國家法在民族地區(qū)的實(shí)施的成效問題探究,法社會(huì)學(xué)論文

國家法在民族地區(qū)的實(shí)施的成效問題探究,法社會(huì)學(xué)論文把法律效力置于運(yùn)行之中考察，檢測(cè)法律的運(yùn)行狀況、法的實(shí)際作用、實(shí)際效力和實(shí)際效果，在西方以龐德和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)最為典型。國內(nèi)學(xué)者有關(guān)法律實(shí)效性的研究最初側(cè)重概念辨析，到探究影響法律實(shí)效性的內(nèi)在因素與立法對(duì)策，再到探究詳細(xì)的國家法規(guī)范的實(shí)效問題，成果頗多。但既有研究有兩個(gè)缺失，一是從國家法中心主義出發(fā)考慮國家法實(shí)效問題，很少從社會(huì)視角考察國家法問題，二是很少專門闡述國家法在民族地區(qū)的實(shí)效性問題。民族地區(qū)因其地域、民族的特殊性，使國家法的實(shí)效性問題有一些特殊之處，筆者以此請(qǐng)教于同仁。一、國家法的有效性不等于實(shí)效性國家法特指由國家特定機(jī)關(guān)制定和頒布，并以法律條文形式出現(xiàn)的法律規(guī)范。截至2018年8月底，我們國家有權(quán)機(jī)關(guān)已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部，構(gòu)成了涵蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的法律部門。這些法律規(guī)范從生效之日起，在有權(quán)機(jī)關(guān)公布廢止之日止，對(duì)其調(diào)整對(duì)象而言具有約束力，這在理論上講它們都是有效的。然而，立法公布的有效只是應(yīng)然有效力，即，它通過了正確的立法程序得以生效且不被公布取消，使其具有應(yīng)然約束力，但并不等于實(shí)然的有效。一項(xiàng)法律規(guī)定的有效性必須同其在社會(huì)秩序中的實(shí)效區(qū)別開來。立法確定的有效只是確定了法律規(guī)范應(yīng)該得到遵守和施行的資格，而國家法的實(shí)效性則是討論國家法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序中能否或者在多大程度上實(shí)際得到施行的狀態(tài)，也即它能否成為了人們決定其行為方式和社會(huì)采用某一行為形式的原因，亦即它能否得到了其適用對(duì)象的實(shí)際遵守以及能否為機(jī)關(guān)、司法部門所遵守的狀態(tài)、程度。由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在著很大差距。假如只注重法律條文制定和完善，不注重怎樣施行，不研究施行中的問題，甚至把施行中的一切問題通通歸于法律規(guī)范不完善，那法律就是一紙具文，甚至有法律比沒有法律更壞，由于他們可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界。中華特點(diǎn)社會(huì)法律體系的構(gòu)成，總體上只是解決了有法可依的問題，法律的生命力在于施行，在于人們主觀上能否認(rèn)同國家法的效力，并在行動(dòng)中遵守。根據(jù)埃利希的理論，社會(huì)學(xué)的有效性概念是關(guān)于有生命的法，這是與書面法相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，它牽涉的是有效性的實(shí)際效力。怎樣在現(xiàn)實(shí)與國家法律文本之間架設(shè)一條有效的橋梁，實(shí)現(xiàn)二者之間的有效溝通，是本文的寫作目的。二、國家法在民族地區(qū)發(fā)揮實(shí)效性的基本條件國家法在民族地區(qū)整體的實(shí)效性由行為有效和制裁有效所組成。行為有效是指國家法規(guī)范在民族地區(qū)的適用對(duì)象自覺且有意識(shí)遵守，或出于本身利益考慮遵守，或擔(dān)憂違背規(guī)范可能遭到制裁而遵守，或出于習(xí)慣而遵守甚至可能沒有意識(shí)到規(guī)范存在就遵守。