巨額財產(chǎn)來源不明罪若干問題思考分析研究 法學專業(yè)

巨額財產(chǎn)來源不明罪若干問題思考一、巨額財產(chǎn)來源不明罪概述（一）巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法背景及相關(guān)規(guī)定本小節(jié)內(nèi)容主要參考高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社，2007年版。另參考孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社，2002年7月版。本小節(jié)內(nèi)容主要參考高銘暄、趙秉志編：《中國刑法立法文獻資料精選》，法律出版社，2007年版。另參考孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社，2002年7月版。在我國1979年刑法典中，沒有規(guī)定巨額財產(chǎn)來源不明罪，因為當時的國家工作人員的主要收入是工資，沒有其他來源，國家工作人員有巨額財產(chǎn)很容易被發(fā)現(xiàn)。20世紀80年代初期，我國實行改革開放，一些必要的行政措施和有效的監(jiān)督機制還未健全，國家工作人員貪污受賄的現(xiàn)象愈演愈烈，而且國家工作人員獲得收入的途徑也越來越多，使原本極小的財產(chǎn)差別變得越來越大，而這些巨額財產(chǎn)往往不能合理排出非法所得的可能性。因此，增設巨額財產(chǎn)來源不明罪的重要意義，就是使任何以非法手段獲取巨額財產(chǎn)的行為不因證據(jù)不足而逃脫法律的制裁，從而有利于保證國家機關(guān)工作人員的為政清廉，并為懲治有關(guān)財產(chǎn)來源不明的犯罪提供了基本依據(jù)。我國巨額財產(chǎn)來源不明罪的相關(guān)立法，不僅指刑法中關(guān)于該罪的規(guī)定，還包括與巨額財產(chǎn)來源不明罪有關(guān)的司法解釋、行政法規(guī)、黨的政策等方面的規(guī)定。（二）巨額財產(chǎn)來源不明罪的特點巨額財產(chǎn)來源不明罪成為人們關(guān)注的問題之一?？偨Y(jié)司法機關(guān)查辦的巨額財產(chǎn)來源不明罪案件,巨額財產(chǎn)來源不明罪具有以下幾個特點:1、涉案數(shù)額越來越大在公布的腐敗案件中,巨額財產(chǎn)來源不明罪的涉案數(shù)額越來越大,從幾十萬、幾百萬直至上千萬,其數(shù)額之巨大令人觸目驚心。例如,遼寧省沈陽市原副市長馬向東有1068萬元的財產(chǎn)不能說明其合法源；安徽省阜陽市原市長肖作新及其妻周繼美巨額財產(chǎn)來源不明罪案涉案金額高達人民幣1223萬余元,同時還有美元14243元和港幣83880元不能說明合法來源,創(chuàng)巨額財產(chǎn)來源不明罪犯罪數(shù)額之最。2、發(fā)案率大幅度土升盡管反貪的呼聲一浪高過一浪,對腐敗犯罪分子懲處了一批又一批,但腐敗犯罪的勢頭并未得到有效遏制,涉案范田廣,影響而大,發(fā)案率人幅度上升。據(jù)統(tǒng)計,1998年全國檢察機關(guān)共受案偵查巨額財產(chǎn)來源不明罪案件262件,其中50萬元以上的大案要案為21件。3、涉案主體身份越來越高在查處的巨額財產(chǎn)來源不明罪案件中，廳局級、省部級領(lǐng)導干部發(fā)案率明顯上升。從行政級別來看，如市長、省長等；從部門來看，有公安局長、總經(jīng)理、市人大常委等。如云南玉溪紅塔煙草有限公司原董事長褚時健、原江西省副省長胡長清等均為高官厚祿的國家工作人員。4、犯罪手段多樣化且隱蔽性強腐敗分子運用各種手段聚斂錢財，其手法極為巧妙且隱蔽性強，腐敗行為越來越難以被人發(fā)現(xiàn)，致使司法機關(guān)難以查明行為人巨額財產(chǎn)的真實來源。（三）巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法價值立法價值是評價巨額財產(chǎn)來源不能明罪的設定有無實際必要性的主要根據(jù)。自從巨額財產(chǎn)來源不明罪設置以來，肯定與否定兩種針鋒相對的觀點始終并從。1、肯定巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法價值的觀點肯定說論者的主要理由有：（1）巨額財產(chǎn)來源不明罪的設立實際上是基于這樣一種認識。設置巨額財產(chǎn)來源不明罪的直接現(xiàn)實意義，就在于不使任何非法手段獲得巨額非法財產(chǎn)的行為由于證據(jù)不足而逃避法律的制裁。蔡興教主編：《財產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國人民公安大學出版社1999年1月版，第460頁。（2）該罪的設置將司法部門證明“現(xiàn)狀來源”轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明“現(xiàn)狀存在”，從而減輕證明責任的程度，大大方便了訴訟。儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京法學出版社1997年1月版，第292頁。（3）本罪的設立適應了同經(jīng)濟犯罪做斗爭的需要，為追究國家工作人員中的“暴發(fā)戶”提供了法律依據(jù)。體現(xiàn)了我國立法事實求是的原則。蔡興教主編：《財產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國人民公安大學出版社1999年1月版，第460頁。儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京法學出版社1997年1月版，第292頁。劉佑生主編：《職務犯罪研究綜述》，法律出版社1996年10月版，第134-135頁。劉生榮著：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學出版社1999年5月版，第255頁。