充軍人招搖撞騙)的同時詐騙的，成立想象競合犯，應(yīng)該從一重論處。知識點來自2011年最高法最高檢《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用問題若干法律問題的解釋》第八條的內(nèi)容：“冒充國家機關(guān)工作人員進行詐騙，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！彼訟項特別法的說法錯誤，C項想象競合犯的說法正確。冒充軍警進行搶劫的，是《刑法》第269條第六項規(guī)定的法定刑升格條件，不適用想象競合犯的處理模式，只定搶劫罪。冒充軍人劫持航空器的，只有一個行為，成立劫持航空器罪與冒充軍人招搖撞騙罪的想象競合犯從一重處罰，所以不會數(shù)罪并罰。11.被宣告_______的犯罪分子，在_______考驗期內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當撤銷_______，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。關(guān)于三個空格的填充內(nèi)容，下列哪一選項是正確的?A.均應(yīng)填“假釋”B.均應(yīng)填“緩刑”C.既可均填“假釋”，也可均填“緩刑”D.既不能均填“假釋”，也不能均填“緩刑”【答案】B【解析】考點是緩刑的撤銷及其處理。根據(jù)《刑法》第77條的規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！辈豢梢蕴睢凹籴尅钡脑蚴?，假釋的撤銷后的數(shù)罪并罰，存在與已執(zhí)行的刑期是否折抵的問題，所以適用的是第70條和第71條?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪，應(yīng)當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。在假釋考驗期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰?！?2.甲在建筑工地開翻斗車。某夜，甲開車時未注意路況，當場將工友乙撞死、丙撞傷。甲背丙去醫(yī)院，想到會坐牢，遂將丙棄至路溝后逃跑。丙不得救治而亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的?A.甲違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人死傷，觸犯交通肇事罪B.甲在作業(yè)中違反安全管理規(guī)定，發(fā)生重大傷亡事故，觸犯重大責任事故罪C.甲不構(gòu)成交通肇事罪與重大責任事故罪的想象競合犯D.甲為逃避法律責任，將丙帶離事故現(xiàn)場后遺棄，致丙不得救治而亡，還觸犯故意殺人罪【答案】A【解析】重大責任事故罪與交通肇事罪都是危害公共安全的過失犯罪，二者最主要的區(qū)別是發(fā)生的空間不同，前者保護生產(chǎn)、作業(yè)領(lǐng)域的公共安全，后者保護公共交通運輸領(lǐng)域的公共安全。所以對于發(fā)生在建筑工地的翻斗車施工事故應(yīng)該按照重大責任事故罪處理。將自己有救助義務(wù)的人帶離現(xiàn)場，拋棄于路溝，導致對方死亡的，是對生命權(quán)的故意侵犯，屬于故意殺人罪。13.甲向乙借款50萬元注冊成立A公司，乙與甲約定在A公司取得營業(yè)執(zhí)照的第二天，乙的B公司向A公司借款50萬元。A公司取得營業(yè)執(zhí)照后，由甲經(jīng)手將A公司50萬元借給B公司。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的?A.虛報注冊資本罪B.虛假出資罪C.抽逃出資罪D.無罪【答案】D【解析】認為無罪的理由在于案例中只是出現(xiàn)了兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，前者為個人之間，后者為公司之間。所以并不涉及刑法。但是2011年最高法《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》第十二條規(guī)定：公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(二)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出的。甲的A公司將款借給B公司，明顯是沒有還款預(yù)期的借款，是為了償還甲對乙的個人借款，所以并不是獨立的真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，完全符合《公司法》(解釋三)的要求，屬于抽逃出資，應(yīng)該成立抽逃出資罪。同樣的論述也可見張明楷《刑法學》第665頁。所以異議觀點認為答案應(yīng)該是C。(且若無罪，此題和刑法就毫無關(guān)系，無法理解為何要考一道純粹商法的題目。)14.關(guān)于貨幣犯罪，下列哪一選項是錯誤的?A.偽造貨幣罪中的“貨幣”，包括在國內(nèi)流通的人民幣、在國內(nèi)可兌換的境外貨幣，以及正在流通的境外貨幣B.根據(jù)《刑法》規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照偽造貨幣罪從重處罰。據(jù)此，行為人偽造美元，并運輸他人偽造的歐元的，應(yīng)按偽造貨幣罪從重處罰C.將低額美元的紙幣加工成高額英鎊的紙幣的，屬于偽造貨幣D.對人民幣真幣加工處理，使100元面額變?yōu)?0元面額的，屬于變造貨幣【答案】B【解析】依據(jù)《偽造貨幣解釋(二)》第三條的規(guī)定，“以正在流通的境外貨幣為對象的假幣犯罪”，成立刑法上的貨幣犯罪，偽造的正在流通的各種貨幣的，都成立偽造貨幣罪。行為人偽造貨幣后，對偽造的貨幣進行運輸、販賣的，依照《刑法》第171條第三款的規(guī)定，依照偽造貨幣罪從重處罰。但是必須偽造的對象與運輸、販賣的對象是同一的，才會出現(xiàn)法定的事后不可罰情形。如果運輸、販賣的對象與偽造的對象不同一，意味著出現(xiàn)了新的結(jié)果，就應(yīng)該數(shù)罪并罰。變造貨幣是對真幣進行各種方式的加工，改變真幣的價值或者形態(tài)，不改變貨幣同一性的行為。在人民幣上加工，改變其面額的，無論價值升高還是降低，都是對貨幣公信力的損害，成立變造貨幣。但是若改變貨幣的同一性，即改變貨幣的幣種，就超出了變造的范圍，應(yīng)評價為偽造貨幣。15.甲、乙為朋友。乙出國前，將自己的借記卡(背面寫有密碼)交甲保管。后甲持卡購物，將卡中1.3萬元用完。乙回國后發(fā)現(xiàn)卡里沒錢，便問甲是否用過此卡，甲否認。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的?A.侵占罪B.信用卡詐騙罪C.詐騙罪D.盜竊罪【答案】B【解析】對信用卡的占有并不意味著同時就具有合法的取款權(quán)限，所以甲雖然合法占有者乙的信用卡，卻沒有獲得取款的授權(quán)。甲背著乙去取款的，侵犯了持卡人乙對存款的占有(民法上稱間接占有)，屬于《刑法》第196條規(guī)定的冒用他人信用卡在商場使用的情況，成立信用卡詐騙罪(三角詐騙)。16.關(guān)于侮辱罪與誹謗罪的論述，下列哪一選項是正確的?A.