制裁有效是指最初國家法規(guī)范在民族地區(qū)的適用對(duì)象并非自覺地接受規(guī)范的約束，而是通過制裁機(jī)關(guān)施行強(qiáng)迫措施對(duì)違法者進(jìn)行懲罰迫使其行為符合規(guī)范。為了實(shí)現(xiàn)其實(shí)效性，國家法在文本上規(guī)定了一系列對(duì)違背規(guī)范的制裁措施以懲罰違法者。然而，國家法律的真正實(shí)效性來源于文本與民族地區(qū)所處社會(huì)的和諧度。詳細(xì)來講，國家法在民族地區(qū)的實(shí)效性與四個(gè)基本條件有關(guān):1．國家法的良善性國家法能夠有效施行首先要求法本身必須是良法，具有社會(huì)的基本正義性。它預(yù)示著法律在將來究竟能在多大程度上得到遵守或執(zhí)行，即有效性時(shí)機(jī)。西塞羅講:法是根據(jù)與自然一致而制定的有關(guān)事務(wù)正義和不正義的區(qū)別;在符合自然的標(biāo)準(zhǔn)下，構(gòu)筑了這樣一些人的法律，它對(duì)邪惡者施以懲罰，而保護(hù)和保衛(wèi)善良者。只要良法才能被社會(huì)公眾認(rèn)可，才不至于遭到社會(huì)公眾的普遍抵制，進(jìn)而具有社會(huì)的有效力。羅素講:當(dāng)法律不得人心的時(shí)候，法律也就幾乎沒有氣力了。對(duì)于什么是良法，古往今來學(xué)者認(rèn)識(shí)差異很大。李龍教授以為價(jià)值合理性是良法的核心要素，規(guī)范合理性是良法的構(gòu)成表征，程序正當(dāng)性是良法的運(yùn)行保障。良法價(jià)值理念有以正義為軸心、以秩序?yàn)檩S心、以效率為軸心的三種形式;良法價(jià)值的體制形式有:個(gè)人本位、社會(huì)本位、個(gè)人利益與社會(huì)利益并重的三種形式。不同的形式所構(gòu)成的法在形式和內(nèi)容上有很大差異，良法很難有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。但是，今天多數(shù)人也有一些共鳴，良法應(yīng)該是包含形式與本質(zhì)兩方面。形式上的良法具有七個(gè)特點(diǎn):即普遍性、明確性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、先在性、可行性、公開性。本質(zhì)上的良法是指法作為一種規(guī)范體系應(yīng)該保衛(wèi)人們的權(quán)利和自由，制裁犯罪，維護(hù)公平正義和良善社會(huì)秩序。從文本看，我們國家的國家法無疑是比擬好的法，在制定中既結(jié)合了中國革命歷史、文化、國情，同時(shí)又借鑒了世界最先進(jìn)國家的立法成果，具備了基本的正義性，契合了民族地區(qū)的基本社會(huì)需求，這為國家法在民族地區(qū)的有效施行創(chuàng)造了基本條件，是國家法實(shí)效性的內(nèi)在根據(jù)。但從民族地區(qū)實(shí)際看，國家法還有很多不夠完善之處，其追求的國家整體價(jià)值與民族地區(qū)的詳細(xì)價(jià)值有沖突。國家法源于西方式方法律制度，其法律文化以理性的、形式的邏輯為內(nèi)在，通常以法、理來表現(xiàn);而民族地區(qū)的法律文化主要是民族習(xí)慣法，它源于本土的活法制度，以禮法互相性為內(nèi)在，通常以情、理、法來表現(xiàn)，進(jìn)而使二者產(chǎn)生沖突、對(duì)立。如，國家法在保衛(wèi)國家利益、發(fā)展國有經(jīng)濟(jì)上與民族地區(qū)公民要求保衛(wèi)環(huán)境、共享社會(huì)發(fā)展財(cái)富與自然資源開發(fā)利益等方面的認(rèn)同上存在明顯差距;刑法中的罪刑法定與民族地區(qū)有些民族的賠命價(jià)習(xí)慣法有沖突，訴訟法中的程序正義與民族地區(qū)公民追務(wù)實(shí)體正義的矛盾等都會(huì)影響國家法規(guī)范施行的有效性比例④。因而，怎樣調(diào)適國家法的普遍正義與民族習(xí)慣法的情景正義矛盾是國家法在民族地區(qū)生根發(fā)芽必須解決的問題。2．社會(huì)控制體系的有效性美國社會(huì)學(xué)家E．