2、否定巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法價值的觀點否定說論者的理由主要有：(1)此罪的規(guī)定是推定犯罪。其邏輯前提是懷疑擁有人所擁有的巨額財產(chǎn)是通過貪污、賄賂等非法手段獲得的，但又找不到證明其來源非法的證據(jù)。張智輝著：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年9月版，第125頁。(2)認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定不符合我國刑法所規(guī)定的主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成的要求，違背了公訴案件中舉證和證明責任在控告一方的訴訟原則。還會助長司法機關(guān)“寧錯毋濫”的錯誤辦案思想。劉佑生主編：《職務犯罪研究綜述》，法律出版社1996年10月版，第135—136頁。(3)責令犯罪嫌疑人作出來源合法的說明，否則就治罪，實際上是有罪推定，與我國刑事訴訟所確定的舉證責任原理相違背。蔡興教主編：《財產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國人民公安大學出版社1999年1月版，第467頁。(4)認為巨額財產(chǎn)來源不明罪在司法實踐中難以把握構(gòu)成犯罪的基本要件，造成難以把握犯罪對象、難以把握張智輝著：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年9月版，第125頁。劉佑生主編：《職務犯罪研究綜述》，法律出版社1996年10月版，第135—136頁。蔡興教主編：《財產(chǎn)貪賄犯罪的疑難和辯證》，中國人民公安大學出版社1999年1月版，第467頁。晏旭宇：“對巨額財產(chǎn)來源不明罪之管見”，載《江西法學》1991年第1期。我認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法價值主要有以下幾個方面：（1）有利于嚴密刑事法網(wǎng)。（2）兼顧了功利和正義價值選擇。（3）在程序法上為司法機關(guān)迅速而有力地追究犯罪分子的犯罪行為提供了必要的前提條件。（4）巨額財產(chǎn)來源不明罪的設立體現(xiàn)了法律面前人人平等的原則。二、巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪構(gòu)成要件（一）巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體犯罪客體是指我國刑法所保護的而為犯罪行為所侵犯或者威脅的社會關(guān)系。理論界歷來有著不同的觀點，概括起來主要有以下幾點：簡單客體論，即侵犯一種具體的社會關(guān)系。如國家對其工作人員的廉政管理制度；高銘喧主編:《新編中國刑法學》下冊，人民大學出版社，1998年12月版，第998頁。國家工作人員職務行為的廉潔性趙秉志主編：《新刑法教程》，人民大學出版社，1997年9月版，第高銘喧主編:《新編中國刑法學》下冊，人民大學出版社，1998年12月版，第998頁。趙秉志主編：《新刑法教程》，人民大學出版社，1997年9月版，第778頁。韓玉勝主編：《經(jīng)濟犯罪釋析》，中國審計出版社，1997年lO月版，第353頁。劉四新：《論非法獲取巨大差額財產(chǎn)罪》，2001年中國法學會研究會論文。高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社，1997年4月版，第849頁。復雜客體論，即侵犯兩種或兩種以上具體社會關(guān)系。如國家工作人員職務行為的廉潔性和公私財物的所有權(quán)；蘇惠漁主編：《刑法學》(修訂版)蘇惠漁主編：《刑法學》(修訂版)，中國政法大學出版社，1997年7月版，第864頁。楊敦先、張成潔主編：《刑法的修訂與適用》，中國人民公安大學出版社，1997年5月版，第385頁。張軍等主編：《中國刑法罪名大全》，群眾出版社，1997年12月版．第893頁。不特定客體論，這種觀點下又有兩種不同的主張，一是認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體不應一概而論，要區(qū)別對待。對無財產(chǎn)申報義務的一般國家工作人員犯該罪所侵害的客體為單一客體。而對有財產(chǎn)申報義務的國家工作人員來說，因行為人一方面通過積極的活動取得了來源不明的巨額財產(chǎn)，侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性，另一方面又通過積極的活動逃避應當如實申報自己財產(chǎn)的義務而不申報或作虛假申報，侵害了國家工作人員的財產(chǎn)申報制度，故客體為復雜客體；二是認為在巨額財產(chǎn)來源不明犯罪中，行為人所擁有的巨額的差額財產(chǎn)到底是犯罪所得還是合法所得，并沒有一個確定的結(jié)論。因此，該罪的犯罪客體是不特定的。朱平：《巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法缺陷及修訂論》，載《無錫教育學院學報》2001年第1期?；旌峡腕w論，巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體包括眾多的社會關(guān)系，具體指刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中走私罪等數(shù)條所保護的社會關(guān)系，刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪中搶劫罪等數(shù)條所保護的社會關(guān)系，刑法第六章妨害社會管理秩序罪中賭博罪等數(shù)條所保護的社會關(guān)系等。很顯然，這種客體不但沖破了不同罪名客體的界限，而且沖破了同類客體的界限，所包括的社會關(guān)系多達幾十種。