張明楷論三角詐騙

者相信，一般人都不會否認被告人的行為侵犯了該機關(guān)的財產(chǎn)。換言之，認為訴訟詐騙沒有侵犯被害人的財產(chǎn)，是不符合客觀事實的。第二種觀點認為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件，則以相應(yīng)犯罪論處。如最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》指出：''以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法第280條第2款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法第307條第1款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責任?！ǖ?，這一觀點忽視了訴訟詐騙行為對被害人財產(chǎn)的侵害，并且誤解了詐騙罪的客觀構(gòu)造，不當?shù)貙⒃p騙罪限定為二者間詐騙。當行為人偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章實施訴訟詐騙時，如同偽造印章實施普通詐騙一樣，屬于牽連犯或者想象競合犯，應(yīng)當從一重處罰，即以詐騙罪論處。當行為人在實施訴訟詐騙的過程中，指使他人作偽證時，也屬于牽連犯或者想象競合犯，同樣應(yīng)從一重論處。第三種觀點認為，訴訟詐騙行為成立敲詐勒索罪。如有的學者指出：''虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以債權(quán)人名義向法院起訴，意圖通過訴訟方式（一般稱為惡意訴訟），利用法院判決他人敗訴而非法占有他人財物的案件，是否可以定詐騙罪，也值得商榷（有的法院是按此罪定的）。因為，理論上一般認為，詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使被害人在受蒙蔽的情況下自愿地將財物交與行為人。但是，惡意訴訟案件并非如此。首先，既然行為人是虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告明知自己不欠債，不可能受騙而自愿償還債務(wù)。其次，行為人用虛構(gòu)的事實直接欺騙的對象是法院，意圖使法院疏于審查而作出有利于自己的錯誤判決。但是，行為人的目的并非騙取法院的財物。由此可見，盡管行為人虛構(gòu)了事實，含有欺騙性，但是，全面來看并不符合詐騙罪的基本特征?！鲜鲂袨?，不同于詐騙罪，而更接近千敲詐勒索罪。首先，敲詐勒索因是采用威脅或者要挾的手段，強迫他人交付財物，而威脅、要挾的方法是多種多樣的。惡意訴訟是要借助法院的判決的強制力迫使被告交付財物，而不是騙取被告的財物。其次，實施詐騙往往是利于被害人的弱點（如貪便宜或缺乏警惕性）行騙，比較容易得逞，社會危害性大。而法官負有審查案件事實判別真?zhèn)蔚穆氊?，具有專業(yè)技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小。因為，即使一審判決原告勝訴，被告也會提出上訴，爭取改判；即使二審判決原告勝訴，被告還可請求檢察機關(guān)提起抗訴，仍有獲改判的機會。由此可見，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當。”顯然，持這種觀點的學者之所以否認訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪，也是因為將詐騙罪限定為二者間詐騙。如前所述，這一解釋過于縮小了詐騙罪的成立范圍。其次，敲詐勒索罪的基本構(gòu)造為，行為人實施恐嚇行為——對方產(chǎn)生恐懼心理——對方基于恐懼心理處分財產(chǎn)——行為人或者第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。與詐騙罪相似，在敲詐勒索罪中，受恐嚇的人與被害人不必是同一人，但受恐嚇的人必須是處分財產(chǎn)的人，而且受恐嚇的人在處分他人財產(chǎn)時，必須具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者地位。