A．羅斯以為，法律、信仰、社會(huì)暗示、宗教、輿論、社會(huì)評(píng)價(jià)、個(gè)人理想、禮儀、藝術(shù)等等，都是社會(huì)控制的手段，是到達(dá)社會(huì)和諧與穩(wěn)定的必要措施。有效的社會(huì)控制體系能極大的支持和保障國家法在民族地區(qū)的實(shí)效性。民族地區(qū)的社會(huì)控制除法律外主要有:各級(jí)政權(quán)組織和紀(jì)律;風(fēng)俗、道德和宗教;社會(huì)輿論和群體意識(shí)。社會(huì)控制既是個(gè)人通過考慮別人的期望而改變本身行為，使個(gè)人的自我控制與由別人所施加的社會(huì)控制能達(dá)成和諧狀態(tài)，也是社會(huì)所建構(gòu)起來的具有更強(qiáng)的一致性的、強(qiáng)迫性的控制形式，它并非通過社會(huì)化的方式達(dá)成規(guī)范秩序，而是建構(gòu)在權(quán)利和強(qiáng)迫力的基礎(chǔ)之上。所以，社會(huì)控制是為社會(huì)成員提供符合社會(huì)目的的社會(huì)價(jià)值觀念和社會(huì)行為形式。這些社會(huì)控制體系的有效運(yùn)行是民族地區(qū)社會(huì)保有正常秩序的重要條件，為國家法有效施行創(chuàng)造了外在環(huán)境，同時(shí)這也是國家法在民族地區(qū)實(shí)際施行的有效通道，今天國家法有限的實(shí)效性在很大程度上來源于有效的社會(huì)控制體系。但是也應(yīng)該看到，民族地區(qū)的社會(huì)控制體系在社會(huì)轉(zhuǎn)型中有弱化的表現(xiàn):基層政權(quán)組織從原來的直接對(duì)社會(huì)財(cái)富支配轉(zhuǎn)為社會(huì)服務(wù)后，其權(quán)威性遭到挑戰(zhàn)，由他們作為主要執(zhí)行主體的國家法在執(zhí)行中就難免不遭到挑戰(zhàn)和打折扣。傳統(tǒng)自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上建立的熟人社會(huì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沖擊下正在解體，原有的風(fēng)俗、宗教、社會(huì)輿論和群體意識(shí)在發(fā)生歷史性變革，個(gè)人傳統(tǒng)的信念倫理正在喪失，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的責(zé)任倫理卻遠(yuǎn)未構(gòu)成，出現(xiàn)信仰危機(jī)，很多人要權(quán)利卻不承當(dāng)義務(wù)，極端的利己個(gè)人主義、享樂主義、無主義正在解構(gòu)原有社會(huì)控制體系，這對(duì)法律施行的實(shí)效性構(gòu)成極大沖擊。因而，在新形勢(shì)下構(gòu)建新的愈加有效的社會(huì)控制體系是民族地區(qū)當(dāng)下面臨的新問題。3．公正司法的權(quán)威性法律文本上的公正并不等于施行中的公正。在人類社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中，法律公正的這兩個(gè)方面經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)脫節(jié)的現(xiàn)象。就我們國家當(dāng)前而言，法律施行顯然落后于法律制定，要做到法律有效施行，就要加強(qiáng)公正執(zhí)法和公正司法，樹立公正司法的權(quán)威性。司法是將法律由紙上文字變成事實(shí)的直接行動(dòng)，也是保障法律公正的最重要和最有實(shí)效的一種手段。司法公正既是司法機(jī)關(guān)存在的合法性要求，也是法實(shí)效性的客觀要求。司法腐敗對(duì)法的實(shí)效性是致命性損害，由于它毀壞了法律的可預(yù)期性，扭曲法的本意，改變法的共同意志性，所以培根講一次不公正的司法判定是把水源敗壞了。司法公正的基本內(nèi)涵是程序公正和實(shí)體公正。實(shí)體公正是司法系統(tǒng)追求的根本目的，程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的措施和保障。