為尋求刺激在車站扒光婦女衣服，引起他人圍觀的，觸犯強制猥褻、侮辱婦女罪，未觸犯侮辱罪B.為報復(fù)婦女，在大街上邊打婦女邊罵“狐貍精”，情節(jié)嚴重的，應(yīng)以侮辱罪論處，不以誹謗罪論處C.捏造他人強奸婦女的犯罪事實，向公安局和媒體告發(fā)，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴重的，觸犯誣告陷害罪，未觸犯誹謗罪D.侮辱罪、誹謗罪屬于親告罪，未經(jīng)當事人告訴，一律不得追究被告人的刑事責任【答案】B【解析】考點是《刑法》第246條的內(nèi)容。該條規(guī)定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的，成立侮辱罪或者誹謗罪。第二款又規(guī)定，此二罪屬于親告罪，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的可以非親告。在車站這樣公眾場所扒婦女衣服飛，成立強制猥褻婦女罪，在侵犯女子性羞恥心理的同時侵犯女子名譽權(quán)，也滿足侮辱罪的構(gòu)成，二罪想象競合從一重論處。對他人在公共場合進行無實質(zhì)內(nèi)涵的謾罵的，并沒有捏造事實的行為，侵犯他人名譽權(quán)，只成立侮辱罪。捏造他人強奸事實去公安機關(guān)告發(fā)的，意圖侵犯他人人身自由，成立《刑法》第243條的誣告陷害罪(捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受到刑事追究)。但是向媒體公布此種捏造事實的，侵犯了他人的名譽權(quán)，滿足誹謗罪的構(gòu)成。17.乙駕車帶甲去海邊游玩。到達后，乙欲游泳。甲騙乙說：“我在車里休息，把車鑰匙給我?！背靡矣斡?，甲將該車開往外地賣給他人。甲構(gòu)成何罪?A.侵占罪B.盜竊罪C.詐騙罪D.盜竊罪與詐騙罪的競合【答案】B【解析】盜竊罪于詐騙罪所侵犯的法益基本相同，二者的唯一不同點在于是否有交付行為，即受騙人基于認識錯誤轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)或者占有權(quán)。刑法上的占有是指人對物有實力上的支配關(guān)系。對占有應(yīng)該綜合考慮占有的事實(客觀)，以及占有的意思(主觀，包括潛在的占有意思)，然后根據(jù)一般的社會觀念進行判斷。所有者本人特意將財物放置于與自己的所在地相隔離的場所，物仍然處在所有者的支配力所及的范圍，能夠認定所有者的占有。所以在馬路上停放的車輛由車主或停車人占有。本案中雖然乙將車鑰匙交給了甲，但是并沒有同意甲將汽車開走，只是允許甲在停駛的汽車內(nèi)休息，所以并沒有基于受騙轉(zhuǎn)移汽車的所有權(quán)、占有權(quán)。甲乘乙不注意，將車開走的，是完全違背被害人意志的盜取型犯罪，成立盜竊罪。18.醫(yī)生甲退休后，擅自為人看病2年多。某日，甲為乙治療，需注射青霉素。乙自述以前曾注射過青霉素，甲便未做皮試就給乙注射青霉素，乙因青霉素過敏而死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.以非法行醫(yī)罪的結(jié)果加重犯論處B.以非法行醫(yī)罪的基本犯論處C.以過失致人死亡罪論處D.以醫(yī)療事故罪論處【答案】A【解析】有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格是“醫(yī)師資格”與“執(zhí)業(yè)資格”的統(tǒng)一。退休的醫(yī)生仍然具備醫(yī)師資格，但是卻沒有了執(zhí)業(yè)資格，所以相當于刑法上的普通人，其行醫(yī)問診的，可以成立《刑法》第336條規(guī)定的非法行醫(yī)罪。甲退休后擅自為人看病2年多，屬于沒有醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，而以行醫(yī)為業(yè)的非法行醫(yī)罪。其行醫(yī)行為造成他人死亡的，屬于第236條“造成就診人死亡”因而法定刑加重的情況，是此罪的結(jié)果加重犯。非法行醫(yī)致人死亡的，也滿足過失致人死亡罪的要求，但二罪是法條競合關(guān)系，特別法優(yōu)先，按照非法行醫(yī)罪處理。19.甲公司豎立的廣告牌被路邊樹枝遮擋，甲公司在未取得采伐許可的情況下，將遮擋廣告牌的部分樹枝砍掉，所砍樹枝共計6立方米。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?A.盜伐林木包括砍伐樹枝，甲公司的行為成立盜伐林木罪B.盜伐林木罪是行為犯，不以破壞林木資源為要件，甲公司的行為成立盜伐林木罪C.甲公司不以非法占有為目的，只成立濫伐林木罪D.不能以盜伐林木罪判處甲公司罰金【答案】D【解析】依據(jù)2000年11月最高法《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，成立盜伐林木罪需要主觀上“以非法占有為目的”，甲公司砍樹枝并不是想利用材木的經(jīng)濟用途或者其他用途，只是為了排除樹枝對廣告牌的遮擋，所以是對樹木的一種破壞而不是盜竊，所以不成立盜伐林木罪。依據(jù)上述司法解釋的第六條，濫伐林木需要數(shù)量較大才構(gòu)成犯罪，數(shù)量較大以10至20立方米或者幼樹500至1000株為起點。甲公司未獲得采伐許可，濫伐他人所有的樹木，但是只有6立方米，沒有達到犯罪的起刑點，所以不成立濫伐林木罪。20.國有A公司總經(jīng)理甲發(fā)現(xiàn)A公司將從B公司購進的貨物轉(zhuǎn)手賣給某公司時，A公司即可賺取300萬元。甲便讓其妻乙注冊成立C公司，并利用其特殊身份，讓B公司與A公司解除合同后，再將貨物賣給C公司。C公司由此獲得300萬元利潤。關(guān)于甲的行為定性，下列哪一選項是正確的?A.貪污罪B.為親友非法牟利罪C.詐騙罪D.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪【答案】司法部官方答案A【解析】考點為親友非法牟利罪的成立條件。司法部官方答案選貪污罪，理由不外張明楷教授《刑法學》第673頁的內(nèi)容：“實施本罪(為親友非法牟利罪)的行為同時觸犯貪污罪的，應(yīng)作為想象競合犯，以貪污罪論處?！碑愖h觀點認為答案應(yīng)該是B。理由：對貪污罪對象的擴張解釋涉嫌類推解釋，并且基于題干所問的行為“定性”(而非“論處”)，B項無論如何都是正確的定性。(1)對尚未成為國有公司債權(quán)的未來利益不可能是貪污的對象。依據(jù)《刑法》第382條的規(guī)定，貪污罪的對象只能是“公共財物”，立法者基于對司法實踐對“公共財物”有類推解釋的余地，在第91條明確了“公共財產(chǎn)”的含義，包括：“國有財產(chǎn);勞動群眾集體所有的財產(chǎn);用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn);在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。”所謂“國有財產(chǎn)”指的是國家所有、占有的財物，也包括國家的債權(quán)利益，但不應(yīng)該包括國家必須通過將來的交易行為才能獲得的未來利益。題目中甲利用職權(quán)使得國有公司和B公司解除了合同，已經(jīng)不能使國家通過交易行為獲得利益，國有公司對將來的300萬利潤連債權(quán)都沒有，怎么可能成國有公司工作人員貪污的對象?