韓國民法體系中物權的期待權相關規(guī)定,比較法論文

韓國民法體系中物權的期待權相關規(guī)定,比較法論文基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動選擇登記形式主義的時候，原則上不動產(chǎn)買受人在登記之前只具有債權者的法律地位，因而他只能獲得作為債權者的法律保衛(wèi)。但是，履行了完成所有權轉移所必須的法律事實中的大部分的人與只辦理合同的人在法律上能夠享受平等的待遇能否符合法律的平衡性，這就成為一個問題。這就是將在登記形式主義中從簽訂買賣合同之后到登記之前的時間內會發(fā)生買受人的法益保衛(wèi)問題，在符合既存的現(xiàn)行法律體系的前提下，該怎樣解決這個問題是值得我們去探究和考慮的。作為解決這樣的問題的法理，德國法學家們對物權的等待權進行了長久的討論研究。在一個權利獲得以數(shù)個法律要件組成的時候，固然為了實現(xiàn)權利獲得所需要的法律要件還沒全部實現(xiàn)，但是假如有幾個法律要件實現(xiàn)了的話，就能夠以為到達了權利的前階段。也就是講，其作為一個向完全的權利發(fā)展經(jīng)過中的法律地位，跟作為原因行為的債權行為不能享有同等的地位或權利。這一階段的權利被稱為等待權，假如在這種權利獲得中獲得的是物權的話，這種權利就被稱為物權的等待權。同中國民法一樣，借鑒德國民法登記形式主義的韓國民法對物權的等待權也沒有明確的法律規(guī)定。但是，物權的等待權作為不動產(chǎn)未登記主義者的法律地位、登記請求權以及中間省略登記的法律解釋方式方法，在韓國民法界的研究已經(jīng)比擬普遍。在本文中，首先討論了物權的等待權適用于韓國民法體系的基本條件，其次又討論其理論在韓國民法體系中的實益。固然中國民法在詳細的內容上跟韓國民法有差距，但是中國民法也使用登記形式主義不動產(chǎn)變動形式。本文的研究為中國民法界進一步討論物權的等待權的實益上提供了資料。一、討論不動產(chǎn)物權的等待權的前提條件。﹙一﹚物權的等待權與物權法定主義的關系。在韓國，對于物權的等待權，否認的觀點認定物權的等待權是反于物權法定主義的，這可能會導致有關買受人的法律地位不明確[1].物權法定主義作為一種強迫性規(guī)定在法律體系中必須被遵守，所以我們在討論物權的等待權能否具有實益和效用性之前，首先需要解決的問題是物權的等待權能否能夠與物權的法定主義相符合。也就是講，物權法定主義是物權法的基本原則，我們研究物權的等待權必須以這個原則為基礎。所以首先要討論的問題是物權的等待權與物權法定主義能否有共存的可能性。物權法定主義是一個近代私法原則，是指在民法和其他法律允許的范圍內，物權的種類與內容能夠成立，同時禁止當事人根據(jù)自個的意思創(chuàng)設其他的物權。也就是講，物權法定主義是指當事人不得任何創(chuàng)設民法和其他法律以外的物權，也不得任意變更物權的種類、內容、效力和公示方式方法[2].采用物權法定主義使得物權法與作為任意法的債權法不一樣，具有強迫規(guī)定性。也就是講，債權法上的契約法的典型是例示的，物權法上的典型是確定的。近代民法采用物權法定主義的主要原因是為了貫徹公示原則。由于物權是排他支配權，所以為了保障交易的安全與迅速性，有關物權的交易需要進行公示。通過這種公示制度，能夠防止當事人任意的產(chǎn)生對第三者的對抗力。為了到達公示的目的，限制物權種類的同時只認定當事人的選擇自由。這種方式方法是實現(xiàn)公示制度的最有效的方式方法，因而一般民法采用物權法定主義。韓國民法第185條規(guī)定了物權法定主義：不根據(jù)法律或習慣法規(guī)定的物權，都不得成立.這法條規(guī)定只要根據(jù)法律與習慣法才能夠創(chuàng)設物權。這法條中的法律是指憲法規(guī)定的法律，以民法為華而不實心，包括其他的民事十分法，但是命令和規(guī)定除外。在這條法條中，除了法律，習慣法也被認定為物權創(chuàng)設的根據(jù)。然而，由于法律中沒有物權的等待權的規(guī)定，所以物權的等待權是不是習慣法上的權利，這便成為一個問題。