司法公正在民族地區(qū)較之于一般地區(qū)是倍加或倍減的關(guān)系。由于我們國家沒有建立遵循先例制度，加之國家法確立的司法公正理念與民族地區(qū)傳統(tǒng)法律文化中的公平、公正理念有一定差距，少數(shù)民族公民對(duì)國家法的認(rèn)知度較低，假如出現(xiàn)司法腐敗不公，則會(huì)大大增加訴訟的高成本、高風(fēng)險(xiǎn)、低收益，使國家法在民族地區(qū)合法性出現(xiàn)制度性危機(jī)，毀壞其有效施行的最后屏障。反之，假如在民族地區(qū)公正司法，則會(huì)為少數(shù)民族公民建立一套在功能上能夠替代原先糾紛解決方式的法律制度，實(shí)現(xiàn)國家法的宣教和培養(yǎng)少數(shù)民族公民對(duì)國家法的信仰與預(yù)期，增加國家法規(guī)范的權(quán)威性，提高國家法規(guī)范的社會(huì)行為有效性比例。4．執(zhí)政和普通公民的守法習(xí)慣柏拉圖追溯了人類社會(huì)的發(fā)展歷史，以為國家構(gòu)成于契約。而契約的核心就是守法，這就意味著守法是國家的本性。而國家的守法首在執(zhí)政守法，只要執(zhí)政守法才能保證和官吏守法，才能給社會(huì)樹立守法標(biāo)桿，使國家法施行沒有組織障礙，由于官吏是會(huì)講話的法律，而法律是沉默的官吏。在我們國家，所有機(jī)構(gòu)、政、組織和團(tuán)體都必須遵守憲法和法律。但是，守法對(duì)普通公民和對(duì)政機(jī)關(guān)而言，內(nèi)容是完全不一樣的，公民守法主要是不違背其強(qiáng)迫性規(guī)定，政機(jī)關(guān)組織守法則是根據(jù)法的規(guī)則辦事，因而，在我們國家政機(jī)關(guān)守法對(duì)法律的實(shí)效性具有決定性意義。民族地區(qū)的各級(jí)政機(jī)關(guān)守法作用尤其突出，一是他們守法本身即是法施行有效的形式，二是為民族地區(qū)社會(huì)樹立行為形式，三是守法能夠協(xié)調(diào)國家法與民族地區(qū)習(xí)慣法的沖突。當(dāng)然，普通公眾是社會(huì)的主體，他們的守法習(xí)慣是法律實(shí)效性的普遍外在反映，他們有守法的習(xí)慣，法就能很好的施行，理學(xué)家許衡講:梨雖無主，我心有主。意大利哲學(xué)家阿奎那講:習(xí)慣具有法律的氣力。守法的習(xí)慣會(huì)使人們養(yǎng)成對(duì)法律的依靠，構(gòu)成法律行為形式。民族地區(qū)的普通公民從總體上看忠厚本分，有良好的遵規(guī)守紀(jì)習(xí)慣，只是他們遵守的主要是傳統(tǒng)的習(xí)出來的禮俗，對(duì)遠(yuǎn)離日常生活的國家法的認(rèn)知度較低，這在一定程度上影響了他們對(duì)國家法的遵守與信奉，很多時(shí)候他們的遵守是出于制裁有效。三、強(qiáng)化國家法在民族地區(qū)實(shí)效性的途徑國家法律施行是一種社會(huì)行動(dòng)，沒有社會(huì)絕大多數(shù)人的共同認(rèn)同和保證，國家法就是一紙具文。國家法是一個(gè)有缺失的社會(huì)規(guī)范，它在民族地區(qū)要發(fā)揮社會(huì)實(shí)效性，除了依靠上述四個(gè)條件之外，還必須實(shí)如今民族地區(qū)的本土化。1．國家法在民族地區(qū)的殘缺性要求其本土化國家法在民族地區(qū)的普遍施行是法的統(tǒng)一性和普適性的基本要求。但從法社會(huì)學(xué)視角看，法律是一種動(dòng)態(tài)的文化現(xiàn)象，無法自外于其文化與傳統(tǒng)，不同文化可能產(chǎn)生不同的法律文化;另一方面，法律是個(gè)實(shí)際的社會(huì)現(xiàn)象，是眾多社會(huì)規(guī)范中的一種，亦非國家所專有。對(duì)民族地區(qū)而言，國家法其實(shí)是一個(gè)繼受的東西，這就決定了它在民族地區(qū)必然是一個(gè)有缺失性的產(chǎn)物，無法全面涵蓋民族地區(qū)整個(gè)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化的特殊要求。