上市公司信用管理體系

“上市信用”是上市公司的特有信用當(dāng)我們爭辯建立社會信用體系之時，我們不能不對上市公司的信用賜予極大的留意。目前，我國上市公司已達(dá)1200多家，證券市場的總市值規(guī)模已躍居亞洲第三，僅次于日本和中國香港。隨著證券市場的進(jìn)展，證券市場的融資功能越來越顯著。證券市場為我國國民經(jīng)濟的進(jìn)展，為我國現(xiàn)代企業(yè)制度的建立(特殊是國有企業(yè)改制)，作出了重要的貢獻(xiàn)。然而，不容樂觀的是，伴隨著證券市場的進(jìn)展和壯大，上市公司各種違法違規(guī)現(xiàn)象也同時滋生，從早期的“瓊民源”、“紅光”到“猴王”、“鄭百文”直至“銀廣夏”，形形色色的大事層出不窮。頻繁發(fā)生的大股東占用上市公司資金損害小股東權(quán)益、上市公司造假上市、虛假陳述、不公允關(guān)聯(lián)交易、操縱市場、內(nèi)幕交易等行為都嚴(yán)峻地危害了資本市場的進(jìn)展，同時也極大地?fù)p害了投資者的利益。特殊是2001年以來，上市公司違法違規(guī)行為不僅頻繁，而且涉案金額大，嚴(yán)峻影響了證券市場的進(jìn)展。因此，當(dāng)我們尋求重建信用體系、恢復(fù)投資者對證券市場的基本信念的機制時，我們必需重塑上市公司信用。這里，著重對上市公司信用特質(zhì)和如何提升上市公司信用作些探討。一、上市公司信用的特有性質(zhì)上市公司信用的特質(zhì)，是人們特殊關(guān)注上市公司信用的基礎(chǔ)。無疑，上市公司是公司的一部分，它在一般商事活動中的信用與一般公司一樣，其內(nèi)容與范圍沒有根本性區(qū)分。我們所爭辯的上市公司信用是指上市公司在證券市場上的信用，因而可以稱之為“上市信用”。這種信用是借助證券市場表現(xiàn)出來的，反映在上市公司股票①的發(fā)行、交易中。無疑，信用以信任為基礎(chǔ)，所以，人們對于信任在商事活動中的地位和作用，始終給以很高的評價，認(rèn)為“商業(yè)本身也要依靠很多相互獨立的洞察力廠…?它要依靠人與人之間的相互信任；它要依靠諾言和合同的誠懇守信廠…??！雹诩偃鐩]有這種信任，沒有人們對實現(xiàn)自己的期盼的信任心，人們不行能建立起信用關(guān)系。上市公司在證券市場上的信用同樣如此。它的信用如何，也必定表現(xiàn)在社會公眾對它的信任上，加之上市公司在證券市場上的行為基本上是證券的發(fā)行與交易，因而上市公司的信用不行避開地表現(xiàn)為人們對特定的上市公司股票的信任度上。上市公司的信用是與證券交易的信用性質(zhì)分不開的。股票的交易，包括其發(fā)行、上市，雖不肯定伴隨其借貸、擔(dān)保【3】，但就其交易的目的性而言，它仍是一種信用交易，即一方支付給對方肯定的金錢，包括股款、股份轉(zhuǎn)讓價款，該支付方在將來的肯定期限得到肯定的回報，包括股東安排利益、證券市場價差利益。與一般信用交易的不同之處是，這種回報的多少不是當(dāng)事人承諾的，是一種風(fēng)險利益。在上述信用交易中，如何生疏作為評價理解的信用是人們履行義務(wù)的態(tài)度和力量，這是區(qū)分上市公司信用和一般商事活動中的信用的又一著重點。明顯，股票的發(fā)行、上市與一般商事活動的內(nèi)涵不同。一方面，我們在爭辯上市公司信用時，必需留意到一個最基本的事實，即上市公司并不總是上述信用交易的當(dāng)事人。在上市公司發(fā)行股份中，上市公司將股票售出而取得投資，上市公司無疑是交易的一方當(dāng)事人；上市公司股票交易中，交易的當(dāng)事人是股票持有人(出讓人)和股票受讓人，任何一方都不是上市公司。因此，不能用衡量與檢查一般商事交易中一方當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)衡量或檢查上市公司的信用。然而，確定不能忽視的一個重要事實，即股票是特定的上市公司的股票，上市公司的信用雖不能等同上述交易當(dāng)事人的信用，但上市公司的信用總是深深地影響著上述交易。既然，上市公司不總是上述交易的一方當(dāng)事人，因而它的信用不表現(xiàn)為它是否情愿履行賣出股票及有無賣出股票的力量，也不表現(xiàn)為是否情愿買進(jìn)股票及買進(jìn)股票的力量。