如果這種類推解釋的觀點成立，那就意味著只要國有公司的工作人員利用職務(wù)之便將國有公司的盈利合同解除，都構(gòu)成貪污罪!因為貪污的方向既可以是據(jù)為己有，也可以是處分給他人(對他人沒有限制，總會有人占便宜)!(2)案件完全滿足為親友非法牟利罪。題目的內(nèi)容完全符合《刑法》第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪第一款第一項：“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營”。如果按照張教授的觀點，第166條已經(jīng)沒有存在的必要，都按照貪污罪處理了!(3)提問的方式?jīng)Q定了B項一定是正確的。想象競合犯本身是滿足數(shù)個罪的犯罪構(gòu)成，基于一個行為而擇重罪處罰，但從成立的角度，數(shù)罪都是成立的(否則“從一重”就變成了邏輯混亂，沒有兩個以上，何以選擇一重?)。此題問的是甲的“定性”而不是“論處”，退一萬步講，就算承認了前面的類推解釋，B項也是正確的。此處請出題者不要用“單選題”這樣的理由為自己的失誤搪塞。21.乙的孫子丙因涉嫌搶劫被刑拘。乙托甲設(shè)法使丙脫罪，并承諾事成后付其10萬元。甲與公安局副局長丁早年認識，但多年未見面。甲托丁對丙作無罪處理，丁不同意，甲便以揭發(fā)隱私要挾，丁被迫按甲的要求處理案件。后甲收到乙10萬元現(xiàn)金。關(guān)于本案，下列哪一選項是錯誤的?A.對于“關(guān)系密切”應(yīng)根據(jù)利用影響力受賄罪的實質(zhì)進行解釋，不能僅從形式上限定為親朋好友B.根據(jù)A選項的觀點，“關(guān)系密切”包括具有制約關(guān)系的情形，甲構(gòu)成利用影響力受賄罪C.丁構(gòu)成徇私枉法罪，甲構(gòu)成徇私枉法罪的教唆犯D.甲的行為同時觸犯利用影響力受賄罪與徇私枉法罪，應(yīng)從一重罪論處【答案】D【解析】根據(jù)《刑法》第388條之一的規(guī)定，“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的”，成立利用影響力受賄罪。“關(guān)系密切”既包括友好關(guān)系，也包括制約關(guān)系。甲能夠用隱私要挾國家工作人員，是對國家工作人員有制約力的“密切關(guān)系人”。甲收受請托人財物，通過國家工作人員的職權(quán)為請托人謀取不正當利益的，成立利用影響力受賄罪。司法工作人員丁利用職權(quán)將明知有罪的人不再追究的，成立《刑法》第399條的徇私枉法罪。甲成立丁徇私枉法罪的教唆犯。行為人因貪賄型犯罪而進一步犯瀆職型犯罪的，除刑法有特別規(guī)定的以外(《刑法》第399條第四款，司法工作人員收受賄賂后，徇私枉法或者枉法裁判的，從一重)，都實行數(shù)罪并罰，所以對甲應(yīng)該按照利用影響力受賄罪與徇私枉法罪的共犯并罰。22.在刑事司法實踐中堅持不偏不倚、不枉不縱、秉公執(zhí)法原則，反映了我國刑事訴訟“懲罰犯罪與保障人權(quán)并重”的理論觀點。如果有觀點認為“司法機關(guān)注重發(fā)現(xiàn)案件真相的立足點是防止無辜者被錯誤定罪”，該觀點屬于下列哪一種學說?A.正當程序主義B.形式真實發(fā)現(xiàn)主義C.積極實體真實主義D.消極實體真實主義【答案】D【解析】所謂正當程序主義，是指刑事訴訟的目的不單是發(fā)現(xiàn)實體真實，更重要的是以公平與合乎正義的程序來保護被告人的人權(quán)。而形式真實發(fā)現(xiàn)主義，是指刑事訴訟將真實設(shè)定為訴訟程序之外的客觀實在，并謀求通過訴訟程序內(nèi)的活動來接近它，刑事訴訟，強調(diào)在給定的程序范圍內(nèi)將以此認定的事實視作真實。所謂積極實體真實主義，是指凡是出現(xiàn)了犯罪，都應(yīng)毫無遺漏地加以發(fā)現(xiàn)、認定并予以處罰，而消極實體真實主義則是指刑事訴訟應(yīng)力求避免處罰無辜?？梢姡绢}應(yīng)該選D。23.在刑事訴訟中，法官消極中立，通過當事人舉證、辯論發(fā)現(xiàn)事實真相，并由當事人推動訴訟進程。這種訴訟構(gòu)造屬于下列哪一種類型?A.職權(quán)主義B.當事人主義C.糾問主義D.混合主義【答案】B【解析】本題涉及的知識點在2013年三大本第二卷第275頁：“當事人主義將開始和推動訴訟的主動權(quán)委于當事人，控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主導地位，適用于程序上保障人權(quán)的訴訟目的。”另外，在三大本第二卷第423頁指出：“當事人主義審判模式，是指法官居于中立且被動的裁判者地位，法庭審判的進行由控方的舉證和辯方的反駁共同推動和控制的一種審判模式。故本題選B。”24.趙某因綁架罪被甲省A市中級法院判處死刑緩期兩年執(zhí)行，后交付甲省B市監(jiān)獄執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行期間，趙某脫逃至乙省C市實施搶劫被抓獲，C市中級法院一審以搶劫罪判處無期徒刑。趙某不服判決，向乙省高級法院上訴。乙省高級法院二審維持一審判決。此案最終經(jīng)最高法院核準死刑立即執(zhí)行。關(guān)于執(zhí)行趙某死刑的法院，下列哪一選項是正確的?A.A市中級法院B.B市中級法院C.C市中級法院D.乙省高級法院【答案】B【解析】一般而言，死刑的執(zhí)行是“第一審人民法院執(zhí)行”，但是《解釋》第417條第2款規(guī)定：“在死刑緩期執(zhí)行期間故意犯罪，最高人民法院核準執(zhí)行死刑的，由罪犯服刑地的中級人民法院執(zhí)行?！惫时绢}選B。25.高某涉嫌搶劫犯罪，公安機關(guān)經(jīng)二次補充偵查后將案件移送檢察機關(guān)，檢察機關(guān)審查發(fā)現(xiàn)高某可能還實施了另一起盜竊犯罪。檢察機關(guān)關(guān)于此案的處理，下列哪一選項是正確的?A.再次退回公安機關(guān)補充偵查，并要求在一個月內(nèi)補充偵查完畢B.要求公安機關(guān)收集并提供新發(fā)現(xiàn)的盜竊犯罪的證據(jù)材料C.對新發(fā)現(xiàn)的盜竊犯罪自行偵查，并要求公安機關(guān)提供協(xié)助D.將新發(fā)現(xiàn)的盜竊犯罪移送公安機關(guān)另行立案偵查，對已經(jīng)查清的搶劫犯罪提起公訴【答案】D【解析】本體考察審查起訴中特殊情況的處理，是對法條的直接考查。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(簡稱《高檢規(guī)則》)第384條規(guī)定：“人民檢察院對已經(jīng)退回偵查機關(guān)二次補充偵查的案件，在審查起訴中又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實的，應(yīng)當移送偵查機關(guān)立案偵查;對已經(jīng)查清的犯罪事實，應(yīng)當依法提起公訴?！惫时绢}選D。26.關(guān)于我國人民陪審員制度與一些國家的陪審團制度存在的差異，下列哪一選項是正確的?A.人民陪審員制度目的在于協(xié)助法院完成審判任務(wù)，陪審團制度目的在于制約法官B.