從歷史看，在中國傳統(tǒng)的兩千年治亂相循的經(jīng)過里，國家法僅能把握兵馬、財(cái)政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項(xiàng)，對(duì)民間細(xì)故，大抵委托地方自治與調(diào)處，大多數(shù)中國人直接生活面對(duì)的規(guī)矩里，家法、族規(guī)、行規(guī)、鄉(xiāng)約、地方風(fēng)俗扮演了比國法更積極吃重的角色。無訟、息訟即不使用國家法成了整個(gè)社會(huì)追求的目的。國家對(duì)少數(shù)民族的治理一直遵循因俗而治，強(qiáng)調(diào)國家法在民族地區(qū)的本土化。因而，中國古代社會(huì)一直是法律多元格局，梁治平以為是一種多元復(fù)合的統(tǒng)一構(gòu)造，是一種自生自發(fā)的民間秩序與直接出自官府的法律秩序相結(jié)合的官－－民秩序格局。今天的中國固然已步入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，但是，自然經(jīng)濟(jì)、農(nóng)業(yè)社會(huì)并未徹底改變，相反，因動(dòng)態(tài)的工商業(yè)社會(huì)，價(jià)值多元、利益多元、文化多元愈加突出，這在客觀上要求法律應(yīng)有中國民族特色。事實(shí)上，從今天國家法律文本上看，雖然有中國革命的特色，但是大多內(nèi)容還是主要繼受西方的法律制度，處于拿來階段。而西方式方法律制度在近代中國百年來的繼受中，由于中西方式方法律觀的不同，國家制定法、民間活生生的法與儒家倫理一直處于一種動(dòng)態(tài)的緊張關(guān)系，法治乖常如權(quán)大于法、權(quán)錢交易、司法腐敗、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、人情風(fēng)盛行成為正?，F(xiàn)象。所以，國家法在普遍意義上的不成熟，到民族地區(qū)由于民族文化的差異就更難成為民族地區(qū)人們認(rèn)可的普遍真理了，其普遍正義難于適應(yīng)民族地區(qū)特殊性要求的情景正義的缺失性特征特別明顯。國家法要在民族地區(qū)有效施行，就一定要獲取民族地區(qū)的社會(huì)認(rèn)同，要獲取社會(huì)認(rèn)同就必須實(shí)現(xiàn)國家法的本土化，只要本土化國家法才能在民族地區(qū)生根發(fā)芽、立基不敗。本土化并非只是以土取代洋之方式方法論層面的問題，不是脫掉西裝換上民族服裝，用幾個(gè)本土的概念、方式方法或研究題材等零星而瑣細(xì)的形而下面向，其深層且寬廣的意義是在尋找另類的社會(huì)存有預(yù)設(shè)基礎(chǔ)建構(gòu)具民族地方特色的法律體系。它所發(fā)展出來的特質(zhì)是既有別于過去本土傳統(tǒng)既有的民族習(xí)慣法，也不同于外來原有相貌的國家法，但卻又同時(shí)與二者有著某種歷史延續(xù)性的臍帶關(guān)系，是延續(xù)二者存在、融匯二者關(guān)系的新型法律體系。本土化是一具自我反省性的象征創(chuàng)造轉(zhuǎn)化活動(dòng)。它如同一把兩刃刀，既毀壞，又建設(shè);既吸納保存，又揚(yáng)棄批判。2．國家法應(yīng)確認(rèn)民族習(xí)慣法的基本正義在多民族國家中，法律施行除了要顧及地區(qū)間的不平等外，還要注意民族間文化傳統(tǒng)的差異。我們國家少數(shù)民族地區(qū)在長期的歷史發(fā)展進(jìn)程中構(gòu)成了獨(dú)特的民族傳統(tǒng)文化，十分是民族習(xí)慣法、民間法文化，固然長期以來一直被主流以為是落后的不合理的，但是現(xiàn)實(shí)卻不是如此，各民族公民之所以尊奉習(xí)慣法是由于它植根于他們的現(xiàn)實(shí)生活，有其合理性。美國法學(xué)家霍姆斯有句至理名言:法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)歷體驗(yàn)。強(qiáng)調(diào)的是法律應(yīng)該是歷史的正義性的積淀。只要從歷史的積淀中構(gòu)成的正義性的法律才真正具有正義性，具有生命力。