這種客體既不是一般客體，也不是同類客體，更不同于一般犯罪的直接客體，故非法所得罪的客體是一種混合客體。李學斌、薛靜：《論非法所得罪》，載《河北學刊》李學斌、薛靜：《論非法所得罪》，載《河北學刊》1990年第l期。我認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體為復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔性、國家機關(guān)的正常管理活動、國家機關(guān)的威信和形象以及公私財產(chǎn)所有權(quán)。（二）巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀方面犯罪客觀方面，亦稱犯罪客觀要件，是指刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪在客觀活動方面所必須具備的條件。因此，通過研究本罪的客觀方面，可以具體展露其犯罪行為方式與特點，以便深入把握該種犯罪行為的危害性實質(zhì)。1、學界各觀點聚訟對于本罪的客觀行為特征，理論界素有爭議，觀點較多，但大體上可以包含于以下幾種：（1）通說該說認為：本罪客觀方面表現(xiàn)為國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，差額巨大，本人又不能說明其來源合法的行為。對這一客觀要件的具體內(nèi)容表述又分為兩種觀點：第一種觀點認為，應具備兩方面內(nèi)容：一是必須是行為人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，且差額巨大；二是司法機關(guān)無法查清巨額財產(chǎn)的真實來源，這也是構(gòu)成本罪的不可缺少的條件。蘇惠漁主編：《刑法學》(蘇惠漁主編：《刑法學》(修訂版)，中國政法大學出版社1997年7月版，第865頁．劉家琛主編：《新刑法案例釋解》，人民法院出版社1997年8月版，第1274頁。（2）持有說持有說認為，本罪客觀方面表現(xiàn)為行為人持有(或擁有)超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)，這是該罪可罰性的根據(jù)。司法機關(guān)責令說明來源合法而行為人不能說明，只是一種程序性條件而非實體條件。陳正云、錢舫著：《國家工作人員職務經(jīng)濟犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社2000年5月版，第229頁。（3）作為與不作為說該說認為該罪的客觀要件，應當表現(xiàn)為作為形式的非法獲取巨額財產(chǎn)和表現(xiàn)為不作為形式的拒不說明巨額財產(chǎn)真實來源兩種行為所構(gòu)成。“其中‘非法所得’與‘本人不能說明其來源是合法的’分別為非法獲取巨額財產(chǎn)與拒絕說明巨額財產(chǎn)來源兩行為的法源根據(jù)”。孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀方面問題探討》．載孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀方面問題探討》．載‘甘肅政法學院學報》2001年第6期。（4）不作為說該說認為本罪是對拒不說明財產(chǎn)來源的不作為行為的懲處，行為人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入是該罪的可罰性前提，特定機關(guān)責令行為人說明財產(chǎn)來源由此產(chǎn)生行為人的不作為義務。因此“不能說明”是構(gòu)成本罪的實體要求而非程序性規(guī)定?！安蛔鳛檎f”認為行為人有說明財產(chǎn)來源合法的義務，拒不說明才是本罪的可罰根據(jù)。張明之著：《中國罪名要論》．中國言實出版社張明之著：《中國罪名要論》．中國言實出版社1997年8月版，第466頁。2、各種觀點之評析及本文觀點我同意不作為說的觀點。前文我們已經(jīng)分析過，雖然非法獲取是巨額財產(chǎn)必不可少的手段，但刑法并未把非法獲取的行為規(guī)定為本罪的構(gòu)成要件，而是只強調(diào)“不能說明其來源是合法的”。首先，“不能說明”是行為人不實施法律要求實施的行為，與不作為表現(xiàn)形式相同。刑法意義上的不作為，是以行為人負有某種特定作為義務為前提的，實質(zhì)是應為而不為，而“不能說明”是行為人明知是法律要求說明其巨額財產(chǎn)來源，能夠說明而拒不說明，或作不實說明，外在表現(xiàn)為一種靜態(tài)性和消極性，這同不作為的行為特征是相吻合的。其次，從“不能說明”違反的到底是哪一類規(guī)范入手。刑法規(guī)范只有禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范兩種類型，禁止性規(guī)范要求人們承擔不作出一定行為的義務，而命令性規(guī)范表現(xiàn)為法律要求人們應該作出一定行為的義務。作為犯罪的違法性主要體現(xiàn)在對法律的禁止性規(guī)范的違反，是不應為而為；不作為犯罪的違法性，則主要體現(xiàn)在對法律的命令性規(guī)范的違反，是應為而不為李學同：《論不作為犯罪的特定義務》，載《法學評論》1991李學同：《論不作為犯罪的特定義務》，載《法學評論》1991年第4期，第55頁。（三）巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體1、巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體簡介犯罪主體是指實施危害社會的行為，并且依法應當承擔刑事責任的人。根據(jù)法律屬性，可將犯罪主體分為一般主體與特殊主體兩種。根據(jù)我國刑法規(guī)定，刑事責任能力是構(gòu)成自然人犯罪主體的必備條件。其中只要求具備刑事責任能力的自然人即可構(gòu)成的犯罪，是一般主體。除具備一般主體的要件外，還要求具有特定的職務或者身份的人才能構(gòu)成的犯罪主體，是特殊主體。