而是由于股份具有受益、把握和投機的功能，并且，把握的價值取決于受益，投機的價值依靠于受益。因此，上市公司在證券市場上的信用，大多表現(xiàn)為上市公司是否情愿和在多大程度上為股票持有者(包括股票的原始取得者和股票的繼受取得者)供應(yīng)一種期盼。這種期盼，最終表現(xiàn)為給股票持有人或通過證券市場取得差價利益或取得較高的股息、紅利。如何把握上市公司情愿和在多大程度上為股票持有者供應(yīng)上述期盼呢?從根本上說，應(yīng)視上市公司在證券市場上所表現(xiàn)的誠懇態(tài)度與其持續(xù)、快速進(jìn)展的事實而推斷。析言之：首先，上市公司應(yīng)有其運行所必要的獨立的財產(chǎn)。這種財產(chǎn)應(yīng)嚴(yán)格地與股東的財產(chǎn)特殊是把握股東的財產(chǎn)相互分別，它一方面用于持續(xù)地高效率地經(jīng)營；一方面為清償債務(wù)供應(yīng)物質(zhì)基礎(chǔ)。尤其需要強調(diào)的是，公司財產(chǎn)中的凈資產(chǎn)有著更加特殊的意義。假如一個公司的財產(chǎn)都是借貸形成的，那將意味著公司持續(xù)經(jīng)營的自由受到限制。由于債權(quán)優(yōu)于股權(quán)，經(jīng)營所得過多地用于償還債務(wù)，股東受益的期望渺茫，利益安排的期盼很難成為現(xiàn)實。因此，必需突出凈資產(chǎn)在上市公司信用中的地位。公司財產(chǎn)中的另一個因素是公司不斷產(chǎn)生的凈現(xiàn)金流量，“任何時候在確定公司股票的價值時都會涉及對公司剩余期限中的凈現(xiàn)金流量的評估?！薄?】其次，上市公司應(yīng)有良好的進(jìn)展前景。對于一般商事交易中的信用，或許不必對此加以強調(diào)。但對于上市公司的“上市信用”，則不容忽視。明顯，不能要求上市公司保證每個股東獲得多少安排利益，也不能要求上市公司對社會公眾投資者的投資回報作出格外具體的承諾。但是，上市公司為爭取良好的進(jìn)展前景作出實實在在的努力，則是上市公司的“上市信用”應(yīng)有之意。所謂作出“實實在在的努力”，包括持續(xù)地接受新技術(shù)，不斷降低成本。由于，這些對于實現(xiàn)人們對上市公司的期盼有著緊密的聯(lián)系。再次，上市公司應(yīng)樂觀地對待訴訟。包括認(rèn)真地對待進(jìn)入法院和仲裁庭的涉本公司訴訟，依法正值地行使權(quán)利。上市公司是一個商事主體，它同時也是一個社會組織，其經(jīng)營不行避開地要與其他民商事主體發(fā)生各種社會關(guān)系，也很難不產(chǎn)生各種糾紛，因而進(jìn)入法院和仲裁庭解決這些糾紛是很自然的事情。上市公司樂觀對待訴訟，就是樂觀地參與訴訟過程或仲裁過程，運用法律愛護自己的合法權(quán)益。假如一個上市公司不珍惜自己的權(quán)益，在訴訟中怠于行使權(quán)利，本應(yīng)樂觀愛護的利益也白白丟掉，那它就不行能將股東、社會公眾投資者的利益放在應(yīng)有的地位，更不行能為實現(xiàn)它們的利益而努力奮斗。所以，上市公司如何對待訴訟，是上市公司“上市信用”的應(yīng)有之意。最終，上市公司應(yīng)樂觀地實現(xiàn)自己的承諾。如上述，不能要求上市公司對每個股東獲得多少安排利益和社會公眾投資者投資的回報作出格外具體的承諾，但上市公司在存續(xù)中還是不斷地作出了各種承諾，譬如招股說明書、上市報告書等的承諾。一旦承諾，應(yīng)樂觀實現(xiàn)。凡經(jīng)過努力而仍不能實踐其承諾的，應(yīng)坦誠地向相關(guān)公眾作出說明。這是上市公司情愿為投資者供應(yīng)期盼的一種表示。上市公司的上述信用是和證券市場上的信用互動的。無疑，證券市場是風(fēng)險最大的市場，也是網(wǎng)絡(luò)化程度最高的市場。加之，它的進(jìn)展使人們的經(jīng)濟活動徹底沖出了地域限制。因此，熟人社會維系人與人之間關(guān)系的機制很難再發(fā)揮有效的作用，需要良好的信用維系人們之間的關(guān)系。