所以，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)中的各民族習(xí)慣法是千百年人們社會(huì)生活的總結(jié)，具體表現(xiàn)出自然秩序，具體表現(xiàn)出人類理性，以社會(huì)普遍認(rèn)可的正義為基礎(chǔ)，是存在于社會(huì)的普遍原則，反映自然存在秩序的法律，是一種實(shí)實(shí)在在的自然法。今天的國家法固然比它們?cè)谛问揭弦晟频枚?，但是在?nèi)容上卻不完全一致，對(duì)差異性部分國家法必須堅(jiān)持求同存異，通過自治立法實(shí)現(xiàn)與民族習(xí)慣法的基本正義保持一致，將民族習(xí)慣法肯定的基本正義價(jià)值肯定下來，惟其如此，國家法才能得民心，才真正具有氣力，伯爾曼講:任何一種法律，倘要獲得完全的效力，就必須使得人們相信，那法律是他們的。因而，民族自治地方的自治立法在理念上應(yīng)注意與民族歷史文化的協(xié)調(diào)，明確傳統(tǒng)的社會(huì)資源和文化資源并非當(dāng)代性的簡單對(duì)立物，相反，它們可能在當(dāng)代化經(jīng)過中發(fā)揮相當(dāng)積極的作用，比方今天的村民自治、土地轉(zhuǎn)包，其實(shí)都是對(duì)一種久已存在的民間制度的利用和再造。在立法程序上要改變今天的精英立法形式，廣泛引入公眾深度介入、討論，不能僅聽取少數(shù)代表的意見，忽略大多數(shù)人的意見。在內(nèi)容選擇上要積極吸收各少數(shù)民族習(xí)慣法的有益成分，將各民族地區(qū)歷史已經(jīng)構(gòu)成的和現(xiàn)代正在萌芽發(fā)展的各種合理、有益的習(xí)慣慣例等民間規(guī)范上升為國家立法，使其獲得法定效力。假如國家法律不吸納習(xí)慣法的基本價(jià)值，只是試圖通過其理性主義與國家主義影響民眾的社會(huì)生活秩序(確實(shí)法律也在很大程度上影響了民眾的生活秩序)，而不是與習(xí)慣法基本理念保持一致，那反過來，民俗習(xí)慣也無時(shí)不在地以各種形式影響著法律在社會(huì)中的運(yùn)行，表現(xiàn)出它頑強(qiáng)的抵抗力，削弱國家法的實(shí)效性，甚至導(dǎo)致國家法的無效。3．國家法應(yīng)成認(rèn)民族習(xí)慣法的生存空間，認(rèn)可其司法適用效力在當(dāng)今中國，國家法從法律地位看是壟斷的，但是，壟斷性并不意味著它同時(shí)具有正當(dāng)性和有效性，相反的，它隨時(shí)面臨民間活生生法律對(duì)其正當(dāng)性的挑戰(zhàn)與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作。法律多元理論以為，即便是在現(xiàn)代最發(fā)達(dá)的國家，國家法也不是唯一的法律，在國家正式法律之外，還存在大量的非正式法律。美國批判種族理論法學(xué)流派就以為應(yīng)廢除法律中心主義。他們從少數(shù)人群的視角出發(fā)，通過顛覆性地對(duì)反例、比較情形以及奇聞的描繪敘述揭示這類人不同于多數(shù)群體的、獨(dú)特的且遭到抑制和壓迫的經(jīng)歷體驗(yàn)感受，主張對(duì)社會(huì)和法律進(jìn)行重新洗牌，這包括對(duì)美國的主流秩序進(jìn)行分化進(jìn)而保持少數(shù)族群的多樣性和分化性。這種法律意識(shí)形態(tài)的解構(gòu)必然導(dǎo)向在社會(huì)政治關(guān)系具體表現(xiàn)出平等性，并且促使整個(gè)社會(huì)能夠包涵多樣化的種族、民族和性別。為了使正義、平等能夠得到充分的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)下的法律改革必須去中心化，而且必須深入變革當(dāng)前的法律和政治條件。因而，應(yīng)當(dāng)以政治差異性、非決定性為基礎(chǔ)，跳出傳統(tǒng)的理論窠臼，建立起肯定性的后當(dāng)代主義框架，進(jìn)而促使多樣化的立場(chǎng)和經(jīng)歷體驗(yàn)感受都能有一席之地。