中國婚姻法的完善與發(fā)展

中國婚姻法的完善與發(fā)展婚姻家庭法需要完善與發(fā)展，這已是法學界多年的呼聲，并且已經(jīng)提出不少具體建議。探求這種呼聲的起因，關(guān)鍵在于我國十幾年來政治、經(jīng)濟、科學技術(shù)、倫理道德、婦女地位、生活方式以及家庭結(jié)構(gòu)等各方面發(fā)生巨大變化所致。改革開放、一國兩制構(gòu)想的提出和實踐又加速了理論和實踐上要求完善的進程和緊迫感。八屆全國人大常委會第16次會議決定修改《婚姻法》，由民政部牽頭的修改工作正快速進展。本文提出如下建議，以供立法修改之參考。一、應(yīng)改“婚姻法”為“婚姻家庭法”現(xiàn)行婚姻法是“名實不符”的。婚姻法的名稱表明該法應(yīng)是規(guī)范婚姻之締結(jié)與解除及其伴生的法律后果的法律。而實際上不僅法律條文本身超越此名稱應(yīng)具內(nèi)涵，而且解釋上、運用上均人為在擴張這種內(nèi)涵。如婚姻法第一條規(guī)定“本法是婚姻家庭關(guān)系的基本準則”。于是人們便從這一擴張的定義去理解《婚姻法》，認為中國婚姻法是確認和調(diào)整婚姻關(guān)系、家庭關(guān)系的法律規(guī)范之總和?？梢?，現(xiàn)行婚姻法之名稱與內(nèi)容剝離，內(nèi)容大于名稱，表明立法技術(shù)上的不完備或認識上的偏差或錯覺?；橐龇ㄖQ改為婚姻家庭法，以糾正這種名不符實之現(xiàn)狀，也是符合中國婚姻家庭關(guān)系之現(xiàn)狀發(fā)展要求的?；橐龇ㄓ惺謴姷脑瓌t性和概括性，此雖是一個特點，但它只是歷史發(fā)展進程中的一個記錄，是客觀反映。195年0婚姻法之任務(wù)主要在于推翻封建的婚姻家庭制度，確立一夫一妻、男女平等、婚姻自由等原則。而198年0婚姻法基本上是繼承了195年0婚姻法所確定之原則，由于當時社會經(jīng)濟的發(fā)展沒有在婚姻家庭領(lǐng)域發(fā)生像今天這樣大的變化，所以法的內(nèi)容仍然原則有余，豐富不足。近十幾年改革開放，使婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)許多新問題和新情況，尤其是婚姻的規(guī)定、家庭的功能、夫妻財產(chǎn)之共有和獨有、獨生子女的保護、老人的贍養(yǎng)等問題使婚姻法原有條文已不堪負擔，急需補充規(guī)范，而其中需補充之內(nèi)容更多地屬于家庭關(guān)系，所以，原婚姻法名稱必須擴大為婚姻家庭法。從立法與國際接軌的要求看，婚姻法名稱也宜改為婚姻家庭法。大陸法系國家一般均將調(diào)整婚姻家庭關(guān)系之法律命名為“親屬法”或“家庭法”，而英美法系國家之成文法名稱一般也是結(jié)婚法、離婚法、家庭法，分得很細，也沒有以婚姻法為名而婚姻家庭關(guān)系為內(nèi)容的。澳門、臺灣也均在“民法典”中專章或?qū)ＦO(shè)親屬法、家庭法。綜上所述，婚姻法之名宜改為婚姻家庭法，以求名符其實，以求規(guī)范內(nèi)容擴大之需要，以求與國際立法合理接軌。二、完善結(jié)婚制度結(jié)婚制度主要包括結(jié)婚成立條件以及無效婚、可撤銷婚制度，還涉及婚約問題。1結(jié)婚.實質(zhì)要件不僅應(yīng)補充，而且要有審查保證。結(jié)婚實質(zhì)要件之規(guī)定基本上是完整的，最主要的一些方面均有規(guī)定或涉及，如年齡、雙方自愿、無禁婚親屬關(guān)系、無禁婚疾病等。但對結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定也有完善工作可做，如禁婚疾病的范圍似可更詳盡些，實踐中根據(jù)衛(wèi)生部門設(shè)立的禁婚、暫緩結(jié)婚、可結(jié)婚但禁止生育等做法均可在總結(jié)經(jīng)驗后上升為立法條文，以使公民知曉。又如對“三代”的概念應(yīng)有立法解釋，包括親系、親等的概念和計算方法。