沒有人們之間良好的信用基礎(chǔ)，證券市場不行能維持，上市公司也難以存在和進(jìn)展。無疑，證券市場的信用也依靠于上市公司的信用，沒有上市公司的信用，不行能有證券市場的信用。但是，證券市場的進(jìn)展不僅靠上市公司，還依靠于多個主體，如證券交易所、證券公司、證券中介機構(gòu)、證券業(yè)協(xié)會等。并且，這些主體又都與上市公司有著緊密的聯(lián)系。從這個意義上說，它們之間的信用也都是互動的。二、完善的上市公司治理是上市公司信用的根基(一)完善公司治理與增加上市公司信用之關(guān)聯(lián)性上市公司的信用與上市公司治理的關(guān)系，是由公司的本質(zhì)屬性打算的。上市公司作為股份有限公司，依照法律的規(guī)定取得法人資格，在商事活動中以自己的名義享有權(quán)利、擔(dān)當(dāng)義務(wù)。但是，它到底不能和自然人一樣思考問題、處理事情，而是依靠于由自然人組成的組織機構(gòu)即公司機關(guān)，作出決策，實施行為。所以，上市公司的信用，從肯定意義說，要靠上市公司機關(guān)成員的信用。當(dāng)然，上市公司履行義務(wù)的力量要靠上市公司資本的信用，特殊是上市公司凈資產(chǎn)的基礎(chǔ)，但僅有上市公司的凈資產(chǎn)還不夠，還需要管理的信用。只有既有雄厚的凈資產(chǎn)，又有精良的為人所稱道的管理，才有讓人信服的履行義務(wù)的力量。至于上市公司履行義務(wù)的態(tài)度，那就完全取決于董事、經(jīng)理的態(tài)度。因此，上市公司機關(guān)成員越有信用，上市公司也就越有信用；反之，上市公司機關(guān)成員缺少信用，也將直接導(dǎo)致上市公司缺失。當(dāng)然，管理的信用不僅表現(xiàn)為公司機關(guān)成員個人的信用，更重要的是作為整體的協(xié)調(diào)的管理的信用。這里，關(guān)鍵是治理的作用。由于上市公司全部與經(jīng)營的分別更加突出，其運營更需要有效的公司治理。所謂有效的公司治理，應(yīng)是公司經(jīng)營的效率和有效監(jiān)督的統(tǒng)一。公司目標(biāo)的實現(xiàn)需要經(jīng)營效率，沒有效率不行能實現(xiàn)公司的目標(biāo)。同樣，公司目標(biāo)的實現(xiàn)需要有效的監(jiān)督，脫離監(jiān)督的效率可能會消滅，但它不行能是長久的。而有效監(jiān)督，既包括合法性監(jiān)督、財務(wù)會計監(jiān)督，也包括妥當(dāng)性監(jiān)督，可以使公司的董事、經(jīng)理們不違反法律規(guī)定而又誠懇地兢兢業(yè)業(yè)地為公司工作。明顯，這是上市公司信用的基礎(chǔ)。公司治理的目標(biāo)與提高公司的信用關(guān)系親密。公司機關(guān)成員包括股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理，他們的行為利益和行為目標(biāo)有兩面性，一方面存在著使公司的利益最大化為目標(biāo)的職務(wù)行為，實際是代表公司實施的行為；一方面存在以自己利益最大化為目標(biāo)的自己行為。實踐中，這兩個行為目標(biāo)往往會發(fā)生沖突，尤其是作為公司交易行為的代表人時則更加明顯。他們以樂觀的作為或消極的不作為使公司利益受損，而公司作為法人大多只能被動接受公司機關(guān)成員的行為后果。然而，公司機關(guān)成員的行為不追趕公司利益的實現(xiàn)，甚至損害公司的利益，大大降低公司信用的財產(chǎn)基礎(chǔ)，必定導(dǎo)致公司失信。所以，公司缺乏良好的內(nèi)部治理，其信用就會成為空中樓閣。為什么公司治理對提高公司信用如此重要?一個根本緣由是，公司治理機制可以并且能夠干預(yù)利益驅(qū)動機制，訂正利益驅(qū)動機制的缺陷。無疑，公司運營需要利益驅(qū)動機制，沒有利益驅(qū)動機制不行能調(diào)動和發(fā)揮股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事的樂觀性。但實踐表明，利益驅(qū)動機制也有缺陷。當(dāng)人們沒有任何顧忌而追求自己利益之時，勢必會侵害他人的利益。