在訴訟詐騙的場合，雖然被害人交付財產(chǎn)是被迫的，但并不是因為恐懼心理而交付財產(chǎn)。由于法院判決被害人交付財產(chǎn)，故應(yīng)認定法院是財產(chǎn)處分人，但法院只是受騙而沒有受恐嚇。所以，對行為人認定為敲詐勒索是相當困難的（例如，將上述工程案認定為敲詐勒索罪，恐怕難以被人接受）。換言之，在訴訟詐騙的場合，認定為詐騙罪所要回答的問題是：為什么行為人沒有欺騙被害人也成立詐騙罪？認定為敲詐勒索罪所要回答的問題是:為什么行為人沒有恐嚇被害人也成立敲詐勒索罪？對于前者，筆者已經(jīng)作了回答。一旦試圖對后者做出回答，就會發(fā)現(xiàn)，由于行為人并沒有恐嚇被害人，故不能認定為二者間的敲詐勒索；由于處分財產(chǎn)的法院沒有受恐嚇，也不能認定為三者間的敲詐勒索。所以，對于訴訟詐騙而言，與其在敲詐勒索罪方面尋找理由，不如認定為（三角）詐騙罪。此外，雖然訴訟詐騙既遂的可能性不大，但這難以成為否認詐騙罪成立的理由。況且，事實上發(fā)生了許多訴訟詐騙既遂的案件；對訴訟詐騙未得逞的，也可能以詐騙未遂論處。對上述三種觀點的異議，以及前述相關(guān)分析，已經(jīng)表明了本文的立場——訴訟詐騙行為成立詐騙罪。除此之外，還有兩點值得說明。首先，由于法院是審判機關(guān)，法官具有做出各種財產(chǎn)處分的判決與裁定的法律上的權(quán)限，故訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式。正因為如此，否認訴訟詐騙成立詐騙罪，意味著否認三角詐騙成立詐騙罪，這會導(dǎo)致詐騙罪的處罰范圍過于窄小。如果否認訴訟詐騙成立詐騙罪，而承認其他三角詐騙成立詐騙罪，則明顯不協(xié)調(diào)。例如，前述保姆案，恐怕沒有人會主張無罪，但被騙人與被害人并不具有同一性?；蛟S有人將被騙人丙也視為被害人，因而肯定詐騙罪的成立；其實保姆丙本人如同法官一樣，并沒有遭受財產(chǎn)損失，現(xiàn)實上主人乙是被害人。也許有人提出，乙不是被害人，因為他完全可以向保姆索賠；可是，即便如此，乙也正是因為遭受了財產(chǎn)損失，才可以向保姆丙索賠；而乙之所以遭受財產(chǎn)損失，當然是甲的詐騙行為所致。同樣，在訴訟詐騙中，被害人之所以遭受財產(chǎn)損失，也是因為行為人實施了欺騙性訴訟行為。所以，只要肯定保姆案成立詐騙罪，就沒有理由否認訴訟詐騙成立詐騙罪。退一步說，即使認為，因為可以將保姆案中的保姆丙視為廣義的被害人，所以肯定詐騙罪的成立，那么，在訴訟詐騙中，也可以將法院的法官視為廣義的被害人而肯定詐騙罪的成立。其次，舊中國刑法沒有規(guī)定訴訟詐騙罪，但實務(wù)上一致肯定訴訟詐騙成立詐騙罪。例如，舊中國最高法院1939年上字第3912號判決指出：''上訴人提出偽契，對于他人所有之山場林木，訴請判令歸其所有，即系向法院施用詐術(shù)，使將第三人之物交付于己，雖其結(jié)果敗訴，仍于行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名?！ㄅf中國最高法院1940年上字第2118號判決指出：''上訴人因權(quán)利人提起民事訴訟向其追取租仔，先后在受訴法院提出偽契，主張受當該田，及已代為贖回，否認付租義務(wù)，自系連續(xù)行使偽造私文書，以詐術(shù)圖得財產(chǎn)上不法之利益，既經(jīng)民事判決勝訴確定在案，其詐欺即屬既遂?！üP者認為，這種司法傳統(tǒng)具有借鑒價值?？偠灾?，訴訟詐騙是三角詐騙的典型形式，應(yīng)當以詐騙罪論處。四、債權(quán)憑證詐騙三角詐騙除訴訟詐騙外，還廣泛存在于利用債權(quán)憑證騙取他人財物的情形。這里的債權(quán)憑證，并不是嚴格在民商法意義上使用的概念，在本文中包括一切據(jù)以取得金錢、其他財產(chǎn)或者進行消費的憑證，如票據(jù)、有價證券、有價票證、信用卡、存折、郵政匯款取款通知單等。但是，利用債權(quán)憑證取得財物的行為，并非一概屬于三角詐騙，其中既有典型的二者間詐騙，也有成立盜竊等罪的情形。對此，應(yīng)根據(jù)詐騙罪（包括三角詐騙）的基本特征區(qū)分詐騙罪與其他犯罪。限于篇幅，下面僅就司法實踐中經(jīng)常面臨的幾種情形進行探討。