非國家工作人員擁有非法的巨額財產(chǎn)，不具有依靠其職權(quán)獲取的必然性，只能充分調(diào)查落實具體的犯罪方式和情節(jié)，根據(jù)法律罰當其罪，而不能以本罪定罪量刑。從立法規(guī)定和司法解釋上可以看出，法律所規(guī)定的國家工作人員必須符合以下要求：一是身份上的要求。二是職務上的要求。2、國家工作人員的親屬（非國家工作人員）能否成為巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯實踐中，當司法人員查明國家工作人員擁有明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)時，被查處的國家工作人員往往聲稱這些巨額財產(chǎn)是其某位親屬(非國家工作人員)所有，而其某位親屬聲稱這些巨額財產(chǎn)是他(她)本人的財產(chǎn)。這便引出一個問題：如果這些巨額財產(chǎn)并非其親屬合法所有，而是其逃避法律制裁的一個借口和遁詞，那么，對其親屬應當如何處理呢?其親屬能否成為巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯昵?對此刑法學界始終存在著種種不同見解?？隙ㄕf認為，國家工作人員的親屬可以成為犯罪主體。從司法實踐看，國家工作人員的巨額財產(chǎn)積累有許多是由其親屬完成的。他們往往代替國家工作人員拋頭露面，國家工作人員則運籌帷幄、垂簾指揮。同時，他們行為上有牽連，罪過上有聯(lián)系，利益上有沾粘，并且與巨額財產(chǎn)來源有因果聯(lián)系，符合共同犯罪的構(gòu)成標準。把國家工作人員的親屬(非國家工作人員)作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體對待，既符合司法實踐，又不違背刑法理論。否定說認為，從現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，只有國家工作人員才能構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體，這是“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則的基本要求。我認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪主體為特殊主體，即只能是國家工作人員，但其近親屬(非國家工作人員)可以成為該罪的共犯。3、單位能否成為本罪主體自然人中的國家工作人員能夠成為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體，這是毫無疑問的。但單位主體能否成為巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體呢?在刑法學界，有學者對此持肯定態(tài)度，認為巨額財產(chǎn)來源不明罪主體可以包括單位。因為在市場經(jīng)濟體制下，個人的利益與單位緊密相聯(lián)，個人之間的競爭主要是以單位之間的競爭形式表現(xiàn)出來的，所以，單位犯罪在經(jīng)濟犯罪中的比率逐漸加大。事實上，單位在這方面的犯罪對國家經(jīng)濟秩序的破壞應當比自然人大得多。在一定程度上，我們可以說單位犯罪具備集團犯罪的性質(zhì)，所以其社會危害性可想而知，而且單位犯罪的隱蔽性比自然人犯罪更大，它極難引起司法機關(guān)的注意。我們國家對于單位不能說明其巨額財產(chǎn)來源的問題尚未引起足夠重視，它的后果是：首先，給國家工作人員轉(zhuǎn)移巨額非法財產(chǎn)留了一條后路。一旦其個人非法巨額財產(chǎn)有可能被發(fā)現(xiàn)，則迅速轉(zhuǎn)移到單位的帳外資金帳戶，或者干脆長期存放于單位；其次，助長了單位的走私、偷稅、受賄等違法犯罪氣焰，而且還腐蝕了國家機關(guān)，甚至司法機關(guān)。比如某法院的法庭以法庭名義收受賄賂，然后到年底作獎金私分。單位這個“巨額”標準應當與個人有所不同，而且同樣是單位，也應當以其內(nèi)部職員人數(shù)不同而有所區(qū)別。李林，楊悅：《巨額財產(chǎn)來源不明罪中的幾個問題》，載《貴州大學》李林，楊悅：《巨額財產(chǎn)來源不明罪中的幾個問題》，載《貴州大學》2000年第2期。首先，單位成為犯罪主體必須要有特別規(guī)定。其次，單位成為巨額財產(chǎn)來源不明罪主體欠缺必要性。（四）巨額財產(chǎn)來源不明罪的主觀方面1、本罪罪過的不同觀點犯罪的主觀要件是表明在實施危害行為時行為人所抱的主觀心理狀態(tài)的要件。犯罪主觀要件首先包括罪過(即犯罪的故意或過失)以及犯罪的目的和動機等幾種因素。任何犯罪都是在一定的犯罪心理支配之下實施的，巨額財產(chǎn)來源不明罪自然也不例外。理論界主觀要件的探討，概況起來主要存在以下三種觀點：第一種觀點認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成無需具有罪過。第二種觀點認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪在主觀方面是故意而且只能是直接故意；楊敦先等編：《廉政建設與刑法功能》，法律出版禮1991年5月版，第176頁。具體內(nèi)容又有所不同：(1)本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人明知其明顯超過合法收入的巨大差額財產(chǎn)來源不合法，卻故意不說明真實來源。本罪的主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有財產(chǎn)的目的。(2)因為行為人明知自己的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，其巨大差額財產(chǎn)的來源是非法的，當司法機關(guān)責令其說明來源時，本人不能說明并不是行為人在客觀上說不清自己的巨額財產(chǎn)來源，而是主觀上不愿說明，或有意編造財產(chǎn)來源的合法途徑。