哈特法律思想中的法官自由裁量權問題,法哲學論文

哈特法律思想中的法官自由裁量權問題,法哲學論文從語言到法律規(guī)則是哈特討論法律問題的基本思路，哈特對法律語詞的分析展示了日常語言分析哲學在法學領域的無限空間。哈特的法官自由裁量權理論正是植根于其對語言、法律概念、法律規(guī)則的研究之中，是其法律理論的重要組成部分。哈特從日常語詞分析入手，討論法律概念的空缺構造，強調法律語詞的意思中心和邊緣地帶，是其推導法官自由裁量權的邏輯前提，也是其法官自由裁量權理論的基本內容。采用一種描繪敘述社會學方式方法討論語詞各種使用背景，實際是在于建構法官詮釋與理解法律的一種方式?？傊逊ü僮杂刹昧繖嗉m纏在語言之中，是哈特法理學及其法官自由裁量權理論一個最為顯著的特征。討論哈特自由裁量權的有關理論，對進一步認識20世紀西方式方法理學重要問題以及對我們國家當前的司法實踐都有著重要意義。本文基本思路是從哈特法律思想的哲學基礎著手，深入分析其邏輯論證經過以及最終結論。從外表看來，哈特直接闡述法官自由裁量權問題的地方不多，但從本質內容來看，法官自由裁量權問題始終是哈特法律思想的基本隱含，是其理論推導的必然。一、從語言到法律:哈特分析法官自由裁量權的基本進路1953年哈特發(fā)表了題為法學中的定義及理論(DefinitionandTheoryinJurisprudence)的就職演講，這標志著日常語言哲學運用到法理學研究中的開場，成為戰(zhàn)后實證主義法學的方式方法論，并導致了一場新的法學運動。1961年，哈特的代表作(法律的概念〕一書出版，該書直接開啟了法律實證主義的現(xiàn)代。他在這本重要著作的序言中，明確交代了他所使用的日常語言哲學的立場和方式方法。他指出:本書研究的中心論題是:假如沒有理解不同陳述之間的某些核心差異不同，就無法理解法律或社會構造形式我把這兩種陳述稱之為內在的陳述和外在的陳述。只要社會規(guī)則得到了遵守，這兩種陳述就存在。當然，僅僅探究語詞的含義也缺乏為訓。對于語詞的區(qū)別及其使用方式方法的探究，離不開社會背景、社會關系的分析。因而正如奧斯丁(J．L．Austin)所言:我們正是通過加深對語詞的認識與理解，來加深對社會現(xiàn)象的理解。［1］序言通過對語詞的深化認識去加深我們對法律現(xiàn)象的理解，成為哈特法學理論的基本思路。(法律的概念〕充滿了對語詞使用的討論。在該書第一章糾纏不休的問題中，哈特具體討論了定義的界定方式方法。顧名思義，定義就是運用獨立的語詞對事物給出語言上的界講。一方面，定義就是關于語詞的正確用法，另一方面，定義所使用的語詞與事物發(fā)生關聯(lián)，正是這些語詞不斷表示出著事物的特征。于是，定義就成了用其他易懂的語詞取代定義該詞的經過，并且在這個經過中，事物的特征不斷得到呈現(xiàn)。哈特以為，法律的詞語并沒有確定的、一成不變的意義，而是依其被使用的環(huán)境、條件和方式的改變而改變。只要弄清這些詞語、概念被使用的環(huán)境和詳細條件和方式，方能確定它們的意義。哈特嚴厲批判了法學中傳統(tǒng)的定義方式方法，指出人們不要抽象地回答什么是法律?什么是法人之類的問題，而應當通過弄清這些概念被使用的背景和條件去闡釋它們［2］13－16。哈特的理論深受語言哲學的影響，他本人是語言哲學中牛津學派核心成員之一。