因此，需要進(jìn)行利益調(diào)整。而公司治理的意義則在于通過對公司運營中的各種利益關(guān)系的樂觀的調(diào)整，彌補利益驅(qū)動機制之缺陷，實現(xiàn)公司治理的目標(biāo)。并且，這種調(diào)整的著眼點在于：承認(rèn)多元利益的并存，即敬重公司運營中的公司利益、董事利益、經(jīng)理利益、監(jiān)事利益和公司利害相關(guān)者的利益的廣泛存在；確認(rèn)實現(xiàn)公司利益并進(jìn)而實現(xiàn)股東利益的目標(biāo)和敬重利害相關(guān)者利益的利益實現(xiàn)層次。而為了實現(xiàn)公司利益并進(jìn)而實現(xiàn)股東利益，并不使利害相關(guān)者利益受到侵害，就必需強調(diào)對經(jīng)營者的監(jiān)督，使董事、經(jīng)理們履行自己的義務(wù)。而履行義務(wù)的根本要求是誠信。無疑，上述利益關(guān)系可以區(qū)分為公司內(nèi)部關(guān)系和公司外部關(guān)系。前者，即公司參與者和主要成員與公司之間的關(guān)系，可以用交易關(guān)系來描述，包括合同的期限、各方估計可獲得的回報、損失的風(fēng)險、一個交易者所具有的把握程度、利益沖突的存在和各方通過明確的合同支配處理潛在爭議的程度?！?】股東、董事、經(jīng)理和雇員通過公司而發(fā)生利益關(guān)系，每一方主體都要對公司進(jìn)行投入，然后才能獲得收益。公司的價值越大或價值增長得越快，各方主體的收益就越多。但是，由于利益沖突的存在，為了使各方的利益平衡，就必定要求公司的利益主體或利害相關(guān)人之間誠懇守信，否則，公司將不行能正常運營。在這個意義上，公司治理就是公司參與人之間交易關(guān)系的治理，公司的信用取決于公司參與人的信用，公司的信用就是參與人之間交易的信用問題。公司的有效治理，將有利于整合公司的利益關(guān)系，使公司機關(guān)成員的利益與公司的利益保持全都，并為實現(xiàn)公司利益最大化而誠懇守信。后者其中一個重要方面是上市公司和社會公眾投資者的關(guān)系。雖然，它們之間的關(guān)系并不像前者那樣穩(wěn)定，但其利益關(guān)系的內(nèi)涵是一樣的。上市公司的進(jìn)展依靠于社會公眾投資者的投資，而社會公眾投資者依靠于上市公司外在表現(xiàn)的真實，以便據(jù)此推斷作出正確的投資決策，并從投資中受益。兩者的需求是相互的，兩者賜予對方的信任也是相互的。但是，上市公司處于主導(dǎo)方面，其利益的實現(xiàn)不能侵害社會公眾投資者的利益。這些，也是廣義的公司治理的應(yīng)有之意。所以，就本質(zhì)意義而言，公司治理就是調(diào)整公司運營中的相關(guān)利益關(guān)系。利益關(guān)系的協(xié)調(diào)與平衡表現(xiàn)為信用。反之，表現(xiàn)為不信用。并且，良好的公司治理必定提高公司的信用，公司治理的缺陷必定導(dǎo)致公司的失信行為，改善公司的治理將會有效地防范公司的失信行為。在這個意義上說，公司治理是公司信用的標(biāo)志。良好的公司治理結(jié)構(gòu)，不僅能夠保證公司的正確行為，防范失信的行為，而且也是公司自我訂正失信行為的基礎(chǔ)?？疾煲粋€公司的信用狀況，公司治理是一個必不行少的指標(biāo)。公司治理的目標(biāo)和公司信用的基礎(chǔ)是統(tǒng)一的。基于上述爭辯，提升上市公司信用必需完善公司治理。就一般意義而言，公司治理結(jié)構(gòu)的改革應(yīng)強調(diào)：一是實效性。改革的重點應(yīng)更強調(diào)其有效運作，實現(xiàn)其設(shè)立公司組織機構(gòu)的目的。必需使公司的運營的確能實現(xiàn)公司利益，進(jìn)而實現(xiàn)全部股東的利益，但同時不得侵害利害相關(guān)者的利益。二是嚴(yán)格的監(jiān)督。國內(nèi)外的實踐表明，監(jiān)督不僅依靠于健全的組織和應(yīng)有的權(quán)力，更依靠于實現(xiàn)權(quán)力的手段的設(shè)定。三是高效率。