人民陪審員與法官行使相同職權(quán)，陪審團與法官存在職權(quán)分工C.人民陪審員在成年公民中隨機選任，陪審團從有選民資格的人員中聘任D.是否適用人民陪審員制度取決于當事人的意愿，陪審團適用于所有案件【答案】B【解析】我國陪審員制度的目的并不是單純協(xié)助法院完成審判任務(wù)，也可以發(fā)揮對其制約作用，因此A錯誤。人民陪審員參加審判活動，除不得擔任審判長外，同法官享有同等權(quán)利，陪審團和法官則分別負責定罪與量刑工作，故B正確。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》第8條規(guī)定：“符合擔任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關(guān)進行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命?！笨梢姡嗣衽銓弳T的選任是由其所在單位和戶籍所在地的基層組織想基層人民法院推薦，而不是從成年公民中隨機選任，故C錯。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民陪審員參加審判活動若干問題的規(guī)定》第2條第1款規(guī)定：“第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，由人民陪審員和法官共同組成合議庭進行?！笨梢?，只有部分案件的是否適用人民陪審員制度，第二審案件就不適用陪審制，因此，并非完全取決于當事人的意愿，而且，被害人也無權(quán)啟動陪審，另外，在西方，一旦案件選擇辯訴交易的方式加以解決，也不適用于陪審團，因此D錯。27.檢察院在查辦國家機關(guān)工作人員劉某貪污賄賂案件中，發(fā)現(xiàn)劉某還涉嫌伙同其同事蘇某利用職權(quán)實施非法拘禁犯罪。關(guān)于新發(fā)現(xiàn)的犯罪的處理，下列哪一選項是正確的?A.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪并案處理，由檢察院一并偵查B.將劉某涉嫌的兩個犯罪并案移送公安機關(guān)處理C.將劉某和蘇某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安機關(guān)處理D.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪，移送公安機關(guān)一并偵查【答案】A【解析】根據(jù)《六機關(guān)規(guī)定》第3條：.“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責范圍內(nèi)并案處理：(一)一人犯數(shù)罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的;(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的?！毙枰f明的是本案中的非法拘禁罪由于是國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的，所以也是符合檢察院立案偵查的范圍，因此屬于“在檢察院職責范圍內(nèi)的并案處理”。本題選A。28.法院審理過程中，被告人趙某在最后陳述時，以審判長數(shù)次打斷其發(fā)言為理由申請更換審判長。對于這一申請，下列哪一說法是正確的?A.趙某的申請理由不符合法律規(guī)定，法院院長應(yīng)當駁回申請B.趙某在法庭調(diào)查前沒有申請回避，法院院長應(yīng)當駁回申請C.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以在決定作出后五日內(nèi)向上級法院提出上訴D.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以向上級法院申請復(fù)議一次【答案】A【解析】《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(下簡稱《高法解釋》)第30條第二款：“當事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規(guī)定情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復(fù)議?！被乇苌暾埖奶岢鰰r間，法律并未加以限制，故B錯誤。對于回避決定，不可上訴，也不可以抗訴，故C錯誤。本題趙某的回避理由并非法定理由，因此應(yīng)由法庭當庭駁回，并不得申請復(fù)議。故D錯誤。但需要指出的是，A答案也不嚴謹，應(yīng)由法庭當庭駁回，而非由法院院長當庭駁回。29.魯某與洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律師為魯某擔任辯護人。案件判決生效三年后，洪某被抓獲并被起訴。關(guān)于沈律師可否擔任洪某辯護人，下列哪一說法是正確的?A.沈律師不得擔任洪某辯護人B.如果洪某系法律援助對象，沈律師可以擔任洪某辯護人C.如果被告人洪某同意，沈律師可以擔任洪某辯護人D.如果公訴人未提出異議，沈律師可以擔任洪某辯護人【答案】A【解析】《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(下簡稱《高法解釋》)第38條第二款：“一名辯護人不得為兩名以上的同案被告人，或者未同案處理但犯罪事實存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護?！惫时绢}選A。30.在一起聚眾斗毆案件發(fā)生時，證人甲乙丙丁四人在現(xiàn)場目睹事實經(jīng)過，偵查人員對上述四名證人進行詢問。關(guān)于詢問證人的程序和方式，下列哪一選項是錯誤的?A.在現(xiàn)場立即詢問證人甲B.傳喚證人乙到公安機關(guān)提供證言C.到證人丙租住的房屋詢問證人丙D.到證人丁提出的其工作單位附近的快餐廳詢問證人丁【答案】B【解析】本題涉及詢問證人的地點，考察法條為《刑訴法》第122條?！皞刹槿藛T詢問證人，可以在現(xiàn)場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言。在現(xiàn)場詢問證人，應(yīng)當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應(yīng)當出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件?！眰鲉咀C人的地點只能是現(xiàn)場、工作的單位、住處或證人提出的地點，而不能到公安機關(guān)或人民檢察院，故B錯誤。本題選B。31.關(guān)于取保候?qū)彽某绦蛳拗疲铝心囊贿x項是正確的?A.保證金應(yīng)當由決定機關(guān)統(tǒng)一收取，存入指定銀行的專門賬戶B.對于可能判處徒刑以上刑罰的，不得采取取保候?qū)彺胧〤.對同一犯罪嫌疑人不得同時使用保證金擔保和保證人擔保兩種方式D.對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，不得對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留【答案】C【解析】《刑事訴訟法》第70條第2款規(guī)定：“提供保證金的人應(yīng)當將保證金存入執(zhí)行機關(guān)指定銀行的專門賬戶。”