楊敦先等編：《廉政建設與刑法功能》，法律出版禮1991年5月版，第176頁。島峰、王明星：《巨額財產(chǎn)來源不明罪的幾個問題探討》，2001年中國法學會刑法學研究會論文。2、巨額財產(chǎn)來源不明罪主觀要件的構(gòu)成(1)巨額財產(chǎn)來源不明罪的主觀要件只能是故意巨額財產(chǎn)來源不明罪作為持有型犯罪，因國家工作人員持有明顯超過合法收入的巨大差額財產(chǎn)這一不法狀態(tài)的客觀存在，而成為刑法責難的對象。我們認為國家工作人員持有明顯超過合法收入的巨大差額財產(chǎn)只能在直接故意的情況下才被賦予進行犯罪活動的自覺性，持有行為是持有故意因素向客觀現(xiàn)實方面的伸展。巨額財產(chǎn)來源不明罪主觀方面的復雜性是巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀持有行為的表現(xiàn)，也是巨額財產(chǎn)來源不明罪所侵犯的客體的復雜性的反映。拒不說明型持有犯罪具有與單純持有型犯罪不同的獨特之處。即當構(gòu)成持有巨大差額財產(chǎn)的狀態(tài)出現(xiàn)時，勢必對國家機關(guān)的正常管理活動及國家機關(guān)的威信和形象，對職務行為的廉潔性和公私財產(chǎn)所有權(quán)造成侵害。針對這種“不法狀態(tài)”的存在，法律授權(quán)有關(guān)機關(guān)“可以責令”持有者“說明來源”。與“責令”的權(quán)利相對應，便對持有者產(chǎn)生一種必須以書面或口頭形式積極進行說明的法定義務。當持有者“不能說明”時，便在刑法意義上產(chǎn)生出不履行法定義務的不作為危害行為。由于客觀上“不能說明”，而持有者對支配自己的巨額財產(chǎn)不可能因遺忘或疏忽全然不知，故行為實質(zhì)上為“拒不說明”，由此可推定持有者對“拒不說明”的主觀罪過為故意。犯罪故意是認識因素和意志因素的統(tǒng)一惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年1月版．第161惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年1月版．第161頁。巨額財產(chǎn)來源不明罪中的“拒不說明”，表明行為人明知自己知道巨額財產(chǎn)的真實來源，而且明知不說明會導致該財產(chǎn)來源不明的結(jié)果，希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，它對應的主觀要件是直接故意?！安荒苷f明”這種行為所對應的罪過就是行為人明知自己不能說明差額巨大的財產(chǎn)和支出的真實來源，而對之聽之任之的心理態(tài)度，它對應的主觀要件是間接故意。(2)巨額財產(chǎn)來源不明罪不存在過失犯罪。過失犯罪分為應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果因為疏忽大意而沒有預見的過失與已經(jīng)預見而輕信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的過于輕信的過失，但不論是疏忽大意的過失還是過于輕信的過失，行為人都是不希望且極力避免危害結(jié)果發(fā)生。如果認為巨額財產(chǎn)來源不明罪主觀要件可以由過失構(gòu)成，勢必會得出：所發(fā)生的不能說明巨額財產(chǎn)來源的危害結(jié)果完全是違背行為人主觀意愿的結(jié)論，而這與事實上行為人不擇手段地拒絕說明或作虛假說明以掩蓋其非法所得的原本意圖相差懸殊。因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪中不存在過失犯罪。三、巨額財產(chǎn)來源不明罪犯罪停止形態(tài)的認定（一）犯罪停止形態(tài)的不同觀點犯罪形態(tài)，是指犯罪在發(fā)展過程中呈現(xiàn)出的形態(tài)，縱向看，是犯罪發(fā)展過程中的各種停止形態(tài)；橫向看，是共同犯罪形態(tài)和一罪與數(shù)罪形態(tài)。具體在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，該罪是不是具備上述各種犯罪形態(tài)以及具備何種犯罪形態(tài)，基于該罪的特殊情況，將呈現(xiàn)不同的景象。關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪犯罪停止形態(tài)的主要觀點有以下幾點：巨額財產(chǎn)來源不明罪只能是既遂犯，不存在犯罪的預備、未遂、中止等形態(tài)。因為本罪的成立是以行為人負有說明巨額財產(chǎn)合法來源為前提的。只要行為人在司法機關(guān)限定時間里拒不履行法定義務，即構(gòu)成本罪。所以，本罪不存在犯罪的幾種形態(tài)問題。高銘喧：《刑法學》，北京大學出版社，高銘喧：《刑法學》，北京大學出版社，1998年9月版，第112頁。該罪只能是既遂犯，不存在犯罪的預備、未遂、中止等形態(tài)，并且只能是結(jié)果犯。因為該罪的成立是以已經(jīng)存在非法所得這一事實為前提的。實踐中，司法人員根據(jù)這一前提推定行為人的行為構(gòu)成犯罪，當然也就不可能存在犯罪階段問題。本罪的實行行為是拒不說明真實來源，如果行為人自動中止了犯罪行為，即說明了財產(chǎn)是通過何種途徑取得的，那么，行為人要么構(gòu)成他罪，要么無罪，而不會構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，也談不上犯罪中止；如果司法機關(guān)最終查明了財產(chǎn)的來源，行為人拒不說明真實來源的目的沒有達到，這種情況下，行為人要么構(gòu)成他罪，要么無罪，也不會構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，更談不上犯罪未遂。