公司組織的運營應(yīng)能對市場的變化作出快速的反應(yīng)，應(yīng)能快速化解經(jīng)營中的風(fēng)險。但就中國上市公司現(xiàn)狀而言，必需格外重視“一股獨大”和股權(quán)結(jié)構(gòu)集中給公司治理帶來的問題。完善董事會和健全監(jiān)督機制，都必需著眼于這一點。(二)把握股東履行誠信義務(wù)是建立上市公司信用的根本保證把握股東的誠信義務(wù)(fiduciaryduty【6】)，是指把握股東在行使其權(quán)利時，除了考慮自己利益之外，還負(fù)有認(rèn)真考慮其他股東利益和公司利益的義務(wù)。把握股東對其他股東和公司的誠信義務(wù)要求他們以公正、正義、公平的方式，而不是以損害中小股東利益的方式運用其把握公司的權(quán)力?！?】把握股東對中小股東的誠信義務(wù)起源于美國最高法院1919年SouthernPacificCo．訴Bogert[8]一案。本案涉及到公司重組而使中小股東利益全無，法院認(rèn)為并強調(diào)，把握股東實質(zhì)上是中小股東利益的受托人，公司法和衡平法的原則已經(jīng)確定并被實施，即把握股東有權(quán)力實施把握，但當(dāng)其進(jìn)行把握時，不論其利用方法如何，必需對中小股東履行誠信義務(wù)，就好像公司董事和公司高層管理人員一樣。[9]確定把握股東誠信義務(wù)具有里程碑意義的判例是Donahue訴RoddElectrotypeCo．【10】一案。在本案中，公司收購了一名把握股東的部分股份，但卻拒絕了另一小股東要求公司以同樣價格收購其股份的懇求。初審法院駁回了原告的起訴，理由是該項內(nèi)部交易并沒有欺詐。但上訴法院推翻了初審法院的判決，強調(diào)公司全部股東都應(yīng)對其他股東負(fù)有嚴(yán)格的最大善意和忠實義務(wù)，特殊是把握股東不行以利用自己的地位為其股份制造一個排外的市場，就是說，公司不能只收購把握股東的股份而拒絕其他股東按同樣條件出售股份的要求。所以，上訴法院判決被告公司要么廢除該項內(nèi)部交易，要么以同樣價格收購原告小股東的股份。到1969年，Jonesv．H．F．a(chǎn)hmanson&co．一案的判決以及加州最高法院的維持判決，最終宣稱把握股東不僅對公司擔(dān)當(dāng)誠信義務(wù)，而且直接對中小股東擔(dān)當(dāng)誠信義務(wù)?！?1】在美國，雖然大多數(shù)州承認(rèn)股東之間猶如合伙人一樣，應(yīng)相互負(fù)有忠實義務(wù)，但亦有少數(shù)州不承認(rèn)股東的誠信義務(wù)。【12】亦有學(xué)者認(rèn)為，強調(diào)股東忠實義務(wù)往往使得司法過多干預(yù)公司事務(wù)，不符合契約自治的原則，并且增加代理成本?！白杂傻钠跫s已經(jīng)供應(yīng)應(yīng)公司應(yīng)當(dāng)避開其他特殊需要的一切”，“投資人選擇封閉公司時應(yīng)當(dāng)意識到什么最適合于他們的目標(biāo)并通過合同事先確定各種可能的選擇而不是依靠于事后的法律救濟”?！?3】但明顯，這不是主流觀點。大陸法系國家格外重視股份公司的社團性，認(rèn)為只要公司利益受到愛護，小股東利益也自然而然地得到愛護，因此，長期以來，對小股東的愛護問題主要通過法律政策上的個別立法來實施。如德國1965年修訂的《股份法》原來沒有對把握股東規(guī)定義務(wù)，其最高院也不承認(rèn)這一點?！?4】但在70年月之后，基于把握股東操縱公司事務(wù)的事實愈來愈嚴(yán)峻，最高院在判決中修改了以前的意見，強調(diào)了把握股東對公司和其他股東的忠實義務(wù)?！?5】其內(nèi)容可以理解為以社員之間相互信任和相互忠實的幫忙關(guān)系為基礎(chǔ)，把握股東必需負(fù)有不得實施侵害公司利益和其他股東的社員權(quán)利益的(消極的忠實義務(wù))同時，負(fù)有樂觀實施為公司目的所需的行為的義務(wù)(樂觀的忠實義務(wù))。