也就是講，假如將物權的等待權認定為以韓國現(xiàn)行民法的習慣法為法源的權利，物權的等待權能否反于物權法定主義的問題便能夠解決。習慣法是指社會自然而然構成的習慣，這些習慣不僅僅僅是被當做單純的或道德的規(guī)范來遵守，而是已經(jīng)獲得了社會法律確實定或認識進而被社會認定為法律規(guī)范的不成文法[3].確立習慣法需要長時間的習慣，而且這種習慣需要獲得普通群眾的法律確定與認識。在韓國這樣的習慣法具有填補法律漏洞的功能①。通過很多的判例和立法，韓國民法界對未登記買受人的法律地位以及與此有關的問題做出了很多的法律解釋并制定了相關的法律規(guī)定。韓國民法界固然沒有明確地引用物權的等待權的概念，但是規(guī)定只是未登記的不動產(chǎn)買受人與單純買賣合同的債權者享有不同的法律地位和權利。這種情況已經(jīng)成為一種慣例，并且獲得了社會的法律認定。因而，在習慣法中物權的等待權能夠找到其法律根據(jù)。與此同時還存在一種批判地觀點。這種觀點跟物權的等待權能夠反于物權的法定主義有關，以為物權的等待權會導致未登記的買受人的法律地位不明確。批判者以為將成文法上未規(guī)定但是不成文法認定的權利賦予當事人會導致既存法律體系內的法律關系的錯亂。從把財產(chǎn)權兩分為債權與物權的傳統(tǒng)觀點上理解，這種批判有充分的理由。但是，這種財產(chǎn)權兩分法不僅不是絕對的，而且對由于在社會經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的債權的物權化與物權的債權化現(xiàn)象而出現(xiàn)的多樣化的法律關系的解釋具有限制作用。因而，法律充分地反映現(xiàn)實的變化，同時能夠作為社會規(guī)范發(fā)揮其功能，這比維持既存的兩分法具有更大的實益。﹙二﹚物權的等待權與物權行為之間的關系。在韓國，關于不動產(chǎn)物權的等待權的討論以未登記買受人的法律地位、登記請求權以及中間省略登記為主并展開。討論此問題之前，首先必須整理與物權變動的物權行為有關的問題。假如認定物權變動中物權行為的概念的話，也就是講，在物權行為與債權行為的區(qū)分原則下，物權行為與債權行為互相區(qū)分，獨立存在[4].因而各個行為賦予的法律地位不同。跟由債權行為賦予的債權的地位不一樣，物權的等待權是具有物權性質的權利。因而假如認定物權等待權的話，首先要解決的是物權的等待權什么時候成立的問題。就德國的物權的等待權而言，固然在不動產(chǎn)物權變動經(jīng)過中，對物權的等待權的完全獲得時間存在爭議[5],但是這些爭議都以Auflussung﹙物權的合意﹚為標準來判定物權的等待權的發(fā)生時間。也就是講，以物權行為﹙物權的合意﹚為物權的等待權的表象的標準和買受人法律地位的變更時間。但是包括韓國在內的國家固然認定物權變動中的物權行為的概念，可是缺乏德國Auflassung這樣的法定形式的民法，在合同之后到登記之前，哪個階段能夠發(fā)揮跟德國民法上Auflassung一樣的物權的合意的表象功能，這就成為一個問題。這個問題就是決定能夠替代物權變動經(jīng)過中要式的、表象的物權行為形式的物權行為履行時期的問題，而且是在辦理登記的所有權完全轉移之前，賦予買受人比債權的權利更強大的權利能否具有正當?shù)姆筛鶕?jù)的問題。也就是講，假如能夠認定物權的等待權，那么到底在什么階段能夠賦予其權利，這是物權的等待權成立要件的問題。這樣在不動產(chǎn)變動經(jīng)過中，能否認定物權行為概念以及確定其表象的形式成立時期是正式討論物權的等待權的前提。韓國民法對作為物權的等待權的表象的標準的物權行為的履行時期還沒有得出明確、統(tǒng)一的結論。因而將物權行為作為物權的等待權成立時期的這種理解是不完好的。所以判例與物權的等待權肯定講把登記上需要的文件的提出或不動產(chǎn)的實際占有認定為物權的等待權的成立要件，進而將提出和占用行為作為物權的等待權認定時期的客觀的標準。