實踐中根據(jù)傳統(tǒng)直系姻親不通婚，此點似也宜為立法規(guī)定。對結(jié)婚實質(zhì)要件規(guī)定再完備，若審查當事人在是否具備這些要件上掌握不嚴，則是空設(shè)條文。如“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”，如何審查完全自愿，應(yīng)有法定程序。臺、港、澳之婚姻制度中均規(guī)定有審查程序，如當事人自愿申請、面對登記官之當面陳述、婚禮上之合意宣告、證婚人之證明均是具有審查雙方完全自愿之意義的法定程序行為，對保證結(jié)婚合意的條件落實有重要意義。澳門規(guī)定未進行合意宣告之婚姻是無效婚姻，可見其重視程度。我國內(nèi)地似也可設(shè)立雙方當事人之合意宣告制度，時間應(yīng)在登記時，地點應(yīng)在登記機構(gòu)，并由二名登記官主持宣告儀式，還可邀請任何人包括另一位登記官作合意宣告之證人，宣告過程應(yīng)有記錄和簽名。結(jié)2婚.形式要件之登記程序應(yīng)上升為法律。我國有詳細的婚姻登記管理條例，作為結(jié)婚成立之形式條件，這樣主要的制度應(yīng)上升為婚姻家庭法之地位，也便于法律宣傳和執(zhí)行。鑒于涉海外、涉境外、涉特別行政區(qū)之婚姻日漸增多，有關(guān)結(jié)婚登記程序之特別規(guī)定也應(yīng)詳細規(guī)定。如香港特別行政區(qū)婚姻條例規(guī)定年滿16周歲征得父母同意下可結(jié)婚，若實行登記屬地原則，則在內(nèi)地不可登記結(jié)婚，若實行屬人原則，依當事人戶籍地結(jié)婚條件為依據(jù)，則又可在內(nèi)地登記結(jié)婚。所以，新婚姻法亟需對涉港婚姻登記問題作出明文規(guī)定。筆者認為，無論結(jié)婚實質(zhì)條件還是形式條件之依據(jù)均應(yīng)以結(jié)婚登記地法律為準，實行屬地原則。只有這樣，才便于管理，當事人也有選擇登記之自由。建3.立無效婚制度，嚴格結(jié)婚條件。我國在婚姻登記管理條例中設(shè)有無效婚之內(nèi)容，但在婚姻法中沒有規(guī)定。世界婚姻法理論中均有嚴格完備之無效婚、可撤銷婚之制度，對形成原因，無效和可撤銷后果、無效或可撤銷之訴權(quán)人及訴訟權(quán)限均規(guī)范嚴明。無效婚、可撤銷婚之制度的建立在于懲處違反成立之條件的婚姻，保證結(jié)婚行為的嚴肅性。無論從制度本身的完善來說，還是從與國際立法接軌來說，我國均有建立無效婚之制度的必要。建立無效婚制度必須確立一些原則，如嚴守結(jié)婚條件之原則、穩(wěn)定家庭關(guān)系之原則，保護非婚生子女之原則、妥善處理無效婚財產(chǎn)關(guān)系之原則、原則性與靈活性相結(jié)合之原則等。在以往，包辦婚、賣買婚，近親屬，低齡婚、事實婚、重婚為非法婚之主要形式，而現(xiàn)在，偏僻農(nóng)村地區(qū)仍有買賣婚、包辦婚之現(xiàn)象，在城市非法婚則更多地表現(xiàn)為事實婚以及多個事實婚或非法同居等形式?；橐黾彝シ☉?yīng)對事實婚問題有明確的態(tài)度和處理方法。婚姻家庭法還應(yīng)有立法超前意識，對經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)已司空見慣的包養(yǎng)妾問題有所規(guī)范。在中國是否要同時設(shè)無效婚和可撤銷婚？筆者認為單設(shè)無效婚足矣。筆者認為，可撤銷婚之法律后果等于離婚，這是不科學的，是不足以保護結(jié)婚成立法定條件的，而且可撤銷婚之效力自撤銷之日起婚煙撤銷，其實是對一個尚未發(fā)生而可能發(fā)生的婚姻關(guān)系的認定。從操作上看，完全可將無效婚可撤銷之原因、訴權(quán)、訴權(quán)期限合并于無效婚之下?？梢允牵悍策`反結(jié)婚之成立實質(zhì)條件、形式條件的婚姻關(guān)系一律自然自始無效，若當事人及利害關(guān)系人有爭議可經(jīng)婚姻登記管理機關(guān)確認，也可直接訴訟提請法院確認。