根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙包括使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡、惡意透支四種表現(xiàn)形式。這幾種行為都可能表現(xiàn)為三角詐騙的形式。例如，被告人甲拾取乙的信用卡后，在特約商戶丙處冒用乙的信用卡（冒用他人信用卡）。至少在沒有透支的范圍內(nèi)，乙是被害人，丙是受騙人，因而屬于三角詐騙，而非成立侵占罪。再如，被告人甲與發(fā)卡銀行乙簽訂合同，取得自己名義的信用卡。當信用卡中沒有資金時，甲隱瞞自己沒有歸還能力與意圖的事實，在特約商戶丙處使用信用卡購買大量商品，事后雖經(jīng)發(fā)卡銀行催收但拒不歸還（惡意透支的一種情形）。雖然國外刑法理論就誰是被害人、甲所騙取是丙的財物（商品）還是乙的財產(chǎn)性利益還存在爭議，但通說認為，甲的行為屬于三角詐騙。因為根據(jù)信用卡的機能與相關(guān)規(guī)則，當行為人出示信用卡并簽名，從特約商戶獲得商品或者服務(wù)后，由特約商戶將出賣商品或提供服務(wù)的相關(guān)記錄提交給發(fā)卡銀行，再由發(fā)卡銀行向特約商戶支付相應(yīng)的款項。所以，真正的被害人并不是特約商戶，而是發(fā)卡銀行。但是，受騙人卻是特約商戶，其處分行為使得發(fā)行銀行承擔了支付商品或者服務(wù)費用的債務(wù)，反過來說，根據(jù)金融規(guī)則，特約商戶處于可以使發(fā)卡銀行承擔債務(wù)的權(quán)限或地位。因此，行為人的行為屬于三角詐騙。從前述關(guān)于詐騙罪以及三角詐騙的構(gòu)造可以看出，信用卡詐騙罪中使用偽造的、作廢的信用卡、冒用他人的信用卡與惡意透支行為，并不包括在自動取款機上的使用、冒用與透支行為。既然是信用卡''詐騙”罪，那么，就應(yīng)當有因為受騙而處分財產(chǎn)的人，''機器不可能被騙”，所以，刑法第196條中的''使用〃、''冒用〃應(yīng)限定為對''人〃使用、冒用。換言之，利用信用卡從自動取款機中非法取得財物的，很難認定為''詐騙〃，認定為盜竊罪更為合適。例如，將類似硬幣的金屬片投入自動售貨機中，從而取得自動售貨機中的商品的行為，不可能成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。同樣，將他人的信用卡插入自動取款機中提取現(xiàn)金的，也只成立盜竊罪。如果將使用他人信用卡在自動取款機上提取現(xiàn)金的行為認定為詐騙罪，那就意味著，即使行為不具有詐騙罪的''因受欺騙而處分財產(chǎn)〃的本質(zhì)要素，也成立信用卡詐騙罪，這便使金融詐騙罪喪失了特別詐騙罪的性質(zhì)。果真如此，相對于刑法第266條關(guān)于詐騙罪的規(guī)定而言，刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定就不是特別規(guī)定，而成為補充規(guī)定。當刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定成為普通詐騙罪的補充規(guī)定時，根據(jù)法條適用的規(guī)則，如果某種行為既符合金融詐騙罪的規(guī)定（補充規(guī)定），又符合刑法第266條的規(guī)定（基本規(guī)定），就不應(yīng)適用補充規(guī)定（第192條至第198條），而應(yīng)適用基本規(guī)定（第266條），但這本身就違反了刑法第266條關(guān)于''本法另有規(guī)定依照規(guī)定”的規(guī)定。換言之，由于刑法第266條明顯將金融詐騙罪視為特別規(guī)定，所以，只有當某種行為在符合了普通規(guī)定的前提下，進一步具備特別規(guī)定所要求的特別要件時，才可能符合特別規(guī)定。在自動取款機上使用、冒用他人信用卡或者透支的行為，并不符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件，因而也不可能符合金融詐騙罪的構(gòu)成要件，只能認定為盜竊罪。根據(jù)刑法第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪論處。