可見，保證金不應(yīng)由決定機關(guān)收取，故A錯誤。第65條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;(三)患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的;(四)羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽??！笨梢?，可能判處徒刑以上刑罰，只要采取取保不致發(fā)生社會危險性，同樣可以適用取保候?qū)彛虼耍珺錯誤。第66條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！笨梢?，保證人和保證金不可同時適用，故C正確。第69條規(guī)定：“對違反取保候?qū)徱?guī)定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留?！惫蔇錯誤。本題選C。32.王某被姜某打傷致殘，在開庭審判前向法院提起附帶民事訴訟，并提出財產(chǎn)保全的申請。法院對于該申請的處理，下列哪一選項是正確的?A.不予受理B.可以采取查封、扣押或者凍結(jié)被告人財產(chǎn)的措施C.只有在王某提供擔保后，法院才予以財產(chǎn)保全D.移送財產(chǎn)所在地的法院采取保全措施【答案】B【解析】《解釋》第152條規(guī)定：“人民法院對可能因被告人的行為或者其他原因，使附帶民事判決難以執(zhí)行的案件，根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請，可以裁定采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財產(chǎn)?！笨梢姡ㄔ嚎梢允芾碓V前財產(chǎn)保全，A錯誤。B正確?！案綆袷略V訟原告人未提出申請的，必要時，人民法院也可以采取保全措施?！笨梢?，C錯誤。“有權(quán)提起附帶民事訴訟的人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起附帶民事訴訟前，向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人居住地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施?！盌錯誤。故本題選B。33.關(guān)于刑期計算，下列哪一說法是不正確的?A.甲被判處拘役六個月，其被指定居所監(jiān)視居住154天的期間折抵刑期154天B.乙通過賄賂手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行，其在監(jiān)外執(zhí)行的267天不計入執(zhí)行刑期C.丙在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃，脫逃的78天不計入執(zhí)行刑期D.丁被判處管制，其判決生效前被逮捕羈押208天的期間折抵刑期416天【答案】A【解析】《刑訴法》第74條規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當折抵刑期。被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日?！?。故A錯誤?！缎淘V法》第257條第3款規(guī)定:“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，脫逃的期間不計入執(zhí)行刑期?！惫蔅C正確。根據(jù)刑法規(guī)定，羈押一日折抵管制二日，故D正確。34.盧某墜樓身亡，公安機關(guān)排除他殺，不予立案。但盧某的父母堅稱他殺可能性大，應(yīng)當立案，請求檢察院監(jiān)督。檢察院的下列哪一做法是正確的?A.要求公安機關(guān)說明不立案理由B.拒絕受理并向盧某的父母解釋不立案原因C.認為符合立案條件的，可以立案并交由公安機關(guān)偵查D.認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當建議公安機關(guān)立案【答案】A【解析】《刑事訴訟法》第111條規(guī)定：“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當立案?！惫时绢}選A。35.對偵查所實施的司法控制，包括對某些偵查行為進行事后審查。下列哪一選項是正確的?A.事后審查的對象主要包括逮捕、羈押、搜查等B.事后審查主要針對的是強行性偵查措施C.采取這類偵查行為不可以由偵查機關(guān)獨立作出決定D.對于這類行為，公民認為偵查機關(guān)侵犯其合法權(quán)益的，可以尋求司法途徑進行救濟【答案】D【解析】此題又是一道理論性的題目，出題依據(jù)在三大本卷二偵查章節(jié)中的偵查司法控制，第390-391頁。接受事前審查的偵查行為主要有逮捕、羈押和搜查等強行性偵查錯誤，故AB均錯誤。事后審查主要針對的是偵查機關(guān)可以獨立作出決定的事項，一般此類行為稱為任意性偵查措施。故C錯誤。本題正確答案為D選項。36.只要有足夠證據(jù)證明犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪，檢察機關(guān)就必須提起公訴。關(guān)于這一制度的法理基礎(chǔ)，下列哪一選項是正確的?A.起訴便宜主義B.起訴法定主義C.公訴壟斷主義D.私人訴追主義【答案】B【解析】本題考查的是刑事公訴的一般理論。所謂公訴壟斷主義，是指刑事案件的起訴權(quán)被國家壟斷，排除被害人自訴，所謂私人訴追主義，是指刑事案件一律由私人追訴。而起訴法定主義，是指只要被告人的行為符合法定起訴條件，公訴機關(guān)就必須起訴。起訴便宜主義，是指被告人的行為在具備起訴條件時，是否起訴，由檢察官根據(jù)被告人及其行為的具體情況，以及刑事政策等因素自由裁量。故本題選B。37.開庭審判過程中，一名陪審員離開法庭處理個人事務(wù)，辯護律師提出異議并要求休庭，審判長予以拒絕，四十分鐘后陪審員返回法庭繼續(xù)參與審理。陪審員長時間離開法庭的行為違背下列哪一審判原則?A.職權(quán)主義原則B.證據(jù)裁判規(guī)則C.直接言詞原則D.集中審理原則【答案】D【解析】集中審理原則，又稱不中斷審理原則，是指“法院開庭審理案件，應(yīng)在不更換審判人員的條件下連續(xù)進行，不得中斷審理的訴訟原則”。該原則要求法庭對每個刑事案件的審理，除了必要的休息時間外，原則上應(yīng)當是不中斷地連續(xù)進行。換言之，法庭審理案件從開庭到判決應(yīng)當盡可能地一氣呵成，不應(yīng)中斷。故本題選D。38.在法庭審判中，被告人翻供，否認犯罪，并當庭拒絕律師為其進行有罪辯護。合議庭對此問題的處理，下列哪一選項是正確的?A.被告人有權(quán)拒絕辯護人辯護，合議庭應(yīng)當準許B.辯護律師獨立辯護，不受當事人意思表示的約束，合議庭不應(yīng)當準許拒絕辯護C.屬于應(yīng)當提供法律援助的情形的，合議庭不應(yīng)當準許拒絕辯護D.