據哈特自個的介紹，二戰(zhàn)后他在牛津教授了7年哲學，而那時正是語言哲學在牛津和劍橋最有影響的時期。自然，他將當時流行于牛津大學哲學系的語言哲學納入他的法學方式方法論中。哈特運用語言哲學來分析法律語詞及其法官自由裁量權存在的理論基礎，是哈特對法理學的重要奉獻。就法官自由裁量權理論哲學根基而言，哈特與維特根斯坦(Wittgenstein)、威斯曼(Weismann)、奧斯丁(J．L．Austin)等語言哲學家的思想一脈相承。維特根斯坦在(邏輯哲學論〕中以為，詞語的功能是指向某物，用作世界上真實事物的真實寫照。一言以蔽之，語言描繪了現(xiàn)實。這種語言指示理論以為每個詞都有一個固定的意義，這種意義和語言互相關聯(lián)，實際上是語言所代表的物體。威斯曼的很多思想源于維特根斯坦中后期的哲學思想，而威斯曼對哈特的理論產生了直接而深入的影響。威斯曼用一種愈加易于理解的形式展現(xiàn)了維特根斯坦的語言哲學，并且對維特根斯坦的很多概念都作了一些本質性拓展。威斯曼和維特根斯坦一樣，不贊成語言的形而上學實在論者的方式方法，但與很多非形而上學實在論方式方法保持一定距離［2］。哈特提出空缺構造這一重要法律概念，就深受威斯曼的影響。在威斯曼那里，空缺構造被用來闡釋可證實理論(verificationtheory)的一個特殊問題。他以為，正是由于空缺構造是經歷體驗性概念，因而，物質對象的陳述不能轉化為感覺材料的陳述。同時，經歷體驗性陳述也就不能被最終證實［3］。固然可證實性是威斯曼分析空缺構造的語境，但是空缺構造這個概念不僅僅僅是可證實性問題。事實上，威斯曼在其著作(語言哲學的原則〕一書中更多的是在哲學上關注陳述的有效性以及規(guī)則不圓滿性。他在闡述空缺構造時講:任何時代的法律需要適應當時具有支配性地位的特征、趨勢、習慣于需求。有人以為法則是一個恒久的、封閉的制度體系，能解決所有能想象得到的問題，事實上這是一個沒有任何根基的烏托邦式的夢幻想象。事實上，每個法則體系都有漏洞。由于語言不會為所有的可能性做出準備，哀嘆語言缺陷只會導致誤導。［4］總體而言，哈特的法理思想與上述哲學思想一脈相承，他們都贊成:概念無法被完全地界定，或全面地限制，或充分地證實。就哈特的法律與語言的關系觀而言，主要具體表現(xiàn)出在下面四個方面:(1)語境原則。(2)多樣性原則。(3)語言的模糊性。(4)語言的施事效用。這四個方面都從不同角度隱射了法官自由權的存在空間。哈特正是以語言哲學為基礎，完成了描繪敘述性的法律概念，最終證成了他的法官自由裁量權理論。這是哈特分析法官自由裁量權的基本進路。二、法官自由裁量權的顯現(xiàn):哈特通過語言分析法律問題的嘗試哈特在(法律的概念〕等著述中列舉了大量的語詞，并且從語言哲學的角度對這些語詞進行了獨到而生動的分析，這些分析顯現(xiàn)著哈特的思維形式以及推理經過，隱含著法官自由裁量的可能性空間。如今此羅列一些他對這些語詞的分析，一是再現(xiàn)哈特的分析法官自由裁量權問題的獨特視角;二是印證筆者的觀點，即法官自由裁量權是哈特法學理論一個暗含和必然的結論。法律規(guī)則的一個重要特點就是它的普遍性，也就是講法律規(guī)則針對的不是某一個人作出個別的指示，而是針對整個社會成員作出一般性的指示;法律規(guī)則所指向的是多類人、多類行為。