所以，在司法實踐中，只須認定巨額財產(chǎn)來源不明罪成立與否，而不必考慮其預備、中止、和未遂的停止形態(tài)。于志剛：《懲治職務犯罪疑難問題題司法對策于志剛：《懲治職務犯罪疑難問題題司法對策(下)》，吉林人民出版社，2001年6月版，第717頁。巨額財產(chǎn)來源不明罪有犯罪預備行為，無預備犯，也無犯罪未遂和犯罪中止形態(tài)。我認為，犯罪的預備行為和預備犯是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為是拒不說明真實來源，其包括不作說明和作虛假說明兩種情況。行為人為作虛假說明，而在事前串通家屬，統(tǒng)一口徑，或者涂改帳目，或者把差額部分的巨額財產(chǎn)列入家屬經(jīng)商所得等就成為犯罪預備行為。若行為人作了虛假說明，則構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，先前的行為就成為犯罪預備行為，但由于沒有停頓下來而不可能成為預備犯，若行為人停頓下來，即作了真實的說明，則喪失了巨額財產(chǎn)來源不明罪成立的前提條件而不構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，也談不上預備犯的問題。趙秉志：《疑難刑事問題司法對策趙秉志：《疑難刑事問題司法對策(二)》，吉林人民出版社，1999年6月版，第360頁。巨額財產(chǎn)來源不明罪只是既遂犯，不存在犯罪的預備、未遂、中止等形態(tài)，但不僅限于結(jié)果犯，它應屬于結(jié)果犯與行為犯組合而成的一種特殊犯罪形態(tài)。結(jié)果犯與行為犯的組合來自該罪在客觀要件上的雙重性的特點。孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社，孟慶華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向》，北京大學出版社，2002年7月版，第151—152頁。上述觀點中，都承認該罪只存在既遂犯一種犯罪形態(tài)，分歧在于成立既遂犯的理由或者依據(jù)不同，對究竟存在何種形態(tài)的既遂犯的觀點不同。(二)巨額財產(chǎn)來源不明罪的“犯罪停止形態(tài)”我們認為，要認定巨額財產(chǎn)來源不明罪可能具有何種犯罪形態(tài)，首先要明確該罪的實行行為和犯罪的主觀方面。如前所述，巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為是兩種行為要素的有機結(jié)合，既不是單純的持有巨額財產(chǎn)，也不是單純不履行說明義務的不作為。該罪之所以能夠成立，是建立在司法機關(guān)對行為人的實行行為事實推定基礎(chǔ)上的，犯罪演進的過程，不象其他犯罪(故意犯罪)一樣有犯罪預備、著手實施、犯罪完成幾個階段，從某種程度上說，它是靜止的一點，而不是一個持續(xù)的過程。實行行為中，行為要素(1)行為人擁有巨額財產(chǎn)，本身就是靜止的，擁有巨額財產(chǎn)不是財產(chǎn)斂聚的過程，也不是財產(chǎn)斂聚的行為，它是斂聚后形成的一種結(jié)果，是在對行為人進行立案時已經(jīng)停止的事實狀態(tài)；行為要素(2)行為人沒有說明，也是靜態(tài)的一點。也許行為人在選擇說明還是不說明有一個思想斗爭的過程，也許司法機關(guān)對行為人所說內(nèi)容有一個查證過程，但這些過程都不對構(gòu)成犯罪有實質(zhì)意義，行為人是否說明了真實的來源，只有一個時間點，說明了真實來源，不夠成犯罪；沒有說明，構(gòu)成犯罪。因此，行為人的實行行為不是動態(tài)發(fā)展的，而是司法機關(guān)人員對靜止在某一時間點上的事實所作的客觀判斷和推定，它決定了該罪在犯罪形態(tài)上的特殊性；其不適用故意犯罪的各種停止形態(tài)標準，無所謂犯罪的預備、中止、未遂和既遂，對其只能作出成立還是不成立的判斷。四、巨額財產(chǎn)來源不明罪共同犯罪《刑法》第25條規(guī)定：共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。就本罪來說，行成共同犯罪必須足以下條件：（一）主體條件本罪的共同犯罪主體須是二人以上的國家工作人員，根據(jù)“主犯決定論”，也可是二人以上的國家工作人員和非國家工作人員，也就是說，二人以上的主體中，至少有一名是國家工作人員，如果二人以上均為非國家工作人員，則不能成立本罪。（二）客體要件就本罪來說，指各犯罪人必須具有共同的犯罪行為。所謂菸同犯罪行為是指各犯罪人為追求同一危害社會的結(jié)果，完成同一犯罪，而實施的相互聯(lián)系、彼此配合的犯罪行為。高銘暄：《刑法學》(高銘暄：《刑法學》(新編本)，北京大學，出版社1998年9月版第122頁1、共同的作為方式第一，當巨額財產(chǎn)來源不明罪的各行為人均是國家工作人員且有非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)時，各行為人的犯罪行為方式表現(xiàn)為非法獲取巨額財產(chǎn)的為共同作為方式。第二，當巨額財產(chǎn)來源不明罪的行為人之一是國家工作人員且有非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)行為，而另一不具有國家工作人員身份的人幫助國家工作人員轉(zhuǎn)移、隱匿所非法獲取的巨額財產(chǎn)時，他們的犯罪行為盡管內(nèi)容各異，但在表現(xiàn)形式上均屬于作為方式，因而仍然構(gòu)成共同的作為方式。馬倩如：《巨額財產(chǎn)來源不明如何認定共同犯罪》，《檢察日報》2001年2月15日第三版。2、共同的不作為方式當國家工作人員非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)與非國家工作人員幫助國家工作人員轉(zhuǎn)移、藏匿來源不明的巨額財產(chǎn)后，他們均不說明或不能說明其來源是合法的，在這行為方式上即表現(xiàn)為共同的不作為。