對婚姻登記管理機關(guān)確定不服，可在一定期限內(nèi)向法院提起確認訴訟。對已登記之低齡婚、疾病婚，可設(shè)補救措施，即在訴訟時若其無效原因已消失，可給予經(jīng)濟處罰而確認婚姻自無效原因消失日起有效。對于已登記之包辦婚、買賣婚，可設(shè)訴權(quán)限制，即當事人應(yīng)自知悉包辦、買賣婚性質(zhì)時一年內(nèi)行使訴權(quán)或在訴權(quán)行使障礙消除后一年內(nèi)行使訴權(quán)。對于未履行登記之事實婚應(yīng)宣告無效，作出一定處罰，并令補辦登記?；橐鰺o效是婚姻不產(chǎn)生有效之結(jié)果，如夫妻間不存在夫妻共有財產(chǎn)，不發(fā)生夫妻扶養(yǎng)關(guān)系和繼承關(guān)系，不在男女雙方間產(chǎn)生姻親關(guān)系等等，但其非婚生子女不受婚姻無效影響，享有婚生子女同等權(quán)利?；橐黾彝シ▽橐鰺o效的概念、原因、訴權(quán)、訴權(quán)期限、后果、補救措施等應(yīng)作出明示規(guī)定。特別是對無效婚產(chǎn)生之財產(chǎn)糾紛應(yīng)如何處理應(yīng)有明示，如個人之無效婚前或無效婚期間之財產(chǎn)歸個人所有，無效婚期間共有財產(chǎn)非平均分配，而按一般共有關(guān)系分配，無效婚期間開支的負擔分配、無效婚期間雙方贈與、無效婚期間對外債務(wù)等問題均應(yīng)有明示規(guī)定。在處理無效婚財產(chǎn)糾紛時應(yīng)力主雙方當事人自我約定解除方案，爭取調(diào)解處理。不4保護婚約并不等于應(yīng)放棄規(guī)范婚約關(guān)系。我國婚姻法中對婚約未作規(guī)定，但195年06月26日中央人民政府法制委員會《有關(guān)婚姻法施行的若干問題及解答》以及195年33月19日該會發(fā)布的《有關(guān)婚姻問題解答》對婚約問題表明以下幾點態(tài)度：1訂.婚不是結(jié)婚必經(jīng)過程或必要手續(xù)。2對.婚約不提倡也不禁止，男女自愿訂婚聽便。3.反對包辦、強迫訂婚。4.一方自愿取消訂婚，須通知另一方。目前在城市一般無正式的婚約形式，在農(nóng)村仍存在婚約現(xiàn)象。但隨涉港、涉臺、涉外婚姻的增多，城市也正出現(xiàn)婚約現(xiàn)象。筆者認為，婚約是一種社會現(xiàn)象，肯定或否定它都不影響它在那兒存在，這種社會現(xiàn)象所形成的社會關(guān)系一旦發(fā)生糾紛，法律不可能熟視無睹，否則會引發(fā)更大社會矛盾。如婚約解除后的財產(chǎn)糾紛如何處理，涉港澳臺婚約中更有必要規(guī)范婚約財產(chǎn)關(guān)系?；榧s不受法律保護，僅是在這樣的意義上理解，即婚約的訂立并不必然產(chǎn)生結(jié)婚后果，法律不予以保證這種必然關(guān)聯(lián)。婚約不受法律保護，不等于法律不表態(tài)，放棄規(guī)范婚約關(guān)系。正如無效婚那樣，法律視無效婚關(guān)系為無效，不予保護，但不等于不規(guī)范無效婚的原因、無效力、無效后果等等。我國立法不規(guī)定婚約訂立條件和解除條件，因為我國不提倡婚約，但應(yīng)規(guī)定婚約效力，即婚約不得強制履行，還應(yīng)規(guī)定如何處理婚約產(chǎn)生的財產(chǎn)返還糾紛，因不提倡婚約，所以在婚約財產(chǎn)糾紛中亦不宜規(guī)定財產(chǎn)賠償。三、補充夫妻同居義務(wù)，充實夫妻財產(chǎn)制度夫妻關(guān)系中同居義務(wù)應(yīng)是最基本的義務(wù)，為各國婚姻家庭法所認同，而婚姻法中未作規(guī)定，實有補充必要。因為，同居乃結(jié)婚成立的必然權(quán)利和義務(wù)，是人類男女結(jié)合的生理和社會需求。各國包括我國均將分居一定期間作為判決離婚之理由，也證明只有將同居作為夫妻義務(wù)才能使分居成為違背這種義務(wù)的表現(xiàn)，而導致夫妻關(guān)系解除。