任何族群的規(guī)則、標準和原則都是抽象的，都是社會控制的主要工具，不可能給任何獨立的個人以特定的指示。法律規(guī)則對社會的控制力取決于一般的普遍的規(guī)則廣泛擴散到個體的人和個別的事之上。這一擴散的經過能夠看成是一個規(guī)則傳遞的經過:規(guī)則的發(fā)出者通過言語或示范性動作把意思傳遞給接收者。這傳遞經過在哈特看來主要有兩種方式:一是制定成文法律。二是法院判例。對于判例能否準確傳遞，哈特深表懷疑。在小孩模擬父親脫帽時，他講，行為必須模擬到什么程度?假如用左手而不是用右手摘帽子，有重大關系嗎?漸漸地摘帽子，還是輕輕地摘帽子?帽子放在座席下面嗎?在教堂里不應該重新戴帽子嗎?以下為小孩自問的一些問題:在哪些方面，我的行為必須和他的行為類似才能成為正確的行為?在理解其父親的示范時，這個小孩注意的是某些方面，而不是所有方面。他這樣行為，是受關于一般性事務的常識、知識、和成年人以為重要的目的的指導，也遭到了他自個對該特殊情況的一般性和與之相對應的行為的評價的指導。大多數(shù)法學家以為立法在傳遞意思的時候是清楚的、可靠的和確定的。哈特則以為，即便使用文字制定的一般性規(guī)則，在特定的詳細的案件中仍然可能忽然發(fā)生不確定的情況。為此，哈特列舉大量類似的例子加以講明。他講，那些看似具有確定意義的成文法規(guī)則，在很多時候卻變得千瘡百孔，形同虛設。法官們在審訊的時候經常會碰到對這些規(guī)則的爭辯，而爭辯的最終結果就是回到規(guī)則用語的本身中去。無論是成文法還是判例法的規(guī)則，它們所包含的答案:都不只一個，法規(guī)的用語通常具有兩可的意義。哈特把這些不確定性歸咎于語言本身所固有的現(xiàn)象，他講:不僅在規(guī)則領域，而在所有經歷體驗領域，普通語言所能提供的指引都有其固有的限度，這是由語言內在本質決定的。［2］124－126法律是由普通語言來表示出的，而一般詞語的使用本身并不是明白無誤的，這些詞語本身也需要解釋，但是語言不能解釋自個本身。這些語言的不確定留給了法官廣泛的自由裁量權空間。通過上述的例證分析之后，哈特馬上從理論上進入到了對法律語言中的空缺構造的精彩討論:任何選擇用來作為行為溝通的工具，無論是判例還是立法，不管他們在大量普通案件中怎樣順利地進行溝通，都會在某些適用的時候出現(xiàn)爭議，將表現(xiàn)出不確定性:它們將具有空缺構造的特征?？杖毙詷嬙焓侨祟愓Z言的普遍特征。在立法中，關于事實問題任何形式的溝通都使用了普通的分類性語言，這就造成了法律邊界的不確定性，這是立法必須付出的代價［2］128。法律的空缺構造是哈特關于法官自由裁量權理論最為突出的奉獻。固然哈特的空缺構造的理論來源于威斯曼等語言哲學家的闡述，但是哈特在空缺構造理論方面作出了一些改善，使得這一理論愈加合適法律分析。主要表如今:第一，在分析方式方法上，哈特采用了比擬保守的態(tài)度。維特根斯坦、威斯曼等哲學家在分析語言空缺性構造時都走向了極端，最后都變成了xuwuzhuyi和極端主義。而哈特采用了一種折衷主義的方式方法，既相信語言的空缺性、模糊性，也相信語言確實定性。第二，哈特在空缺構造理論基礎之上，開拓出了意思中心(coreofmeaning)與邊緣地帶(penumbraarea)等新的理論，進一步豐富了空缺構造理論。總之，哈特對日常語言的分析無不蘊含著法官在裁判案件時享有自由裁量權的空間。