韓國于1988年修正商法，在第402條之2中新設(shè)了追究向董事指示業(yè)務(wù)執(zhí)行者責(zé)任的制度，這主要就是追究把握股東的有關(guān)責(zé)任?！?6】我國《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條也規(guī)定把握股東對上市公司及其他股東具有誠信義務(wù)。把握股東擔(dān)當(dāng)義務(wù)首先是權(quán)利義務(wù)相全都原則的體現(xiàn)。權(quán)利義務(wù)相全都是自然正義的基礎(chǔ)，作為公司的投資者，把握股東之所以應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)對其他投資者的義務(wù)，是由于權(quán)利與責(zé)任相關(guān)聯(lián)，有權(quán)利必有責(zé)任，無責(zé)任必?zé)o權(quán)利【17】。即當(dāng)某一主體對其他主體享有權(quán)力(或者在效果上相當(dāng)于權(quán)力的權(quán)利)時，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)力(權(quán)利)的享有者對該主體擔(dān)當(dāng)肯定的責(zé)任，以便對權(quán)力全部者進(jìn)行肯定的把握，防止其濫用權(quán)力，愛護弱勢者的合法權(quán)益，維護社會公正。正如美國第六巡回法院法官在RothschildvMemphis&CRCo，一案中指出的，即使持有多數(shù)表決權(quán)也不必定帶來義務(wù)除非持有人實際把握公司，是把握帶來義務(wù)的?！?8】由于把握股東對公司的實際把握地位，把握股東通過資本多數(shù)決享有了“正值的”對中小股東實際上具有類似于“權(quán)力”的確定“權(quán)利”，把握股東的單方面行為將直接影響中小股東的合法權(quán)益。因此，當(dāng)把握股東行使把握權(quán)對中小股東造成影響，就必需課以對中小股東擔(dān)當(dāng)肯定的義務(wù)——誠信義務(wù)，這樣可以避開把握股東濫權(quán)，并使中小股東的利益得到保障。把握股東擔(dān)當(dāng)誠信義務(wù)還在于它作為特定主體的特定法律地位，由于把握股東對公司的操縱，它實際上已處于董事的地位，成為公司的“事實董事”。就此而言，它當(dāng)然應(yīng)擔(dān)當(dāng)如董事一樣的誠信義務(wù)[19]。既然如此，把握股東誠信義務(wù)也應(yīng)包括忠實義務(wù)和留意義務(wù)兩個方面：忠實義務(wù)屬于客觀性義務(wù)、道德性義務(wù)和消極義務(wù)，即要求把握股東行使把握權(quán)時除了考慮自己利益之外，還必需考慮公司利益和其他股東利益的義務(wù)，不得使自己的利益與之發(fā)生沖突，符合行為公正(Fairdealing)的要求[20]；留意義務(wù)是一種樂觀義務(wù)，它要求把握股東在行使把握權(quán)時，應(yīng)將因資本多數(shù)決而無法直接表達(dá)自己意愿的中小股東視為信托人，對所托之事須履行一個和善管理人應(yīng)盡的留意，即必需以誠信的方式、以一般謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的留意從事活動，不得怠于履行職責(zé)。對于把握股東的誠信義務(wù)是僅指忠實義務(wù)，還是忠實義務(wù)與留意義務(wù)兼而有之，理論界和司法界始終都有爭辯。有學(xué)者認(rèn)為，把握股東對公司和少數(shù)股東僅負(fù)忠實義務(wù)，不負(fù)留意義務(wù)，但沒有得到理論界的廣泛認(rèn)同。如1919年SouthernPacificCo．訴Bogert案之聯(lián)邦最高法院布倫達(dá)斯法官(Brandies)就認(rèn)為：“把握股東有把握權(quán)，此時把握股東對少數(shù)股東具有與董事、主要干部相同的義務(wù)”，由是觀之，把握股東之誠信義務(wù)好像涵蓋有留意義務(wù)。[21]當(dāng)然，把握股東的誠信義務(wù)應(yīng)以忠實義務(wù)為主，留意義務(wù)為輔。