不設(shè)同居義務(wù)，卻設(shè)分居后果，是權(quán)利義務(wù)不平衡的立法缺陷。我國沒有設(shè)立夫妻關(guān)系變更制度。而國外、境外大多有分居或分產(chǎn)分居的夫妻關(guān)系變更制度。從冷靜處理夫妻關(guān)系感情危機來說，分居制度創(chuàng)設(shè)一個緩沖余地，對降低離婚率有一定益處。而且法律規(guī)范分居時期夫妻的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對于預防和減輕分居期因夫妻不和而影響子女的問題有作用，往往夫妻爭吵會忽視子女照顧甚至以子女作為向?qū)Ψ綀髲托购薜膶ο?。分居后既可能重歸于好也可能徹底破裂，也會出現(xiàn)分居期間一方死亡。為尊重當事人意愿，當夫妻財產(chǎn)進行分配時，應(yīng)考慮分居的事實，將夫妻共同財產(chǎn)的終止期限定于分居時而不是婚姻解除時或死亡時。特別是分居期間夫妻接受贈予、接受遺產(chǎn)、對第三人債權(quán)債務(wù)等關(guān)系也應(yīng)不同于同居期間之權(quán)利義務(wù)。當然分居制度的建立必須提供一個物質(zhì)基礎(chǔ)即住房問題，實踐中尚有困難。至少從分居的益處出發(fā)，可首先設(shè)置這樣一些規(guī)定，如一方正式提出離婚請求時，表明該方不再履行夫妻同居義務(wù)，對方不得以暴力脅迫手段強迫同居；一方正式提出離婚請求時，法院應(yīng)對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)關(guān)系有一個臨時裁決，以保障訴訟期間臨時的雙方關(guān)系，但這個臨時裁決不能影響或決定案件最終判決。夫妻關(guān)系中夫妻財產(chǎn)關(guān)系是一個重點，婚姻法對夫妻財產(chǎn)之規(guī)定僅有第13條、第31條、第32條之內(nèi)容，從理論分類上說屬實行婚后所得共有制和約定分別財產(chǎn)制?；橐鏊霉灿兄茖Ω母镩_放前的中國來說是合乎國情的，因為人們并不富裕，勞動所得除供家庭人口生活消費外，所剩無幾，所以，大多數(shù)人沒有清晰的財產(chǎn)意識，沒有個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)的區(qū)分意識，也沒有夫妻財產(chǎn)與子女財產(chǎn)的區(qū)分意識，甚至夫妻財產(chǎn)分別所有被視為夫妻感情有破裂的征兆。改革開放以后，農(nóng)村首先實行聯(lián)產(chǎn)承包責任制，繼而城市出現(xiàn)承包、租賃制度，個人承包、家庭承包、合伙、個體工商戶、私營企業(yè)等各種經(jīng)濟成份出現(xiàn)，家庭已不再僅是人類衍續(xù)生命的組織，還是社會的經(jīng)濟主體之一，家庭財產(chǎn)豐富有余，夫妻個人經(jīng)濟地位、經(jīng)濟能力、經(jīng)濟收入、經(jīng)濟意識均有上下之差，子女通過接受贈予、接受遺贈、通過知識產(chǎn)權(quán)獲取報酬已明顯增多。社會存在決定社會意識，夫妻之間要求分別財產(chǎn)或設(shè)立更詳細所得共有制的意識日益膨脹，其目的在于保證個人更自由地從事經(jīng)濟活動而不受配偶的干預，也在于個人欲求財產(chǎn)的無風險而不愿配偶進行風險性財產(chǎn)投資，還在于劃分家庭債務(wù)與個人債務(wù)的連帶責任和個人責任需要等等。分別財產(chǎn)制雖有明文規(guī)定但操作無規(guī)范，分別財產(chǎn)制以約定為前提，而如何約定，約定形式均無規(guī)范，使公民享有的分別財產(chǎn)權(quán)利沒有保障。中國的風俗習慣以及新婚時人們普遍缺乏冷靜或理性，誤以為感情或婚姻的結(jié)合必然引起財產(chǎn)的結(jié)合“共有”，財產(chǎn)不共有則難以想象感情會和好。