需要指出的是，本罪共同犯罪客觀要件上的共同作為與公共不作為兩種行為方式，并不是相互獨立，風馬牛不相及，而是兩者前后相繼，難以分割的依附存在關(guān)系。正是因為各行為人具有非法獲取巨額財產(chǎn)及其幫助轉(zhuǎn)移、藏匿巨額財產(chǎn)的行為，才產(chǎn)生了他們共同拒絕說明或不能說明這些巨額財產(chǎn)來源是合法的不作為行為。（三）主觀要件共同犯罪的主觀要件即共同犯罪故意。就本罪而言，主要表現(xiàn)在行為人對來源不明的巨額財產(chǎn)具有非法獲取與轉(zhuǎn)移、藏匿的故意和拒不說明巨額財產(chǎn)真實來源的故意兩方面。1、非法獲取與幫助轉(zhuǎn)移、藏匿來源不明的巨額財產(chǎn)的故意第一種情況，各行為人均為國家工作人員而共同非法獲取巨額財產(chǎn)時，各行為人在主觀上具有共同的非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)的故意。這表現(xiàn)在認識因素上數(shù)個非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)的行為人彼此都是知道這些來源不明的巨額財產(chǎn)是通過何種途徑得來的，并且也都能知悉本人與他人所非法獲取的巨額財產(chǎn)的數(shù)額是多少；在意識因素上，各行為人具有希望發(fā)生非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)的結(jié)果。第二種情況，當行為人之一為國家工作人員而非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)，而另一行為人為非國家工作人員實施幫助國家工作人員轉(zhuǎn)移、藏匿來源不明的巨額財產(chǎn)時，他們在主觀上也具有共同實施巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪故意。因為在認識因素上，他們均知道對方在干什么，在意志因素上，他們均希望發(fā)生巨額財產(chǎn)來源不明的結(jié)果。2、拒不說明或不能說明巨額財產(chǎn)真實來源的故意第一種情況，各行為人均為國家工作人員而共同非法獲取了來源不明的巨額財產(chǎn)后，各行為人基于共同實施了非法獲取來源不明的巨額財產(chǎn)(事實巴，各行為人對其真實柬源均知悉)，產(chǎn)生拒不說明或不能說明巨額財產(chǎn)真實來源的共同故意，各行為人均希望發(fā)生拒不說明或不能說明巨額財產(chǎn)真實來源的結(jié)果。第二種情況，當行為人之一為國家工作人員而非法獲取了來源不明的巨額財產(chǎn)，而另一行為人為非國家工作人員實施了幫助國家工作人員轉(zhuǎn)移、隱匿來源不明的巨額財產(chǎn)之后，他們彼此拒不說明或不能說明巨額財產(chǎn)的真實來源，也具有共同的犯罪故意。雙方的合意最終使巨額財產(chǎn)的來源處于未知狀態(tài)?？傊?，巨額財產(chǎn)來源不明罪在主觀要件上的共同故意構(gòu)成特點是相互溝通，但又“心照不宣”。不論是共同非法獲取巨額財產(chǎn)的數(shù)個國家工作人員，還是國家工作人員與非國家工作人員分別實施非法獲取巨額財產(chǎn)與幫助轉(zhuǎn)移、藏匿巨額財產(chǎn)之后，他們均對自己的作為與不作為具有共同的明知認識因素與希望發(fā)生“巨額財產(chǎn)來源不明”結(jié)果的意志因素，他們在客觀要件上表現(xiàn)為配合默契，而反映在主觀上則是心領(lǐng)神會、無需語言表達。五、巨額財產(chǎn)來源不明罪的司法認定（一）巨額財產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額標準由于司法機關(guān)首先要證明的是，行為人的財產(chǎn)或者支出明顯超過其合法收入，而且差額巨大，所以確定“差額巨大’?的數(shù)額標準也就至關(guān)重要。1、司法機關(guān)規(guī)定的追訴犯罪的數(shù)額標準1993年10月22日最高人民檢察院頒發(fā)《關(guān)于認真查辦巨額財產(chǎn)來源不明犯罪案件的通知》，確定以5萬元作為該罪的起刑點。1997年3月修定刑法頒布后，最高人民檢察院又于1997年12月31日發(fā)布《關(guān)于檢察機關(guān)直接受理立案偵查案件中若干數(shù)額、數(shù)量標準的規(guī)定(試行)》，將本罪的立案標準由5萬元調(diào)整為10萬元。1999年8月最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》中再次提高本罪的立案數(shù)額，涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的，應予立案。差額達到30萬元是至今確定國家工作人員構(gòu)成本罪的基本依據(jù)和統(tǒng)一標準。2、巨額財產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額計算原則(1)實踐中，一般采用“排除法封(或稱“差減法”)，即差額部分=行為人客觀占有的財產(chǎn)總額+行為人的支出總額一行為人能夠說明來源的財產(chǎn)總額。要注意的是，計算財產(chǎn)或者支出，一般截至立案時的實際財產(chǎn)或支出。游偉主編：《刑法理論與司法問題研究》，法律出版社2001年9月版，第581--582頁。(2)把國家工作人員的個人財產(chǎn)和其家庭成員的財產(chǎn)分開。不過要區(qū)別以家庭成員或其他人名義占有而實際所有人為該國家工作人員的財產(chǎn)。有時，行為人為逃避處罰，將自己的房屋、有價證券、存款等財產(chǎn)記在親屬名下的，或者非法轉(zhuǎn)贈他人，這一部分財產(chǎn)，也要計入該行為人的財產(chǎn)總額中。(3)要確定如何計算支出的標準。有據(jù)可查的以事實為標準，難以查清的活帳，可參照一定范圍內(nèi)城鄉(xiāng)居民日常生活開支的平均水準來予以考慮，具體確定時應本著就高不就低的原則。(4)計算時還要本著實事求是和慎重的原則。