應(yīng)當認為，該規(guī)定屬于法律擬制。即盜竊他人信用卡并使用的行為中，含有冒用他人信用卡的行為；對信用卡本身成立盜竊，對信用卡的使用卻屬于詐騙。但由于信用卡本身未被評價為刑法上的財物，使用行為導(dǎo)致持卡人遭受財產(chǎn)損失，故刑法將其視為一體以盜竊罪論處。所應(yīng)注意的是，行為人盜竊他人信用卡、將信用卡上的資金全部使用之后，又利用該信用卡''透支〃的行為，則可能另成立信用卡詐騙罪。例如，甲盜竊了乙的信用卡，信用卡中有2萬元資金，甲不僅將2萬元全部取出，而且在信用卡中沒有資金之后，使用該信用卡從特約商戶購買商品。后一行為表面上屬于惡意透支，實際上并非如此。因為惡意透支只限于持卡人本人透支，而本案中甲的''透支〃行為，完全符合冒用他人信用卡的要件，況且后一行為侵犯的不再是乙的財產(chǎn)，而是發(fā)卡銀行的財產(chǎn)；故后一行為屬于前述三角詐騙的情形，應(yīng)另認定為信用卡詐騙罪。當然，如果甲只是在自動取款機上''透支”，則僅成立盜竊罪（前一行為侵犯了乙的財產(chǎn)，后一行為侵犯了發(fā)卡銀行的財產(chǎn)）。盜竊（或者拾取）他人存折后，使用各種欺騙手段（如使用偽造的身份證等）欺騙銀行職員，進而支取存款的行為，是司法實踐中的常見犯罪。德國、日本等國均認定為盜竊罪（拾取時為侵占罪）與詐騙罪。因為在德國、日本等國，盜竊、侵占罪的成立不以''數(shù)額較大〃為條件，存折本身被評價為盜竊、侵占罪的對象，因此，行為人就存折本身成立盜竊罪或侵占罪。又由于欺騙銀行職員支取存款的行為侵害了新的法益，所以另成立詐騙罪。但是，我國刑法規(guī)定盜竊、侵占數(shù)額較大或者多次盜竊才成立犯罪，因此存折本身難以評價為盜竊罪、侵占罪的對象。然而，存折又是可以支取存款的關(guān)鍵憑證，于是，司法實踐中，對于盜竊或者拾取他人存折后，使用各種欺騙手段支取存款的行為，存在不同做法（有的認定為盜竊罪或侵占罪，有的認定為詐騙罪）。形成共識、求得統(tǒng)一是當務(wù)之急。最高人民法院1997年11月4日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條就盜竊罪的數(shù)額計算有如下規(guī)定：''記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票面價值已定并能即時兌現(xiàn)的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金額的支票，以及不需證明手續(xù)即可提取貨物的提貨單等，按票面數(shù)額和案發(fā)時應(yīng)得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票面價值未定，但已經(jīng)兌現(xiàn)的，按實際兌現(xiàn)的財物價值計算；尚未兌現(xiàn)的，可作為定罪量刑的情節(jié)。不能即時兌現(xiàn)的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現(xiàn)的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領(lǐng)、補辦手續(xù)等方式避免實際損失的，票面數(shù)額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節(jié)。〃據(jù)此，盜竊可以即時兌現(xiàn)的活期存折、已到期的定期存折后，即使沒有支取存款，也應(yīng)按存折上的數(shù)額認定為盜竊罪。至于盜竊不能即時兌現(xiàn)的存折，使用欺騙手段通過銀行職員支取存款的行為，上述司法解釋沒有暗示應(yīng)當認定為盜竊罪還是詐騙罪。這便存在需要討論的問題。首先，盜竊或者拾取未到期的定期存折或者其他不能即時支取存款的存折，然后欺騙銀行職員，支取他人存款的，應(yīng)當如何處理？本文的回答是，這種行為屬于三角詐騙，應(yīng)認定為詐騙罪。因為根據(jù)《儲蓄管理條例》第29條的規(guī)定，''未到期的定期儲蓄存款，儲戶提前支取的，必須持存單和存款人的身份證明辦理；代儲戶支取的，代支取人還必須持其身份證明?！ㄒ虼耍I竊或者拾取他人未到期的定期存折而支取存款的，必然欺騙銀行職員，導(dǎo)致銀行職員交付被害人的存款，因而形成三角詐騙?