而法律的責任不僅在于反映一種關(guān)系，還在于引導人們?nèi)ソ⒛撤N科學的、理性的秩序，我國法律在充實現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制方面，應(yīng)詳細規(guī)范分別財產(chǎn)制，對夫妻間分別財產(chǎn)制的設(shè)立形式、程序、更改程序、內(nèi)容或限制應(yīng)明示。例如可以規(guī)定在夫妻進行結(jié)婚登記時，同時填具婚前財產(chǎn)申報表和婚后財產(chǎn)制申報表?；榍柏敭a(chǎn)申報表以防日后婚變作財產(chǎn)分割依據(jù)?；楹筘敭a(chǎn)制申報表應(yīng)列明夫妻約定采取何種財產(chǎn)制，是約定的，則須附有約定協(xié)議書，是法定的則須雙方簽名認可。約定財產(chǎn)制，一種是任意約定，如澳門、香港的約定財產(chǎn)制，但大陸如果任意約定，應(yīng)經(jīng)登記部門審查，對其中不利保護子女的條款、不利保護婦女的條款、不符合社會道德要求的條款、不利家庭安定和個人自由權(quán)利的條款應(yīng)予干涉。大陸亦可實行選擇約定財產(chǎn)制，如臺灣那樣，即法律設(shè)定幾種財產(chǎn)制形式，由當事人在其中選擇約定，這種方法便于登記管理，也便于日后糾紛的處理。大陸還可實行選擇約定與任意約定結(jié)合制，即當事人可以選擇約定為主，在選擇后，可對所選擇的財產(chǎn)制作相應(yīng)個別修改。在雙方當事人沒有選擇或約定時，則適用法定夫妻財產(chǎn)制。我國目前夫妻共有制難以成為具有普遍接受認同感的夫妻財產(chǎn)制。我國夫妻財產(chǎn)制從婚姻法規(guī)定看有類似婚后所得共有制，但與臺灣、澳門地區(qū)的婚后所得共有制比較又不盡相似，尤其是它不分無償所得與有償所得，將個人接受的遺產(chǎn)與贈予也歸入夫妻共同財產(chǎn)，特別是嚴重妨礙了贈與人或遺贈人的意志表示，干涉了他們的遺贈或贈與的自由行為。最高人民法院在司法文件中規(guī)定夫妻婚前之不動產(chǎn)經(jīng)過八年成為夫妻共同財產(chǎn)，夫妻婚前之動產(chǎn)經(jīng)過婚后四年成為夫妻共同財產(chǎn)，雖在情理上有一定道理，但進一步證明大陸的夫妻財產(chǎn)制不是婚后所得共有制，婚后所得共有制將婚前財產(chǎn)視為夫妻個人財產(chǎn)而不論結(jié)婚有多少年之久?？傊?，筆者認為，夫妻財產(chǎn)制應(yīng)重新詳細設(shè)定，將現(xiàn)有法律和司法文件中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定以及實踐中的經(jīng)驗進行總結(jié)與重新規(guī)范，可設(shè)置幾種夫妻財產(chǎn)制，如一般共有制和婚后所得共有制、聯(lián)合財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制等等，也可根據(jù)中國國情創(chuàng)設(shè)新的財產(chǎn)制，主要是必須周全考慮夫妻個人利益、家庭共有利益、子女利益，考慮家庭在社會經(jīng)濟活動中的地位和作用，考慮夫妻財產(chǎn)的合理設(shè)制對推動社會經(jīng)濟發(fā)展的作用等等，還必須考慮對第三人經(jīng)濟利益的保護。并且，建議不設(shè)法定財產(chǎn)制，由當事人在婚姻登記時作出財產(chǎn)制選擇，選擇結(jié)果應(yīng)有正式法律文本交當事人，以便第三人與婚姻當事人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系時作了解依據(jù)。如果婚姻當事人欲變更登記之財產(chǎn)制，也必須向婚姻登記部門進行變更登記，登記機關(guān)收回舊的登記證書，頒發(fā)新的登記證書。為防止利用婚姻關(guān)系蓄意侵吞對方財產(chǎn)的行為，對60歲以上老年人之婚姻，強制適用分別財產(chǎn)制。