他以語言哲學作為其闡述的理論基礎，以法律規(guī)則的構成作為基本法律原理，闡述了法律規(guī)則既有意思中心，又有空缺構造，法律規(guī)則是有限確實定性規(guī)則，法官自由裁量權是在規(guī)則之下的有限的自由裁量。三、語言的錯誤與哈特法官自由裁量權理論的本質關于法官自由裁量權問題的考慮與爭論可謂源遠流長。早在古希臘時期，柏拉圖在(理想國〕中反復強調法治非善，人治唯善，主張實行哲學王之治。柏拉圖提倡人治、反對法治的一個最主要的根據就是診斷出法律本身存在著病根。他以為法律恒求于定一，如同剛愎無知的暴君不允許有任何違背其意志的表示，縱使情勢發(fā)生變更，也不允許采用應急變革措施。法律條文束縛了哲學王的手腳，就像強迫有經歷體驗的醫(yī)生從醫(yī)學教學材料中抄襲處方治理病人一樣。追隨著古希臘哲人的道路，致力于國家治理理論與法律理論的思想家們無不對法官自由裁量權問題進行了一番深入的考慮。在這里背景之下，哈特的法理學基本任務就是論證法律在司法經過中的運用。借助邊沁功利主義原理和日常語言哲學的基本理論，哈特在批判奧斯汀法律實證主義的基礎上，對批判法律實證主義的其他批判者進行了應有的回擊。哈特法官自由裁量權理論的基本思路是:首先，哈特依靠維特根斯坦的語言與規(guī)則概念，提出自個的法官自由裁量權理論，以回擊富勒等人對法律實證主義的批判;其次，為了消除法官自由裁量權本身的缺陷，哈特提出了法律由主要規(guī)則與次要規(guī)則構成的思想?？傮w上而言，哈特的法官自由裁量權理論是在批判法律形式主義與法律現(xiàn)實主義的基礎上構成的。法律形式主義與法律現(xiàn)實主義是19世紀末一直到20世紀主要的法學流派，他們以司法經過為法學理論討論的出發(fā)點，以法官自由裁量權為焦點，對司法性質與法官自由裁量權進行了深切進入而細致的研究。在法官自由裁量權的問題上，法律形式主義與法律現(xiàn)實主義走向了兩個不同的極端。哈特利用語言哲學的基本方式方法，對法律形式主義與法律現(xiàn)實主義進行了猛烈的抨擊。哈特以為，法律形式主義與法理現(xiàn)實主義都在語言上犯下了錯誤，導致了他們的理論與司法現(xiàn)實不相符合。19世紀末法律形式主義開場盛行，法典化的思潮席卷整個歐洲:各國都試圖制訂一部包羅萬象的法典;而法理學家的目的就在于打造完美無缺的法律概念，他們聲稱法官在審訊案件的時候無需求助法律之外的其他規(guī)則或社會資源。法律形式主義的基本主張是:(1)法律是一個由封閉的、意思固定的規(guī)則與原則組成的體系構成，強調法律確實定性與圓滿性;(2)在司法經過中，主張進行嚴格的三段論推理;(3)法官通過邏輯推理尋找在法律中先前已確立的案件判決，無需行使自由裁量權。根據法律形式主義者自個的話講，法律具有確定性、客觀性、統(tǒng)一性、可預見性的特點，司法就是一個機械的操作經過，法官在這里經過沒有任何自由裁量權［5］。法律現(xiàn)實主義是在批判法律形式主義的基礎之上構成的。與法律形式主義完全相反，法律現(xiàn)實主義主張:(1)法律不是一個抽象的、理想的封閉體系，而是為了實現(xiàn)某些社會目的而確立的社會制度，強調法律的非確定性與非圓滿性。(2)在司法經過中，法律邏輯是應該被拋棄的刻板之物;法官不必遵守成規(guī)，能夠憑借自個對案件的直覺判決。