有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護人辯護的，合議庭不應(yīng)當準許【答案】A【解析】《高法解釋》第254條規(guī)定：“被告人當庭拒絕辯護人辯護，要求另行委托辯護人或者指派律師的，合議庭應(yīng)當準許。被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，應(yīng)當宣布休庭;仍有辯護人的，庭審可以繼續(xù)進行。有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護人辯護后，沒有辯護人的，根據(jù)案件情況，可以對該被告人另案處理，對其他被告人的庭審繼續(xù)進行?！惫蔄正確。BD均錯誤。“重新開庭后，被告人再次當庭拒絕辯護人辯護的，可以準許，但被告人不得再次另行委托辯護人或者要求另行指派律師，由其自行辯護。被告人屬于應(yīng)當提供法律援助的情形，重新開庭后再次當庭拒絕辯護人辯護的，不予準許?！惫蔆錯誤，合議庭可以準許拒絕辯護，只要其再自行委托，或法院為其提供法律援助辯護即可。本題選擇A。39.檢察院以搶奪罪向法院提起公訴，法院經(jīng)審理后查明被告人構(gòu)成搶劫罪。關(guān)于法院的做法，下列哪一選項是正確的?A.應(yīng)當建議檢察院改變起訴罪名，不能直接以搶劫罪定罪B.可以直接以搶劫罪定罪，不必建議檢察院改變起訴罪名C.只能判決無罪，檢察院應(yīng)以搶劫罪另行起訴D.應(yīng)當駁回起訴，檢察院應(yīng)以搶劫罪另行起訴【答案】B【解析】《高法解釋》第241條規(guī)定“起訴指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名與審理認定的罪名不一致的，應(yīng)當按照審理認定的罪名作出有罪判決?！惫时绢}選B。40.法院就被告人“錢某”盜竊案作出一審判決，判決生效后檢察院發(fā)現(xiàn)“錢某”并不姓錢，于是在確認其真實身份后向法院提出其冒用他人身份，但該案認定事實和適用法律正確。關(guān)于法院對此案的處理，下列哪一選項是正確的?A.可以建議檢察院提出抗訴，通過審判監(jiān)督程序加以改判B.可以自行啟動審判監(jiān)督程序加以改判C.可以撤銷原判并建議檢察機關(guān)重新起訴D.可以用裁定對判決書加以更正【答案】D【解析】《高法解釋》第390條規(guī)定：“原判決、裁定認定被告人姓名等身份信息有誤，但認定事實和適用法律正確、量刑適當?shù)?，作出生效判決、裁定的人民法院可以通過裁定對有關(guān)信息予以更正。”故本題選D。41.公安機關(guān)在案件偵查中，發(fā)現(xiàn)打砸多輛機動車的犯罪嫌疑人何某神情呆滯，精神恍惚。經(jīng)鑒定，何某屬于依法不負刑事責任的精神病人。關(guān)于公安機關(guān)對此案的處理，下列哪一選項是正確的?A.寫出強制醫(yī)療意見書，移送檢察院向法院提出強制醫(yī)療申請B.撤銷案件，將何某交付其親屬并要求其積極治療C.移送強制醫(yī)療機構(gòu)對何某進行診斷評估D.何某的親屬沒有能力承擔監(jiān)護責任的，可以采取臨時的保護性約束措施【答案】A【解析】《刑訴法》第285條規(guī)定：“公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)精神病人符合強制醫(yī)療條件的，應(yīng)當寫出強制醫(yī)療意見書，移送人民檢察院?！惫蔄正確。B錯誤。第288條規(guī)定：“強制醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估。”可見，診斷評估是在強制醫(yī)療期間進行，故C錯誤。第285條第3款規(guī)定：“對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療前，公安機關(guān)可以采取臨時的保護性約束措施。”可見，D錯誤。故本題選A。42.法院受理葉某涉嫌故意殺害郭某案后，發(fā)現(xiàn)其可能符合強制醫(yī)療條件。經(jīng)鑒定，葉某屬于依法不負刑事責任的精神病人，法院審理后判決宣告葉某不負刑事責任，同時作出對葉某強制醫(yī)療的決定。關(guān)于此案的救濟程序，下列哪一選項是錯誤的?A.對葉某強制醫(yī)療的決定，檢察院可以提出糾正意見B.葉某的法定代理人可以向上一級法院申請復(fù)議C.葉某對強制醫(yī)療決定可以向上一級法院提出上訴D.郭某的近親屬可以向上一級法院申請復(fù)議【答案】C【解析】《刑訴法》第287條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，對于被申請人或者被告人符合強制醫(yī)療條件的，應(yīng)當在一個月以內(nèi)作出強制醫(yī)療的決定。被決定強制醫(yī)療的人、被害人及其法定代理人、近親屬對強制醫(yī)療決定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議?！庇捎趶娭漆t(yī)療是以決定形式作出，故不可上訴、抗訴，只能復(fù)議，故C錯誤?！督忉尅返?43條規(guī)定：“人民檢察院認為強制醫(yī)療決定或者解除強制醫(yī)療決定不當，在收到?jīng)Q定書后二十日內(nèi)提出書面糾正意見的，人民法院應(yīng)當另行組成合議庭審理，并在一個月內(nèi)作出決定?！惫蔄正確。第288條規(guī)定：“強制醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當定期對被強制醫(yī)療的人進行診斷評估。對于已不具有人身危險性，不需要繼續(xù)強制醫(yī)療的，應(yīng)當及時提出解除意見，報決定強制醫(yī)療的人民法院批準。被強制醫(yī)療的人及其近親屬有權(quán)申請解除強制醫(yī)療。”故BD正確。本題選C。43.李某長期吸毒，多次自費戒毒均未成功。某公安局在一次檢查中發(fā)現(xiàn)后，將李某送至強制隔離戒毒所進行強制隔離戒毒。強制隔離戒毒屬于下列哪一性質(zhì)的行為?A.行政處罰B.行政強制措施C.行政強制執(zhí)行D.行政許可【答案】B【解析】行政處罰，是指行政機關(guān)在行政管理中，對違反行政管理秩序的相對人實施的懲罰性措施。強制隔離戒毒不具有懲罰性，故排除A項?！缎姓娭品ā返?條第2款規(guī)定：“行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！睋?jù)此，行政強制措施具有性質(zhì)之行政性、目的之非懲罰性、手段之直接性和存續(xù)之暫時性等特征。強制隔離戒毒同時具有上述特征，故屬于行政強制措施，本題應(yīng)選B項?！缎姓娭品ā返?條第3款規(guī)定：“行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。”行政強制措施與行政強制執(zhí)行的區(qū)別在于：前者作為一種行政執(zhí)行，執(zhí)行的是行政強制措施決定;而后者執(zhí)行的是除行政強制措施決定之外的行政決定。故排除C項?！缎姓S可法》第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為?！睆娭聘綦x戒毒顯然不屬于行政許可，排除D項。44.