四、改革離婚制度，保障離婚自由離婚制度主要涉及離婚理由、離婚程序、子女撫養(yǎng)監(jiān)護權(quán)、財產(chǎn)分割、夫妻間經(jīng)濟幫助。離1.婚理由應(yīng)當與無效婚理由區(qū)分?；橐龇ㄒ?guī)定一方要求離婚時，如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚?？梢姟案星榇_已破裂調(diào)解無效”是判決離婚的理由。該理由應(yīng)該說隱含著這樣一個前提，即原來雙方是具有感情的。如果原本沒有感情，又何來破裂？但是最高人民法院在如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見中提出14條情形，其中有不少情形是婚前事實而不是婚后事實，將不少引起無效婚之理由歸入離婚理由，如“一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷及其它原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的”，“婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈的”，“一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的”，“包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚”的。離婚首先應(yīng)確認婚姻合法存在，婚姻不是合法存在就不應(yīng)發(fā)生離婚后果，而是確認婚姻無效或撤銷。無效婚姻或可撤銷婚姻之原因與離婚原因之區(qū)別在于，前者原因發(fā)生在結(jié)婚成立前，后者原因發(fā)生在結(jié)婚成立以后。由以上問題推及最高人民法院提出的一個判斷原則，即最高人民法院提出“判斷夫妻感情是否確已破裂，應(yīng)當從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無和好的可能等方面綜合分析”，筆者認為，這個綜合分析的方方面面不應(yīng)成為判斷夫妻感情是否確已破裂的依據(jù)，而僅是人民法院進行離婚案調(diào)解的依據(jù)，調(diào)解和好或調(diào)解離婚均可從這些方面著手，而“夫妻感情確已破裂”與“婚姻基礎(chǔ)”、“有無和好可能”均不是同一時間狀態(tài)下的事實?？傊?，離婚理由應(yīng)是現(xiàn)狀的?；榍皼]有感情就不發(fā)生感情破裂，有無和好可能是破裂現(xiàn)實下的預測。離婚理由宜與無效婚理由以及調(diào)解理由區(qū)分開來。2.離婚理由原則化與細列化的矛盾和出路。夫妻感情確已破裂是原則化的離婚理由，如何證明？從司法看，有更詳細之羅列事實，法院或當事人依據(jù)事實證明感情破裂。能證明感情破裂之事實很多，如通奸、家屬間虐待、分居、重婚、一方嚴重傷害另一方感情、犯罪、有惡習、毆打、誣告、惡疾等等。實踐中已有意向表明，離婚理由阻礙了人們離婚的自由，進一步傷害配偶間感情。最大的問題是離婚很困難，不少離婚申請者找不出類似通奸、重婚的離婚事實，而感情受傷之理由又難以說清，其中有隱私問題、有認識分歧問題、有性格問題等等，于是，法律一定要當事人說出離婚理由，“逼”使當事人挖掘陳舊往事、重撕雙方面子、夸大種種感情糾紛，使當事人之間進一步感情受傷。離婚的困難使一些人士徒生畏懼，生怕逃不出“圍城”，又助長了結(jié)婚不履行登記手續(xù)之風。離婚理由的原則化與細化已形成矛盾，太原則會造成一些人輕率離婚，或利用離婚自由而達不良目的，太細化又阻礙離婚自由，使離婚過程本身痛苦異常，當事人之間“互揭傷疤”。如何解決這種矛盾？筆者大膽提出以下建議：當雙方同意離婚，不再要求陳述離婚理由。有時雙方當事人是在子女撫養(yǎng)問題、住房問題、財產(chǎn)分割上不能協(xié)商一致而導致不能協(xié)議離婚，雙方并非就解除夫妻關(guān)系不同意。