在計算收入時，對不明時間的，遵循“就高不就低”原則，即按一定時間內(nèi)的最高價格來認定其價值；在計算不明時間的財產(chǎn)或支出時，遵循“就低不就高一原則，按一定時期內(nèi)的最低價格來認定其價值。也就是對模棱兩可的情況，都采取有利于行為人解釋的原則。徐囝華：《巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明方法》．載《中南政法學院學報》1992年第1期。(5)計算時還應考慮到說明義務的具體承擔。從司法實踐看，有的貪污腐敗分子將其非法獲取的巨額財產(chǎn)，隱瞞其家庭成員，轉(zhuǎn)化為大量的存款或者房產(chǎn)，案發(fā)被查處時其家庭成員對此卻并不知情，我們認為對這一部分來源不明的財產(chǎn)，應由擁有者對此進行說明，而免除家庭其它成員的說明義務。(二)司法實踐中的具體操作1、巨額財產(chǎn)來源不明罪的說明時間刑法第385條雖規(guī)定了“可以責令說明來源”，但卻未規(guī)定“在一定時間內(nèi)說明來源”，司法實踐中，往往會發(fā)生行為人長期拖延，拒不說明，司法為此耗費大量的人力、財力以及時間，因此，規(guī)定行為人在一定期限內(nèi)說明其財產(chǎn)的來源就成為必須和恰當?shù)?。巨額財產(chǎn)來源不明罪必須是行為人在限定時間內(nèi)不能說明巨額財產(chǎn)的來源，司法機關(guān)依法責令其說明巨額財產(chǎn)的來源，應對其設定說明的時間，在這一時限內(nèi)，無論是拒不說明，還是說不明巨額財產(chǎn)的來源，都可視為成立“巨額財產(chǎn)來源不明罪”。宮曉冰：《淺論“不能說明巨額財產(chǎn)來源合法罪”》，載《法學研究》1996年第6期。同時，行為人說明財產(chǎn)來源的時間應限制在1個月之內(nèi)，如果行為人財產(chǎn)數(shù)量較多，情況也比較復雜的，可以限期3個月，但限期最長時間不宜超過3個月劉生榮等著：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學出版社1999年5月版，第268—269頁。；次數(shù)也應以兩次為限?！缎淌略V訟法》第92宮曉冰：《淺論“不能說明巨額財產(chǎn)來源合法罪”》，載《法學研究》1996年第6期。劉生榮等著：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學出版社1999年5月版，第268—269頁。馬倩如：《巨額財產(chǎn)來源不明罪探析》，載楊敦先等編：‘廉政建設與刑法功能'，法律出版社1991年5月版，第185-186頁。2、說明內(nèi)容的認定借貸或保管，即在認定行為人的全部財產(chǎn)時，行為人把其實際所有的財產(chǎn)辯解為向他人借入或替他人保管的情況。這時要確認這一證據(jù)是否真實，首先要盡可能認真調(diào)查并結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)分析判斷行為人有否借他人財物或替他人保管財物的可能性和必要性。其次要求行為人所說的出借人或委托其保管之人提供證據(jù)，如該出借人或委托人能提供真實合法的證據(jù)，即可確認存在借貸關(guān)系或保管關(guān)系：否則結(jié)合其他調(diào)查材料即可認定這些財產(chǎn)為行為人所有。繼承遺產(chǎn)、接受遺贈或饋贈，即往往會有行為人稱其巨額財產(chǎn)來源于遺產(chǎn)、遺贈或饋贈，如去世的親友或海外的親友所贈，而當司法機關(guān)要進一步核查時，行為人又不提供詳細的聯(lián)系方法或申明“失去聯(lián)絡”，使司法機關(guān)難以行動。對這一類情況應視不同情況區(qū)別對待：一、對行為人提出的遺產(chǎn)人、遺贈人或饋贈人去世或在海外及國內(nèi)而失去聯(lián)系的，應當盡可能尋找這些人的近親屬或其他知情者了解情況，以便查明他們生前有無可能遺留或贈送財物。二、對于行為人提出某一部分財產(chǎn)來源于繼承遺產(chǎn)、接受遺贈或饋贈，但又沒有直接證據(jù)能夠證實時，可采用排除法，即首先假設行為人曾經(jīng)有過繼承遺產(chǎn)、接受遺贈或饋贈的情形，然后對各種可能逐一調(diào)查排除，如果各種可能都被排除，即可認定行為人并沒有繼承遺產(chǎn)、接受遺贈或饋贈的情況。鄒日強、壬麗紅：《關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪的探討》，載《寧波大學學報》1994年第l期。3、自首的認定自首是我國刑罰裁量中的一項從寬處罰制度，是量刑的重要情節(jié)。根據(jù)刑法總則第67條的規(guī)定，自首分為“一般自首”和“準自首”。馬克呂主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版，第375頁。一般自首，即“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的”；準自首，即“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的”。有論者認為，本罪只能成立準自首，而不能成立一般自首。理由是，本罪客觀方面的核心就是行為人在被司法機關(guān)責令說明其超過合法收入或支出的巨額財產(chǎn)的來源時不能說明其合法來源，當行為人被司法機關(guān)立案追查以前，他并未構(gòu)成犯罪，根本談不上自首：在司法機關(guān)立案后責令其說明來源時，分為兩種情況：一是行為人說明了合法來源則不構(gòu)成犯罪：二是行為人不能說明則構(gòu)成了本罪，這時行為人己經(jīng)不可能成立自首了。因此，本罪沒有存在一般自首的空間。雪梅、陳世偉：《巨額財產(chǎn)來源不明罪疑點探微》，載《當代法學》2002年第9期，第72頁。我認為，在本罪中既存在一般自首，也存在準自首。本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人持