國家海洋局為國務(wù)院組成部門管理的國家局。關(guān)于國家海洋局，下列哪一說法是正確的?A.有權(quán)制定規(guī)章B.主管國務(wù)院的某項專門業(yè)務(wù)，具有獨立的行政管理職能C.該局的設(shè)立由國務(wù)院編制管理機關(guān)提出方案，報國務(wù)院決定D.該局增設(shè)司級內(nèi)設(shè)機構(gòu)，由國務(wù)院編制管理機關(guān)審核批準【答案】C【解析】根據(jù)《立法法》第71條、第73條及有關(guān)法律規(guī)定，有權(quán)制定的規(guī)章限于以下機關(guān)：⑴國務(wù)院組成部門和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)、直屬事業(yè)單位;⑵省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的政府。國家海洋局僅為國務(wù)院組成部門管理的國家局，故無權(quán)制定規(guī)章，選項A錯誤。《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》第6條第4款規(guī)定：“國務(wù)院直屬機構(gòu)主管國務(wù)院的某項專門業(yè)務(wù)，具有獨立的行政管理職能?！钡?款規(guī)定：“國務(wù)院組成部門管理的國家行政機構(gòu)由國務(wù)院組成部門管理，主管特定業(yè)務(wù)，行使行政管理職能?！盉項表述應(yīng)指國務(wù)院直屬機構(gòu)，而非國務(wù)院組成部門管理的國家局，故錯誤?！秶鴦?wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》第8條規(guī)定：“國務(wù)院直屬機構(gòu)、國務(wù)院辦事機構(gòu)和國務(wù)院組成部門管理的國家行政機構(gòu)的設(shè)立、撤銷或者合并由國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)提出方案，報國務(wù)院決定。”故C項正確?！秶鴦?wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》第14條規(guī)定：“國務(wù)院行政機構(gòu)的司級內(nèi)設(shè)機構(gòu)的增設(shè)、撤銷或者合并，經(jīng)國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)審核方案，報國務(wù)院批準?！薄皣鴦?wù)院行政機構(gòu)的處級內(nèi)設(shè)機構(gòu)的設(shè)立、撤銷或者合并，由國務(wù)院行政機構(gòu)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定決定，按年度報國務(wù)院機構(gòu)編制管理機關(guān)備案。”故國家海洋局增設(shè)司級內(nèi)設(shè)機構(gòu)，由國務(wù)院審核批準，而非“由國務(wù)院編制管理機關(guān)審核批準”，故D項錯誤。45.田某為在校大學生，以從事研究為由向某工商局提出申請，要求公開該局2012年度作出的所有行政處罰決定書，該局拒絕公開。田某不服，向法院起訴。下列哪一說法是正確的?A.因田某不具有申請人資格，拒絕公開合法B.因行政處罰決定為重點公開的政府信息，拒絕公開違法C.田某應(yīng)先申請復(fù)議再向法院起訴D.田某的起訴期限為3個月【答案】D【解析】國務(wù)院《政府信息公開條例》第13條規(guī)定：“除本條例第九條、第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的行政機關(guān)主動公開的政府信息外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。”第20條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依照本條例第十三條規(guī)定向行政機關(guān)申請獲取政府信息的，應(yīng)當采用書面形式(包括數(shù)據(jù)電文形式);采用書面形式確有困難的，申請人可以口頭提出，由受理該申請的行政機關(guān)代為填寫政府信息公開申請?！睋?jù)此，田某以從事研究為由有權(quán)申請公開信息，故A項稱“田某不具有申請人資格”錯誤。國務(wù)院《政府信息公開條例》第10條規(guī)定：“縣級以上各級人民政府及其部門應(yīng)當依照本條例第九條的規(guī)定，在各自職責范圍內(nèi)確定主動公開的政府信息的具體內(nèi)容，并重點公開下列政府信息：(一)行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件;(二)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、專項規(guī)劃、區(qū)域規(guī)劃及相關(guān)政策;(三)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計信息;(四)財政預(yù)算、決算報告;(五)行政事業(yè)性收費的項目、依據(jù)、標準;(六)政府集中采購項目的目錄、標準及實施情況;(七)行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及申請行政許可需要提交的全部材料目錄及辦理情況;(八)重大建設(shè)項目的批準和實施情況;(九)扶貧、教育、醫(yī)療、社會保障、促進就業(yè)等方面的政策、措施及其實施情況;(十)突發(fā)公共事件的應(yīng)急預(yù)案、預(yù)警信息及應(yīng)對情況;(十一)環(huán)境保護、公共衛(wèi)生、安全生產(chǎn)、食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況?！钡?1條規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市級人民政府、縣級人民政府及其部門重點公開的政府信息還應(yīng)當包括下列內(nèi)容：(一)城鄉(xiāng)建設(shè)和管理的重大事項;(二)社會公益事業(yè)建設(shè)情況;(三)征收或者征用土地、房屋拆遷及其補償、補助費用的發(fā)放、使用情況;(四)搶險救災(zāi)、優(yōu)撫、救濟、社會捐助等款物的管理、使用和分配情況?！憋@然，行政處罰決定并非重點公開的政府信息，故B項“行政處罰決定為重點公開的政府信息”表述錯誤。另外，根據(jù)國務(wù)院《政府信息公開條例》第13條，行政機關(guān)依申請公開的政府信息不限于重點公開的政府信息，故申請公開的信息是否屬于重點公開的政府信息，均不得作為拒絕公開的理由?！缎姓V訟法》第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟?！薄胺?、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當先向行政機關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！睋?jù)此，復(fù)議前置必須由法律、法規(guī)明確規(guī)定。