在這種情況下，一方訴求離婚，訴狀中不宜要求陳述離婚理由，只表達請頒發(fā)離婚判決書訴求即可。開庭審理中，若被告同意與原告解除婚姻關(guān)系，則只審理子女撫養(yǎng)等問題，待子女問題審理清楚，與離婚判決一起判。若被告不同意離婚，則需原告提出離婚理由。離婚理由應(yīng)當具有法律性有效證據(jù)，如重婚行為應(yīng)有重婚罪之判決或有關(guān)部門處理結(jié)果證明；有其他犯罪行為或嚴重違法行為，應(yīng)有有罪判決書或司法機關(guān)行政、民事處罰書；通奸行為應(yīng)有當事人證明或有關(guān)單位證詞。以上這些比較嚴重傷害夫妻感情的離婚理由，在訴訟中提出，因有法律上的證據(jù)（證明）所以不致引起困難，也是無爭議之事實，不致加深感情裂痕。離婚理由除能以法律性證據(jù)證明一部分，其余均屬“清官難斷家務(wù)事”之范疇，當事人之間互揭對方隱私、短處、傷疤，法官則根據(jù)自己閱歷和好惡評判是非。筆者認為，這一類理由即沒有法律性證據(jù)的理由，不宜成為離婚理由，不主張當事人之間互揭短處。沒有重婚、通奸、犯罪、嚴重違法行為之離婚理由時，當事人欲請求離婚判決可改為請求分居，并主張分居不以有理由而成立，分居半年或一年，可轉(zhuǎn)為離婚。分居時夫妻除解除同居義務(wù)外，仍須遵守其他夫妻間的義務(wù)，并不得在分居期間與第三人同居，以達到真正夫妻冷靜處理相互矛盾，自我考察感情是否已破裂。分居后又同居，則分居期間重新計算。堅3.持協(xié)議離婚特色，保護訴訟離婚當事人隱私權(quán)。協(xié)議離婚是中國大陸離婚程序之一個特色。澳門、香港沒有不經(jīng)司法程序的離婚，即使雙方同意離婚也須經(jīng)司法準予。臺灣有兩愿離婚制，類似大陸協(xié)議離婚，不同點在于臺灣兩愿離婚要有兩名證人。外界均稱贊我國協(xié)議離婚制對保障離婚自由有進步作用。大陸協(xié)議離婚的特色應(yīng)予堅持。但在訴訟離婚中，其程序強調(diào)必經(jīng)調(diào)解，此也是離婚案特點所決定，如香港也有調(diào)解規(guī)定。只是調(diào)解應(yīng)由哪些方面的人參加？我國實踐中多由法院邀請當事人單位派有關(guān)負責人參加，一般亦會派出工會或婦聯(lián)代表參加，其目的在于一是協(xié)助法院做當事人和好工作，二是協(xié)助當事人解決子女撫養(yǎng)權(quán)、撫養(yǎng)費問題，更多的則是協(xié)助當事人解決婚居住房歸屬問題。一般來說，當事人并不一定愿意工作單位了解離婚細節(jié)，尤其是過錯方更需要保護自己名譽，邀請當事人單位協(xié)助法院做調(diào)解工作和離婚善后工作固然有作用，但有傷害當事人隱私權(quán)一面，亦有對當事人離婚自由設(shè)置心理障礙的弊端。這種非法定的運作方法，似可改善或取消。確4立.離婚時財產(chǎn)分割原則?；橐龇ㄒ?guī)定離婚時對夫妻共同財產(chǎn)分割由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決。以上立法表明的兩條原則是協(xié)議為先原則和照顧女方及子女權(quán)益原則。最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見，提出了各種具體情況下的分割辦法，其中也涉及一些原則，如：夫妻共同財產(chǎn)原則上均等分割；分割財產(chǎn)時注意有利生產(chǎn)方便生活原則，照顧撫養(yǎng)子女方和無過錯方原則等等。筆者認為，分割財產(chǎn)原則均應(yīng)上升為法律規(guī)范，而不能僅停留在司法意見中。分割財產(chǎn)原則不同于分割共同財產(chǎn)原則，前者范圍更大。隨著大陸今后夫妻財產(chǎn)制的種類擴大，首先確立的應(yīng)是“依據(jù)登記之夫妻財產(chǎn)制為標準分割夫妻財產(chǎn)原則”，這樣就首先將夫妻個產(chǎn)和夫妻共產(chǎn)劃分開來了。