；谕瑯拥睦碛桑I竊或者拾取他人的其他不能即時兌現(xiàn)的存折，欺騙銀行職員支取他人存款的，也屬于三角詐騙。其次，盜竊或者拾取他人可以即時兌現(xiàn)的活期存折、已經(jīng)到期的定期存折后，通過銀行職員支取存款的行為，究竟是成立盜竊罪、侵占罪還是詐騙罪？本文認為，正確的結(jié)論是后者而不是前者。盜竊或者拾取存折并不等于盜竊、拾取了存折所顯示的存款，如果不將存折評價為財物，便難以認定盜竊、拾取存折的行為本身構(gòu)成盜竊罪、侵占罪。誠然，如果不使用任何欺騙手段便可以利用所盜竊、拾取的存折支取存款，認定為盜竊罪、侵占罪也未嘗不可。但應(yīng)注意的是，利用所盜竊、拾取的存折提取存款的行為，都屬于對銀行職員的欺騙行為。因為《中國人民銀行關(guān)于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》第38條規(guī)定：''儲蓄機構(gòu)發(fā)現(xiàn)有偽造、涂改存單和冒領(lǐng)存款者，應(yīng)扣留存單（折），并報有關(guān)部門進行處理?！ㄟ@表明，原則上只能由本人支取存款，當他人代存款人支取存款時，必須征得存款人同意，并備有相應(yīng)證件，否則便屬于冒領(lǐng)存款。而盜竊或者拾取他人存折后向銀行職員申請支取存款的行為，必然屬于欺騙銀行職員的冒領(lǐng)行為；如果銀行職員發(fā)現(xiàn)屬于冒領(lǐng)行為，必然扣留存款;銀行職員之所以支付存款，是因為行為人的冒領(lǐng)行為導(dǎo)致銀行職員誤認為其征得了存款人的同意。所以，銀行職員支付存款的行為，是基于認識錯誤將存款人的存款交付給行為人。與此同時，銀行職員又具有根據(jù)存折支付存款的權(quán)限與地位，所以，行為人盜竊或者拾取他人可以即時兌現(xiàn)的活期存折、已經(jīng)到期的定期存折而冒領(lǐng)存款，導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失的，也屬于三角詐騙，應(yīng)認定為詐騙罪。最后，盜竊或者拾取他人存折后，通過自動取款機支取存款的行為應(yīng)如何處理？本文認為，應(yīng)認定為盜竊罪。對于盜竊存折后從自動取款機支取存款的行為，認定為盜竊罪可能沒有疑問。因為這里只有盜竊行為，并不存在使他人受騙進行處分財產(chǎn)的詐騙行為。疑問在于拾取他人存折后從自動取款機支取存款的行為性質(zhì)。有的司法機關(guān)之所以將這種行為認定為侵占，可能是因為存折是拾取的，而且可以憑存折任意支取存款，故拾取存折就如同拾取了存款。但本文仍存疑問。一方面，存折本身并不等同于存款，拾取存折不等于刑法上的侵占遺忘物。另一方面，存款由銀行占有，而且是由銀行替存款人占有，在刑法上，存款仍然屬存款人所有；行為人利用拾取的存折從自動取款機支取存款的行為，屬于違反銀行與存款人的意志，以不被銀行和存款人所知的平和方式將銀行占有的、存款人所有的存款轉(zhuǎn)移為自己占有的行為，完全符合盜竊罪的特征。對于盜竊或者拾取他人儲蓄卡（借記卡）后，利用該儲蓄卡支取存款的行為，也應(yīng)當按上述原則區(qū)分（三角）詐騙罪與盜竊罪。盜竊或者拾取他人的郵政匯款取款通知單（以下簡稱匯款單），然后欺騙郵政職員，提取他人匯款的，屬于三角詐騙，應(yīng)認定為詐騙罪。首先，當郵政職員沒有過錯因而郵政局不承擔''將匯款補兌給匯款人或收款人”的責任時，屬于三角詐騙。根據(jù)《國內(nèi)郵政匯兌業(yè)務(wù)處理規(guī)則》第13條的規(guī)定，領(lǐng)取匯款時，應(yīng)由收款人在匯款單上簽章，填寫本人有效身份證件名稱、號碼、發(fā)證機關(guān)等，并驗交本人有效證件。委托他人代領(lǐng)時，應(yīng)憑收款人有效證件及代領(lǐng)人有效證件，由代領(lǐng)人簽章領(lǐng)款。收款人為單位時，應(yīng)加蓋與匯款單上的收款單位相一致的單位公章，憑取款人有效證件簽章領(lǐng)取。因此，當行為人盜竊或者拾取他人匯款單后，冒領(lǐng)他人匯款時，屬于詐騙罪中的欺騙行為；郵政局占有了收款人或匯款人的款項，由于受騙而處分了匯款；同時郵政職員又具有根據(jù)匯款單處分匯款的權(quán)限與地位；郵政職員的處分行為沒有過錯，因而并沒有導(dǎo)致郵政局承擔補兌責任（郵政局沒有遭受財產(chǎn)損失），只是導(dǎo)致收款人或匯款人遭受損失。