假如將來對物權行為的要式、表象性有統(tǒng)一見解的話，那么對于物權的等待權的研究能夠更有活力地進行。二、韓國物權的等待權的認定實益。﹙一﹚現(xiàn)實交易與法律規(guī)定之間矛盾的解決。自1960年以來，韓國現(xiàn)行民法規(guī)定了登記形式主義。對于不動產(chǎn)來講，法律行為產(chǎn)生的物權得失變更除了法律行為﹙一般被以為是物權的合意﹚之外還需要辦理登記才能產(chǎn)生物權變動的效力。﹙民法第186條﹚但是，在實際交易中，即便不動產(chǎn)的交易成立了，全部的交易也不能立即辦理登記。從登記形式主義本質而言，簽訂買賣合同之后到登記之前，不管時間的長短，買受人必然處于一種未登記的狀態(tài)。甚至由于從以前保持的意思主義觀念的習慣以及個人的事情、土地交易許可和認可等法律上的理由，未登記的不動產(chǎn)存在不少。因而為了解決這樣的未登記不動產(chǎn)買受人的法律問題，從民法修訂之后，即從規(guī)定了登記形式主義之后不斷地制定相關的十分法。在關于分配農(nóng)地所有者移轉登記的十分措置法﹙1961年﹚第2條中使用事實上的現(xiàn)所有者這樣的概念；在關于林野所有權轉移登記等的十分措置法﹙1969年﹚之中規(guī)定：將繼承了林野的權利但未登記的人規(guī)定為登記申請人關于不動產(chǎn)所有權轉移登記等的十分措置法﹙1977年﹚規(guī)定了事實上的所有者關于收復地域內所有者未復舊土地的復舊登錄與保存登記等十分措置法﹙1988年﹚、現(xiàn)行地方稅法規(guī)定了：在因所有者歸屬關系不明確而不得確定事實上的所有者的時候，該不動產(chǎn)使用者有負擔其財產(chǎn)稅的義務。一般以為上述十分法的規(guī)定是將未登記的買受人定義為準所有者并對其進行法律保衛(wèi)[6].這種十分法中的事實上的所有者是指固然存在物權行為和不動產(chǎn)占有轉移但是未辦理登記的人的法律地位[7].除了地方稅法之外，上述的十分法跟堅持共同申請主義的一般民法的基本原則不同，它使得事實上的所有者能夠單獨地申請登記。同時這種規(guī)定又以為事實上的所有權是一種為了實現(xiàn)實體關系和登記一致的苦肉計[7].這種立法態(tài)度首要的意圖是維持民法原則上的登記形式主義，同時假如物權的等待權要件充足的話，通過認定物權的等待權來保衛(wèi)在現(xiàn)實交易中未登記的買受人的法益。而且，判例固然對于未登記買受人的法律地位維持嚴格的登記形式主義的立場，但是仍然存在不少例外的判定。收購不動產(chǎn)的人在未登記的前提下，將不動產(chǎn)出售給第三者，這種情況不被以為是別人的權利轉移，而是本人的權利轉移①﹙與此有關的是中間省略登記﹚，假如在登記名義人的表示變更的附記登記的時候，登記簿上的內容沒有顯示出實際所有關系的話，實際所有者能夠根據(jù)其所有權，以表示上的登記名義者為對象，請求抹消登記。其作為一個正當行為的損害排除請求權，判例把這種行為定義為物權的權利。②于名義信托，判例認定在未登記狀態(tài)下信托者對受托者能夠提出有關不動產(chǎn)的實際所有權的主張，而且根據(jù)所有權源事實上占有、使用物權的人的支配狀態(tài)認定事實上的所有權①。判例判定不管公簿上登載的所有者能否是事實上的所有者，在地方稅法上關于課稅對象規(guī)定中的事實上所有者是實際上享有該財產(chǎn)的實際所有權的人。如上所述，判例也考慮假如判例嚴格地維持形式主義的話，在現(xiàn)實中就會損害真正的權利者的法益，所以同時存在特例，判例根據(jù)實際所有狀態(tài)規(guī)定課稅對象負擔納稅義務。為了解決由于社會習慣與現(xiàn)行法律之間的矛盾產(chǎn)生的法律平衡問題，立法以及判例具有靈敏的態(tài)度。但是，這種靈敏的態(tài)度在整個民法法律體系內應該有其法律根據(jù)，而物權的等待權則是其法律根據(jù)之一?？傊?，物權的等待權不是為了解釋韓國民法上物權變動的大原則的形式主義本身，就是為了根據(jù)法律體系和諧地解釋在現(xiàn)實生活中法律原則之下仍然發(fā)生的不和諧現(xiàn)象。