在我們國家歷史上各少數(shù)民族地區(qū)和其他各地在長期的生產(chǎn)、生活中已經(jīng)構(gòu)成了一系列內(nèi)容廣泛，牽涉社會(huì)生活各方面的化解社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)生產(chǎn)和生活秩序、保衛(wèi)當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境的習(xí)慣法。它們固然不同于制定法的知識(shí)系統(tǒng)，生長于民間，運(yùn)行于山野，但是對(duì)國家統(tǒng)治卻利多而弊少。制定法與民間法多元并存的格局，是中華法系區(qū)別于世界其它法系的一個(gè)重要特征。這種狀況迄今未有根本變化，民族地區(qū)人們處理社會(huì)問題和互相關(guān)系的行為形式仍因循傳統(tǒng)習(xí)慣法。近年來隨著我們國家普法教育的開展，國家法得到了普通民眾越來越多的了解和遵守，民族習(xí)慣法的作用范圍在發(fā)生變化，十分是刑事犯罪方面存在的問題，出現(xiàn)刑事案件后基本上根據(jù)國家法處理，只在極小范圍出現(xiàn)躲避國家法律或國家法處理后的二次司法。在民事方面，各族以風(fēng)俗習(xí)慣等形式存在的一些具有約束性和強(qiáng)迫性的規(guī)定仍然是糾紛解決的主要根據(jù)，它們?cè)谂c國家法的互動(dòng)中化解矛盾，促進(jìn)和睦，為維護(hù)本民族的社會(huì)穩(wěn)定和發(fā)展起著獨(dú)有的積極作用。然而，由于我們國家現(xiàn)行國家法明顯排擠民族習(xí)慣法的施行效力，過于熱衷消滅傳統(tǒng)或改造已有的社會(huì)生活，使習(xí)慣法在施行中遭碰到很大的國家法阻力，其生存狀態(tài)呈隱形方式，很多習(xí)慣規(guī)范無法名正言順地處理社會(huì)爭議，在市場(chǎng)化、城市化的今天，民族習(xí)慣法正在被邊緣化。又由于國家法的不完備而不能解決所有社會(huì)問題，一些鄉(xiāng)間敗類正在利用習(xí)慣法與國家法之間的空隙毀壞社會(huì)既有秩序，導(dǎo)致在一定的時(shí)空范圍內(nèi)法律虛無、社會(huì)失控。因而，學(xué)界很早就有人提出法律在民族地區(qū)的施行必須實(shí)行并行過渡機(jī)制，成認(rèn)習(xí)慣法的合理存在，視習(xí)慣法規(guī)范與國家法為并存的以解決糾紛、實(shí)現(xiàn)社會(huì)善治的社會(huì)規(guī)范。認(rèn)可習(xí)慣法規(guī)范在國家法律上的合法地位，關(guān)鍵是在司法活動(dòng)上要確認(rèn)其在特定時(shí)空范圍內(nèi)解決社會(huì)糾紛、爭議的法源效力，允許司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中根據(jù)案情和性質(zhì)適用習(xí)慣法規(guī)范調(diào)解、裁判案件。少數(shù)民族習(xí)慣法比內(nèi)地更多，內(nèi)容更豐富，更有地方和民族特色，如侗族的侗款，瑤族的石牌，苗族、布依族的議榔，彝族的德古制，藏族的賠命價(jià)、賠血價(jià)等等，今天仍在一定范圍內(nèi)發(fā)揮出特有的成效，是不容忽視的民間規(guī)范，是民族地區(qū)公民習(xí)慣的生活方式。如在司法實(shí)際中引入這些民族習(xí)慣法解決社會(huì)爭議，就能使司法裁判獲得當(dāng)事人和少數(shù)民族社會(huì)公眾最大程度的認(rèn)同。因而，國家法在民族地區(qū)的施行主要是宏觀秩序的建構(gòu)，在微觀秩序的構(gòu)建上應(yīng)認(rèn)可習(xí)慣法等本土資源。國家法治秩序的建立不是用國家法取代民族習(xí)慣法，而是促進(jìn)不同秩序之間的溝通與溝通，國家法需要不斷的根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)際創(chuàng)新，汲取少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的營養(yǎng)，使國家法制度最終成為人們行動(dòng)的結(jié)果，而不是設(shè)計(jì)的結(jié)果。4．