其次，才是對夫妻共同財產(chǎn)的分割原則，當然亦會首推“夫妻協(xié)議分割原則”，在協(xié)議不成時，應(yīng)推出“夫妻共同財產(chǎn)均等分割為主原則”，最后才是對均等分割原則的“補充或例外原則”。一般包括照顧女方及子女原則、照顧無過錯方原則、有利生產(chǎn)方便生活原則等等。在分割財產(chǎn)制度上應(yīng)考慮這樣兩個問題：其一，能否打破婚前協(xié)議約定之夫妻財產(chǎn)制？其二，婚姻過錯方有無賠償責任？例如婚前協(xié)議約定夫妻雙方取一般共有財產(chǎn)制，在夫妻雙方婚前財產(chǎn)和婚后收入有較大差距時，有過錯方若是婚前財產(chǎn)少，且婚后所得少的一方，則相對而言，無過錯方財產(chǎn)受到損失。所以，可以有例外規(guī)定：被判決認定的過錯人或主過錯人在共同財產(chǎn)分割中所得份額不得高于按所得共有制分割所可能分得的份額?；橐鲞^錯方賠償責任建立在：其一認為婚姻關(guān)系是契約關(guān)系之上，其二過錯認定是判決的內(nèi)容之一。我國在婚姻關(guān)系是否屬契約關(guān)系性質(zhì)上有爭議，過錯認定也非判決書必含內(nèi)容。但筆者認為，婚姻關(guān)系的解除畢竟不同于經(jīng)濟合同解除，它是一種人身關(guān)系的解除。離婚理由或離婚責任之過錯一般難以分辨，極少是過錯責任分明的。所以，若設(shè)立過錯賠償，應(yīng)嚴格掌握在過錯責任大，且過錯責任毫無爭議之前提下，如一方惡意重婚、殺害配偶等。過錯賠償如何賠是值得研究的問題。有這樣兩點想法：一是過錯賠償應(yīng)與侵權(quán)損害賠償區(qū)分開來，配偶間毆打、傷害引起侵權(quán)賠償而非離婚的過錯賠償。二是離婚過錯賠償在國外或境外有包括物質(zhì)賠償和精神賠償，而物質(zhì)賠償指離婚而致某些利益的損失，如香港地區(qū)可能引起經(jīng)濟上不利，原住政府宿舍，因離婚搬租私人樓宇，必增大量租金，與公務(wù)員離婚會失去領(lǐng)取公務(wù)員孤兒寡母恩恤金利益。就大陸而言，若設(shè)離婚過錯賠償，不宜根據(jù)未發(fā)生之利益（可預見利益）而賠償，因為婚姻是人身關(guān)系，可賠償?shù)膶ο蠛头秶鷳?yīng)限制在過錯方依據(jù)婚姻這種人身關(guān)系而已所得的利益，如過錯方接受非過錯方基于婚姻關(guān)系而贈給之貴重禮物的價值，基于婚姻關(guān)系而取得姻親關(guān)系的遺贈如房產(chǎn)等。精神賠償在離婚賠償中似可暫不考慮，中國在沒有離婚賠償制度下，不宜一步跨越太大。五、全面保護未成年子女利益保護未成年子女利益是各國、各地婚姻家庭法所公認的原則，也是我國婚姻家庭法所追求的目標之一。我國應(yīng)健全保護未成年子女的制度，從實體到程序，從人身利益到財產(chǎn)利益。應(yīng)1.設(shè)立親子關(guān)系設(shè)定制度。保護未成年子女利益首先要確立父母子女關(guān)系，無論親權(quán)制度還是監(jiān)護制度，父母對子女的撫養(yǎng)權(quán)是子女利益的最主要保證。而父母對子女撫養(yǎng)的前提是父母子女關(guān)系的設(shè)定，澳門有非常嚴密的親子關(guān)系設(shè)定制度，分父子關(guān)系的設(shè)定和母子關(guān)系的設(shè)定，還設(shè)有推定和司法認定等程序。我國在法律上沒有親子關(guān)系設(shè)定制度，實踐中有不少行政性規(guī)定。然從保護非婚生子女利益來說，親子關(guān)系設(shè)定更具有重要意義。從近年情況來看，人們結(jié)婚登記的自覺性減弱，非法同居現(xiàn)象增多，盡管避孕手段越來越科學，仍會引起非婚生子女的一些問題。建議在親子關(guān)系設(shè)定制度上確立這樣一些規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期所生子女推定為婚生親子關(guān)系，有異議必須通過司法途徑