也就是講，這個理論是為了符合在法律保衛(wèi)領域中物權變動的法律原則中不和諧或特例現(xiàn)象不可能完全祛除的現(xiàn)實要求[8].﹙二﹚關于強化登記請求權者的法益保衛(wèi)與對中間省略登記的解釋。韓國民法對于登記采用共同申請主義﹙不動產(chǎn)登記法第23條第1款﹚。因而，假使登記義務者不協(xié)助登記申請的話，登記權利者具有要求登記義務者協(xié)助登記的實體法上的權利，即登記請求權。關于登記請求權的法律性質，債權的請求權與物權的請求權是相互對立存在的。這兩種爭論的實益跟登記請求權的消滅時間有關[9].假如登記請求權被認定為債權請求權，其權利被使用的消滅時效是十年；假如將登記的請求權認定為物權的請求權，消滅時效不被使用[10].假如買受人占有有關不動產(chǎn)，對于這樣的登記請求權大法院以為，固然這種登記請求權能夠被以為是債權的請求權，但是消滅時效不被使用②。也就是講，固然在整個債權中應當使用消滅時效的原則，但是在登記權利者占有目的不動產(chǎn)的時候，大法院特許其不動產(chǎn)的登記請求權不使用消滅時效。這樣的判例反映了不可回避的現(xiàn)實，即保衛(wèi)未登記買受人。但是上述的判例解釋論缺少完好的法律根據(jù)。在韓國通過中間省略登記的不動產(chǎn)交易頻繁發(fā)生。中間省略登記是指從最初出賣人到中間獲得者再到最后買受人轉移不動產(chǎn)的時候，省略中間獲得者名義的登記﹙中間登記﹚，而從最初出賣人向最后買受人直接辦理的登記。在登記形式主義體系下假如不以為這樣的中間省略登記無效而給予認定的話，那么中間獲得者的法律地位必然發(fā)生問題。關于中間省略登記有中間省略無效講、三者合意講﹙條件附有效講﹚、處分權賦予講等不同的學講。華而不實判例支持三者合意講。在中間獲得者的同意或跟第三者的合意的前提下，判例成認中間省略登記有效③。但是判例支持三者合意講并沒有明確的法理根據(jù)。而且既然不是合同上地位的轉移，那么要求全員合意會導致交易不便，假如當事人沒有特殊情況，一般以為當事人作為無權利者能夠處分別人權利，這違犯了法律常識。綜上所述，為了統(tǒng)一地解決跟未登記權利者的法益有關的登記請求權的法律性質和中間省略登記的認定根據(jù)等在韓國現(xiàn)行民法體系中出現(xiàn)的問題，物權的等待權有其實益。也就是講，討論登記請求權性質的經(jīng)過中，在占有標的物的情況下，判例將登記請求權認定為物權的請求權。對于這種狀況，假如認定物權的等待權的話，登記請求權就被認定為物權的請求權的特殊情況并成為物權的等待權成立的要件，因而不需要認定例外的判定就能夠統(tǒng)一的解釋相關的問題。而且假如將中間獲得者看做是物權的等待權者的話，他轉移給最后買受人的權利是具有物權權利的對世效力，因而固然最后買受人跟最初出賣人之間沒有債權的關系，但是最后買受人作為物權者對最初出賣人有直接要求登記轉移物權的請求權①?？傊?，物權的等待權在消除既存復雜的有關法理解釋問題以及提供統(tǒng)一的法解釋的法理方面具有其實益。結論物權的等待權是以德國民法為基礎成立的理論。即便一個理論已經(jīng)成熟，但是在借鑒此理論的時候，不管理論的成熟度怎樣，首先要解決的問題是這個理論跟既存法律體系能否和諧共存。十分是由于物權的等待權的法律性質具有物權的性質，所以需要通過討論其能否反于物權法定主義來明確物權的等待權的法律根據(jù)以及法源。在韓國民法界，已經(jīng)存在不少與此有關的十分法和判例，而且對這些法律的解釋和判例已經(jīng)成為民法法源的習慣法。因而物權的等待權不僅有其法律根據(jù)而且不反于物權法定主義。將財產(chǎn)權分為債權與物權的兩分法不是絕對的，而且不能完全解釋當代社會上多樣化的財產(chǎn)權狀態(tài)。如今存在的包括物權的債權化或債權的物權化等在內的現(xiàn)象能夠被以為是對現(xiàn)實變化要求的反映。物權的等待權也是在這種脈絡中產(chǎn)生的權利。在性質上，物權的等待權在合同成立之后到辦理登記之前必須具有表象的形式。因而，一般以為假如物權行為具有其表