由于，把握股東并不像公司董事那樣受公司或股東之托而履行經(jīng)營管理職能，而是憑借自身的控股權(quán)及其實際影響力通過把握公司的人事、經(jīng)營、財務(wù)等間接影響公司的決策和經(jīng)營。因此，把握股東并無履行職務(wù)之直接授權(quán)，也談不上樂觀、審慎處理公司事務(wù)之義務(wù)。但當(dāng)把握股東通過表決權(quán)對公司的經(jīng)營決策直接發(fā)生影響時，留意義務(wù)是必需的。如在把握股東轉(zhuǎn)讓其把握權(quán)時，法院多要求把握股東履行合理的調(diào)查義務(wù)，即留意義務(wù)，不能將其股份出讓給懷有不良意圖的購買者。[22]德國《股份法》也規(guī)定把握企業(yè)的負(fù)責(zé)人對其從屬企業(yè)下達(dá)指示時，應(yīng)盡其正常的忠實管理人之留意義務(wù)。[23](三)強化董事的義務(wù)、責(zé)任是提升上市公司信用的核心實踐和理論都表明，完善董事會是公司治理結(jié)構(gòu)的重心，而作為董事會成員的董事則是公司行為擔(dān)當(dāng)者和執(zhí)行者，董事履行義務(wù)是公司治理的核心，也是公司信用的關(guān)鍵。董事像把握股東一樣，也有自利的傾向和可能，董事行為同樣存在逆向選擇和道德風(fēng)險。董事自利的失信行為同樣導(dǎo)致公司的信用力量降低，并且，董事的失信行為本身就是公司的失信行為。為了避開董事的失信行為，必需強化董事的義務(wù)和責(zé)任，對董事的失信行為進(jìn)行限制和約束。在上市公司中，盡管把握股東把握著公司的把握權(quán)，但是把握股東對公司的把握行為必需通過董事才能實現(xiàn)。不論股東會決策的實施，還是小股東的愛護，最終都得依靠董事行為。董事的信用行為是把握股東失信行為的屏障。強化董事的義務(wù)，對我國的上市公司信用建立具有特殊的意義。而強化董事義務(wù)，就是使董事樂觀履行其忠實義務(wù)，即當(dāng)公司的利益和董事個人的利益發(fā)生沖突時，公司的利益優(yōu)先。對董事忠實義務(wù)的強化，使董事真正履行義務(wù)，將會約束董事的失信行為，改善和提高公司的信用力量。強化董事義務(wù)的另一個方面，是使董事履行留意義務(wù)，即董事在處理公司事務(wù)時，應(yīng)盡一個謹(jǐn)慎的人處于同等地位與情形下對其所經(jīng)營的事項應(yīng)予以的留意之義務(wù)。即董事在處理公司事務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以公司的最大利益為目標(biāo)，并且以善意的方式實現(xiàn)這一目標(biāo)。董事違反留意義務(wù)的行為就是失信行為，就會造成公司財產(chǎn)的鋪張，使公司的信用力量降低。所以，董事的信用行為，即董事謹(jǐn)慎執(zhí)行公司事務(wù)的行為是公司信用行為的核心，不僅關(guān)系到董事自身的信譽，而且有利于防止把握股東等公司利害關(guān)系人的不守信引起的公司的失信行為。必需強調(diào)的是，董事留意義務(wù)的根本是“留意”，是指“具有通常留意力量之人在相同之地位與狀況下，所應(yīng)行使之留意程度而為已足，”其核心是董事應(yīng)具有“謹(jǐn)慎的品質(zhì)”【24】。從各國立法現(xiàn)狀來看，留意義務(wù)并不格外明確，但客觀性標(biāo)準(zhǔn)被越來越廣泛接受。例如，從美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第8節(jié)第30條和其他州公司法的規(guī)定看，“留意程度”的認(rèn)定應(yīng)包括如下三方面的內(nèi)容：第一，行為的善意性；其次，以處于相像地位的一般謹(jǐn)慎人在相像狀況下所應(yīng)盡到的留意；第三，屬于以其合理信任的，致公司最佳利益目的的方式?！?5】可見，美國法律規(guī)定董事在處理公司事務(wù)上所應(yīng)賜予的留意程度，需要相當(dāng)于一個善意的，有同樣學(xué)識及閱歷的人處理自己事務(wù)一樣的、符合公司利益的留意程度。同樣的，英國也有越來越多的學(xué)者主見對董事留意義務(wù)之衡量實行客觀標(biāo)準(zhǔn)。