因此，郵政職員是受騙人，收款人或匯款人為被害人。這屬于三角詐騙，而不應(yīng)認定為盜竊罪或者侵占罪。例如，某學校的專職收發(fā)員甲，利用自己負責收發(fā)工作的便利條件，將他人匯給本校教師乙的5000元匯款單拿走，并以欺騙手段加蓋本單位公章后，在郵政局取款時聲稱乙出國學習，從而取走匯款。匯款單只是一種取款憑證，在我國沒有被評價為財物，所以不能認定為盜竊罪。匯款由郵政局占有，實際的所有人為乙或者匯款人，所以認定為職務(wù)侵占罪與貪污罪也不妥當。郵政職員具有按匯款單支付匯款的權(quán)限，其受欺騙后支付匯款的行為，導(dǎo)致乙或者匯款人財產(chǎn)遭受損失，但乙顯然沒有受騙，也沒有交付財產(chǎn)。因此，甲的行為屬于三角詐騙，認定為詐騙罪較為合適。其次，行為人盜竊或者拾取他人匯款單后，采取欺騙手段使郵政職員支付匯款，因為郵政職員的過錯等原因?qū)е锣]政局應(yīng)當承擔''將匯款補兌給匯款人或收款人〃的責任時，由于直接遭受財產(chǎn)損失的是郵政局，而不是郵政職員本人，故在理論上也屬于三角詐騙。即行為人欺騙郵政職員，使郵政職員處分了郵政局的財產(chǎn)，郵政職員為受騙人，郵政局為被害人，同樣屬于三角詐騙。我國理論界可能認為這種情況屬于二者間詐騙，即將郵政職員與郵政局視為一體，都屬于被害人。事實上，這種情況在國外被認定為三角詐騙。不過，這種分歧不會影響案件的性質(zhì)。概而言之，信用卡詐騙罪中的冒用、使用、惡意透支行為僅限于對''人〃使用；行為人盜竊、拾取他人的存折、儲蓄卡、匯款單等債權(quán)憑證后，使用欺騙手段通過銀行、郵政局等機構(gòu)的職員取得財產(chǎn)，導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失的，屬于三角詐騙，成立詐騙罪；但是，利用盜竊或者拾取的債權(quán)憑證通過自動取款機提取現(xiàn)金的，應(yīng)當認定為盜竊罪。注釋與參考文獻Vgl.,GuntherArzt\UlrichWeber,StrafrechtBesondererTeilLehrbuch,VerlagErnstundWernerGieseking2000,S.458ff；［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第212頁以下；［日］西田典之：《刑法各論》，弘文堂1999年版，第180頁以下。平野龍一：《犯罪論的諸問題各論》，有斐閣1982年版，第329頁。金克木：《比較文化論集》，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1984年版，第243頁。奧古斯丁在《論基督教義》中所述，轉(zhuǎn)引自［意］艾科等：《詮釋與過度詮釋》，王宇根譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店1997年版，第78頁。［法］亨利?萊維?布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁以下。本文中的''受騙人”，有時指詐騙罪中的受騙人，有時指盜竊罪間接正犯中作為工具的受騙人，相信讀者可以輕易分辨。前引［2］,平野龍一書，第330頁。如后所述，受騙人與財產(chǎn)處分人必須具有同一性，否則難以區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的界限。Vgl.,Wessels'Hillenkamp,StrafrechtBesondererTeil/2,23.Auf.,C.F.Mullr2000,S.251；［日］京藤哲久：《三者間詐騙》，載阿部純二等編：《刑法基本講座》第5卷，法學書院1993年版，第199頁。前引［2］,平野龍一書，第330頁。如后所述，有些三角詐騙可能不是構(gòu)成普通詐騙罪，而是構(gòu)成合同詐騙罪、金融詐騙罪。本文所說的詐騙罪，在許多場合包括這些特殊的詐騙罪。這里的被害人，不僅包括自然人，也包括法人等單位。就特殊詐騙罪而言，行為人也可能是單位。