國家法應(yīng)與習(xí)慣法實(shí)現(xiàn)對(duì)接互動(dòng)，以此獲取文化認(rèn)同今天的民族地區(qū)即便是基層社會(huì)，一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí)是國家法律以及習(xí)慣法等民間資源都是建構(gòu)和維系社會(huì)秩序不可或缺的氣力。任何否認(rèn)國家法的主導(dǎo)作用是法律邊緣主義，這種觀點(diǎn)在今天無論怎樣是行不通的。而否認(rèn)習(xí)慣法作用的法律中心主義，，在現(xiàn)實(shí)中也是處處碰壁的。只要國家法而沒有習(xí)慣法，國家法無法接地氣。沒有習(xí)慣的支持，即便有強(qiáng)大的國家強(qiáng)迫力，也未必能夠貫徹下去。只要習(xí)慣法而沒有國家法，習(xí)慣法就會(huì)無法無天，今天社會(huì)普遍認(rèn)可的自由、平等等價(jià)值就可能被稀釋掉。所以，正確的選項(xiàng)是實(shí)現(xiàn)二者的有效對(duì)接，和諧共存，國家法借習(xí)慣法獲取文化認(rèn)同，習(xí)慣法借國家法獲得制度認(rèn)同。對(duì)接的方式方法有四:一，國家法以其普遍正義性適應(yīng)民族地區(qū)的社會(huì)要求自然走入社會(huì)生活，如我們國家婚姻法確立的男女平等、婚姻自由在民族地區(qū)今天已得到社會(huì)普遍認(rèn)可。二，國家法借助習(xí)慣法方式實(shí)現(xiàn)詳細(xì)化，將普遍正義化為詳細(xì)正義。(法)勒內(nèi)．達(dá)維德講:為了使法律家喻戶曉，經(jīng)常需要習(xí)慣作為補(bǔ)充，由于立法者所用的概念要求借助習(xí)慣予以說明。在我們國家這方面的典型例子是村規(guī)民約。村規(guī)民約作為民族地區(qū)習(xí)慣法在今天的合法存在表示出，對(duì)國家法的施行具有特殊的宣教、理解、遵守和推廣意義。在廣大鄉(xiāng)村，歷朝歷代的村民們都以村規(guī)民約來規(guī)范和約束自個(gè)的行為，也以此標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判鄉(xiāng)鄰的行為，是維護(hù)鄉(xiāng)村文化傳承和秩序的習(xí)慣法，同時(shí)，村規(guī)民約也是村民委員會(huì)組織法認(rèn)可的村民自治的法定方式，這就為國家法與習(xí)慣法的溝通搭建了一個(gè)很好的平臺(tái)。從民族地區(qū)大量的村規(guī)民約文本上看，我們國家各級(jí)通過各種渠道將國家法內(nèi)容融入到村規(guī)民約中去，使國家法意志得以實(shí)現(xiàn)，如，各地大量的深林防火公約、計(jì)劃生育公約為我們國家的森林法和人口與計(jì)劃生育法的有效施行做出了特殊奉獻(xiàn)。三，國家法借助法定程序與習(xí)慣法程序相結(jié)合，發(fā)揮二者合力優(yōu)勢(shì)，解決習(xí)慣法無法單獨(dú)徹底解決的問題，獲取社會(huì)的認(rèn)同。在處理民族地區(qū)的有些復(fù)雜矛盾糾紛時(shí)，假如單純依靠國家法程序很難得到少數(shù)民族公民普遍認(rèn)同，由于在普通中國人眼里，法更多是專政的工具與混亂的因素。假如只是依靠習(xí)慣法而失去國家法的隱性存在，又會(huì)導(dǎo)致習(xí)慣法行為失去普遍正義和權(quán)威。將二者結(jié)合運(yùn)用，則國家法的公平性和權(quán)威性就會(huì)在糾紛解決中得以深切進(jìn)入社會(huì)，獲得社會(huì)的普遍認(rèn)同，進(jìn)而逐步進(jìn)入社會(huì)公眾的日常生活，成為他們生活的依靠。四，習(xí)慣法學(xué)會(huì)妥協(xié)，借助國家法實(shí)現(xiàn)規(guī)范化和新的生存發(fā)展。國家法今天借助國家權(quán)利和互聯(lián)網(wǎng)以強(qiáng)勢(shì)地位對(duì)習(xí)慣法構(gòu)成極大沖擊，習(xí)慣法文化要存在和發(fā)展就不能固守傳統(tǒng)不變，必須主動(dòng)接受國家法的輻射，在發(fā)揮自個(gè)的地方特色、民族特色和發(fā)展創(chuàng)新的同時(shí)