(3)法官的個性、社會因素直接影響了案件的判決，法官是法律的宣示者，行使著幾乎無限制的自由裁量權。奧地利大法官葛美林(Gmelin)明確指出:真正的正義不能在冷酷無情的三段論推理中去尋覓，也不能從那些灰塵滿布的所謂的書本上去發(fā)現(xiàn)。他以為，只要把法官的理性與情感、腦與心嚴密結合在一起，用法官個人的正義感軟化冷酷無情的法律邏輯，司法公正才有可能［6］。哈特在很大程度上對法律形式主義采取毫不容忍的態(tài)度，以為法律形式主義在本質上是錯誤的，在實踐上是有害的;但在對待法律現(xiàn)實主義的問題上卻采取了一種同情的態(tài)度，以為現(xiàn)實主義正確地認識到法律推理不能是完全邏輯性的，但是在批判的方式方法上犯下了同樣的錯誤不管是法律形式主義，還是法律現(xiàn)實主義都在語言上犯了錯誤。哈特以為，法律形式主義者的癥結在于對語言的態(tài)度堅信抽象的法律語詞與法律概念在邏輯上是封閉的、無懈可擊的，不存在模糊地帶與開放構造［7］269。形式主義者以為法律概念的邊緣意思產生法律解釋問題是不可想像的，由于在他們看來語詞完全是確定和限制的，只存在意思中心的區(qū)域。法律形式主義者這種理論給司法造成了很大的危害:法律形式主義者在客觀性與邏輯先定性面紗下，唆使立法機關不斷進行立法以及法官造法的勾當。哈特描繪敘述了在法律形式主義理論支配下的法官裁判的經過。哈特以為，法律形式主義者的法官不肯或不能成認由法律語言的開放構造所提供的社會目的、社會價值及其結果的慎重選擇。法律形式主義的法官錯誤的本質是他或她對法律規(guī)則進行一般的分類，法律解釋受制于社會政策、價值和邏輯因果關系［8］。不肯成認法律規(guī)則的開放構造，只考慮怎樣以最好的方式去填補既定的目的與社會價值，這樣，法官就會發(fā)現(xiàn)語詞的意義是先定的，他們的任務是發(fā)現(xiàn)法律。完成了對法律形式主義的批判之后，哈特馬上轉入到了對法律現(xiàn)實主義的批判。法律現(xiàn)實主義者一個重要的論斷就是:法律只不過是對法官將做什么的預測罷了。法律現(xiàn)實主義者高舉法律的生命在于經歷體驗，不在于邏輯的旗幟，在對法律規(guī)則的懷疑與咒罵聲中，四處鼓勵法官造法。在自由裁量權方面，哈特在很多場合是與法律現(xiàn)實主義者站在一起的。但是面對法律現(xiàn)實主義者的張狂，哈特鞭辟入里地指出了法律現(xiàn)實主義的錯誤所在。哈特以為，法律現(xiàn)實主義在對法律形式主義的批判方式方法上是根本錯誤的。法律現(xiàn)實主義者錯誤地拋棄了邏輯論證和理性推理，以為邏輯與案件判決是不相關的，有時甚至阻礙了案件的公正判決。這樣，他們在毫無根據的情況下夸張了法官的直覺，混擾了人們的視線。哈特以為，法律形式主義在理論上錯誤的根本源頭不是邏輯而是語言［8］64。邏輯就其本身而言不存在什么錯誤與正確可言。邏輯僅僅在假設的情況下告知你:假設你給某個語詞一個解釋，然后一個確定的結論就出來了。邏輯對如何給事物的細節(jié)進行分類時保持沉默，而這正是司法的核心問題［8］67。外表看來，法律形式主義強調邏輯，事實上，法律形式主義卻忽視了邏輯。