參見［日］團藤重光：《刑法綱要各論》，創(chuàng)文社1990年第3版，第614頁。前引［1］,GuntherArzt\UlrichWeber書，S.498f；西田典之書，第188頁。前引［1］,GuntherArzt\UlrichWeber書，S.499；［日］大谷實：《刑法各論》，成文堂2001年版，第156頁。參見日本最高裁判所1970年3月26日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3號，第55頁。前引［2］,平野龍一書，第344頁。Vgl.,Schroeder,uberdieAbgrenaungdesDiebstahlsvonBetrugundErpressung,ZStW.60,3.參見［日］山口厚：《詐騙罪中的處分行為》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集》上卷，有斐閣1990年版，第441頁。前引［2］,平野龍一書，第345頁。VolkerKrey,StrafrechtBesondererTeil,Band2,12.auf.,VerlagW.Kohlhammer1999.S.218.日本曾有這樣的判例：對A的房屋設(shè)定了抵押權(quán)的X,行使自己的權(quán)利，通過不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移的強制執(zhí)行，將房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了自己。但是，A將以前制作的已經(jīng)失效的與L之間的調(diào)解書正本，提交給簡易裁判所申請給付執(zhí)行令，欺騙該裁判所的候補書記官，得到了執(zhí)行令，向執(zhí)行官提出執(zhí)行令使其強制執(zhí)行，將房屋轉(zhuǎn)移為L占有。判決指出，''在受騙人與財產(chǎn)上的被害人不是同一人的場合，應(yīng)當要求受騙人具有可以為被害人處分財產(chǎn)的機能或者地位〃，''執(zhí)行官不具有處分X的財產(chǎn)的機能與地位〃。于是，沒有認定A的行為成立詐騙罪（日本最高裁判所1970年3月26日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3號，第55頁）。但是，日本學者平野龍一指出：''在這種場合，執(zhí)行官具有轉(zhuǎn)移占有的權(quán)限?！J為不成立詐騙罪，也是有疑問的。〃（前引［2］,平野龍一書，第347頁）。在本文看來，即使根據(jù)日本法律，執(zhí)行官不具有法定的處分權(quán)限，但也具有事實上的處分權(quán)限，故認定為詐騙罪更為妥當。［日］曾根威彥：《刑法各論》，成文堂2001年第3版，第151頁。根據(jù)買賣合同，甲欠乙500歐元，由于甲拒絕償還，乙便向法院起訴。開庭審理時，甲違背事實，辯稱未簽訂任何買賣合同；乙由于沒有證據(jù)，被法院判決敗訴。德國刑法理論認為，甲的行為屬于廣義的訴訟詐騙的一種情形（前引［21］,VolkerKrey書，S.223）。參見［日］山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣1999年版，第155頁。Vgl.,Schoenke\Schroeder\Cramer,StrafgesetzbuchKommentar,26.Auf.,VerlagC.H.Beck2001,S.2075f；前引［21］,VolkerKrey書，S.223ff；［曰］大冢仁:《刑法概說（各論）》，有斐閣1996年第3版，第248頁以下。這些書中都分別介紹了德國、日本將訴訟詐騙認定為詐騙罪的諸多判例。前引［13］,團藤重光書，第614頁。參見［日］泉二新熊：《日本刑法論各論》，有斐閣1931年增訂42版，第816頁以下。參見［日］牧野英一：《刑法各論》下卷，有斐閣1951年版，第678頁。前引［26］,大冢仁書，第250頁；［日］曾根威彥：《刑法的重要問題》（各論），成文堂1996年增補版，第188頁；等等。還有學者做了更為具體的分析。如西田典之指出：''法院在明知虛偽的同時又必須做出A（指訴訟詐騙的行為人——引者注）勝訴的判決，是極為有限的。即實際上只限于B（指訴訟詐騙中的被害人——引者注）在口頭辯論時缺