但國務(wù)院《政府信息公開條例》第33條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”該款并未將政府信息公開行政案件規(guī)定為復(fù)議前置案件，故C項錯誤?！缎姓V訟法》第39條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外?！惫蔇項正確。46.因關(guān)某以刻劃方式損壞國家保護的文物，公安分局決定對其作出拘留10日，罰款500元的處罰。關(guān)某申請復(fù)議，并向該局提出申請、交納保證金后，該局決定暫緩執(zhí)行拘留決定。下列哪一說法是正確的?A.關(guān)某的行為屬于妨害公共安全的行為B.公安分局應(yīng)告知關(guān)某有權(quán)要求舉行聽證C.復(fù)議機關(guān)只能是公安分局的上一級公安機關(guān)D.如復(fù)議機關(guān)撤銷對關(guān)某的處罰，公安分局應(yīng)當及時將收取的保證金退還關(guān)某【答案】D【解析】《治安管理處罰法》第三章章名為“違反治安管理的行為和處罰”，其第四節(jié)節(jié)名為“妨害社會管理的行為和處罰”，該節(jié)中第63條規(guī)定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款;情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：(一)刻劃、涂污或者以其他方式故意損壞國家保護的文物、名勝古跡的;(二)違反國家規(guī)定，在文物保護單位附近進行爆破、挖掘等活動，危及文物安全的?！惫赎P(guān)某的行為屬于妨害社會管理的行為，不屬于妨害公共安全的行為，故A項錯誤?！吨伟补芾硖幜P法》第98條規(guī)定：“公安機關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證;違反治安管理行為人要求聽證的，公安機關(guān)應(yīng)當及時依法舉行聽證?！睂﹃P(guān)某的罰款僅為500元，未達到2000元以上，故B項錯誤。公安分局實行雙重領(lǐng)導，既受本級政府領(lǐng)導，也受上一級主管部門領(lǐng)導?！缎姓?fù)議法》第12條第1款規(guī)定：“對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，也可以向上一級主管部門申請行政復(fù)議?！睋?jù)此，本案的復(fù)議機關(guān)可以是公安分局的上一級公安機關(guān)，也可以是本級政府，故C項錯誤。《治安管理處罰法》第111條規(guī)定：“行政拘留的處罰決定被撤銷，或者行政拘留處罰開始執(zhí)行的，公安機關(guān)收取的保證金應(yīng)當及時退還交納人?！睋?jù)此，D項正確。47.某公司向規(guī)劃局交納了一定費用后獲得了該局發(fā)放的建設(shè)用地規(guī)劃許可證。劉某的房屋緊鄰該許可規(guī)劃用地，劉某認為建筑工程完成后將遮擋其房屋采光，向法院起訴請求撤銷該許可決定。下列哪一說法是正確的?A.規(guī)劃局發(fā)放許可證不得向某公司收取任何費用B.因劉某不是該許可的利害關(guān)系人，規(guī)劃局審查和決定發(fā)放許可證無需聽取其意見C.因劉某不是該許可的相對人，不具有原告資格D.因建筑工程尚未建設(shè)，劉某權(quán)益受侵犯不具有現(xiàn)實性，不具有原告資格【答案】A【解析】《行政許可法》第58條第1款規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政許可和對行政許可事項進行監(jiān)督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睋?jù)此，行政許可收費，只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。調(diào)整規(guī)劃許可的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律、行政法規(guī)并未明確規(guī)定就規(guī)劃許可事項收取費用，故A項正確?！缎姓S可法》第36條規(guī)定：“行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應(yīng)當聽取申請人、利害關(guān)系人的意見?！痹诒绢}，劉某的相鄰權(quán)受規(guī)劃許可實際影響，故劉某為利害關(guān)系人，規(guī)劃局應(yīng)當聽取劉某的意見，故B項錯誤。根據(jù)《行政訴訟法解釋》第12條，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。據(jù)此，行政訴訟原告必須與被訴具體行政行為之間有利害關(guān)系，即承擔該具體行政行為法律后果或者合法權(quán)益受到影響。原告不限于具體行政行為直接針對的人。在特定情況下，即使不是行政行為的直接相對人，只要其權(quán)益受到行政行為實質(zhì)影響的，也可以成為原告。本案中，規(guī)劃局發(fā)放的規(guī)劃許可證可能涉及劉某的相鄰權(quán)，故劉某盡管不是該許可的直接相對人，但屬于利害關(guān)系人，故具有原告資格。故C項錯誤。合法權(quán)益受影響的公民、法人或者其他組織，不管該影響是已經(jīng)實際發(fā)生還是將來必然發(fā)生，均有權(quán)作為原告提起行政訴訟。故D項錯誤。48.關(guān)于部門規(guī)章的權(quán)限，下列哪一說法是正確的?A.尚未制定法律、行政法規(guī)，對違反管理秩序的行為，可以設(shè)定暫扣許可證的行政處罰B.尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于規(guī)章制定部門職權(quán)的，可以設(shè)定扣押財物的行政強制措施C.可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該許可作出具體規(guī)定D.可以設(shè)定除限制人身自由以外的行政處罰【答案】C【解析】根據(jù)《行政處罰法》第12條、第13條，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，只可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。故A、D項錯誤。《行政強制法》第10條第4款規(guī)定：“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施?！睋?jù)此，規(guī)章無權(quán)設(shè)定任何行政強制措施，故B項錯誤。根據(jù)《行政許可法》第16條，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定，故C項正確。49.某法院以杜某逾期未履行償債判決為由，先將其房屋查封，后裁定將房屋過戶以抵債。杜某認為強制執(zhí)行超過申請數(shù)額而申請國家賠償，要求賠償房屋過戶損失30萬元，查封造成屋內(nèi)財產(chǎn)毀損和丟失5000元，誤工損失2000元，以及精神損失費1萬元。