哈特以為，法律形式主義把邏輯的重要性是擺在第二位的，由于他們假定的前提是所有的法律概念都是圓滿的，每個法律制度是一個無所不在的嚴密體系，根據一系列基本的法律規(guī)范與復雜推理，所有法律意義或解釋都能確定［7］289。因而，法律形式主義的前提性錯誤就是對語言本身的認識，而不是法律現(xiàn)實主義所以為的那樣是邏輯。與法律形式主義一樣，法律現(xiàn)實主義的錯誤根本源頭也在于對語言的理解上。法律現(xiàn)實主義把法律中的語詞看成是一個毫無意義的空洞物，只要在法官的判詞中才具有意義。法律現(xiàn)實主義者同樣沒有看到法律的空缺構造與意思中心。這樣，哈特就完成了對法律現(xiàn)實主義的批判。從上述闡述能夠看出，哈特借助法律的空缺構造理論，對法律形式主義和法律現(xiàn)實主義發(fā)起了猛烈的攻擊。哈特以為，由于任何法律都有一個意思中心，又有其空缺構造規(guī)則懷疑主義正確地注意到了規(guī)則的空缺構造，卻忽略了規(guī)則的意思中心，結果能否認了法律規(guī)則的存在，走向了法律規(guī)則的神話，因而，法官的自由裁量變成了任意裁量，無限制地擴大了法官自由裁量權。而形式主義懷疑論則僅僅注意到了規(guī)則的意思中心，卻忽略了規(guī)則的空缺構造，結果是凝固了法律規(guī)則的意義，走向了法律的概念天國，因而，法官只不過是機械的操作手，毫無自由裁量權可言。從本質上來看，哈特自由裁量權理論就是語言:從語言出發(fā)，確立法律規(guī)則;在法律規(guī)則之中，發(fā)現(xiàn)法律的不確定性;在法律的不確定性之中，找到法官自由裁量權。法律形式主義試圖在法律邏輯中尋找法官自由裁量權的答案:，結果是一無所獲;而法律現(xiàn)實主義試圖在法官直覺中尋找答案:，結果遍地都是;只要哈特在語言中尋找答案:法律的不確定性以及由此帶來的法官自由裁量權都是語言的錯誤造成的。邏輯本身并沒有什么錯誤;直覺則完全脫離了事實的羈絆。只要語言，才是法官自由裁量權存的真正根基。語言的空缺構造以及由此產生的不確定性為法律的空缺構造以及不確定性埋下了禍根。哈特的法官自由裁量權理論是深入而獨特的。有些學者以為他在法官自由裁量權方面采取了一種折衷的方式方法。事實上，無論對法律形式主義，還是法律現(xiàn)實主義，哈特都采取了一種毫無妥協(xié)的態(tài)度。他的理論是在一種嚴格的邏輯論證的情況下得出的。哈特是用語言的世界徹底包圍了法律的帝國，固然后人對他的法律空缺構造及法官自由裁量權理論提出了尖刻的批判，但是由于哈特的出現(xiàn)，法學出現(xiàn)了語言的轉向，人們在擁護或批判的時候，不得不走向語言的世界。哈特的法官自由裁量權理論對后來法理學發(fā)展產生了深遠影響。很多法理學家，其代表人物有德沃金(Dworkin)、富勒(Fuller)、萊昂斯(Lyons)、拉茲(Ｒaz)等知名學者，針對哈特提出的法律空缺構造及其法官自由裁量權理論分別從不同的角度對哈特的理論提出了挑戰(zhàn)，構成了各自的法理學研究理論。富勒以為，第一，法官通常需要解釋的是法律的整個條款，而不是幾個語詞;第二，法律規(guī)則中語詞的中心意思來自對立法時立法者的意圖的考量［9］。富勒的批評實際上并沒有擊中哈特的要害。富勒過分強調了意義與理解中語境的重要性，但是有些語詞在脫離語境的情況下，也存在著意思中心。萊昂斯對法律與日常語言之間作了一番類比后，以為即便法律存在著不可簡化的空缺構造