在英國眾多的衡平法判例中可發(fā)覺，所謂“合理的留意”——即“合理履行技能和謹(jǐn)慎留意”接受三類推斷標(biāo)準(zhǔn)：一是對于不具有某種專業(yè)資格和閱歷的非執(zhí)行董事，應(yīng)實行主觀標(biāo)準(zhǔn)，視其是否盡了自己最大努力；二是對于具有所涉及事務(wù)專業(yè)資格或閱歷的非執(zhí)行董事，應(yīng)實行客觀標(biāo)準(zhǔn)；三是對于執(zhí)行董事通常是具有專業(yè)才能并依照雇用合同受聘的，應(yīng)適用更嚴(yán)格的推定知悉原則，推定合同中存在某種默示條款：受聘董事必定具有受聘職務(wù)所應(yīng)當(dāng)具有的學(xué)問和技能，即適用客觀性標(biāo)準(zhǔn)。【26】由于上市公司在證券市場上的信用，更多地體現(xiàn)在處理它與社會公眾投資者的關(guān)系上。所以，董事的留意義務(wù)，尤其是董事行為的善意性對其“上市信用”的影響更為明顯。公司利益和價值的最大化必需在“善意”、“合理”的前提下實現(xiàn)，否則，公司的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用。而公司行為的“善意”和“合理”只能通過董事的“善意”、“合理”行為體現(xiàn)出來。為了避開董事行為違反“善意”、“合理”的要求，必需強調(diào)董事對投資者的義務(wù)與責(zé)任。無疑，法人的行為是通過法人的機關(guān)實現(xiàn)的。原則上，只要是法人機關(guān)執(zhí)行法人職務(wù)行為，都應(yīng)當(dāng)看作法人的行為。但是，法人機關(guān)成員在行使職權(quán)時，存在其濫用權(quán)力的情形。因而，在強調(diào)公司擔(dān)當(dāng)侵害他人責(zé)任時，也必需使董事?lián)?dāng)因有意行為所導(dǎo)致公司對第三人侵害的連帶責(zé)任。董事必需履行法律規(guī)定的信息披露義務(wù)，發(fā)行人的負(fù)有責(zé)任的董事對不實陳述應(yīng)擔(dān)當(dāng)連帶責(zé)任，上市公司董事會全體成員必需保證重大信息的準(zhǔn)時披露，保證信息披露真實、精確?????、完整，沒有虛假、嚴(yán)峻誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并保證就其擔(dān)當(dāng)個別或連帶責(zé)任。董事必需擔(dān)當(dāng)不進(jìn)行內(nèi)幕交易的義務(wù)，從事內(nèi)幕交易的董事應(yīng)擔(dān)當(dāng)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任。相應(yīng)地，應(yīng)允許內(nèi)幕交易的受害者通過民事訴訟程序，向內(nèi)幕交易者懇求損害賠償。(四)健全公司內(nèi)部多層次監(jiān)督機制是上市公司信用的保障前已述及，有效的監(jiān)督是公司治理的關(guān)鍵之一。因此，也是上市公司信用的重要保障。公司的監(jiān)督可分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。而內(nèi)部監(jiān)督是從公司內(nèi)部治理角度的監(jiān)督。從我國現(xiàn)行的公司治理模式看，公司監(jiān)督的重點是對董事失信行為的監(jiān)督，也就是圍繞對董事失信行為的監(jiān)督，在公司內(nèi)部建立多層次的監(jiān)督機制，包括董事會內(nèi)部監(jiān)督，股東會和監(jiān)事會的監(jiān)督。我國上市公司中，國有股一股獨大，國有的把握股東不但可以在事實上支配董事會，而且，國有股東的支配力甚至超越了公司法的規(guī)定。因此，在我國的上市公司中不存在像美國上市公司由于股權(quán)分散而產(chǎn)生的經(jīng)營層把握問題和代理問題，我國上市公司的監(jiān)督機制必需有自己的特點。監(jiān)督機制的建立和健全必需考慮以下兩種狀況，一是雖然國有大股東能夠把握董事會，但國有股東自身往往沒有良好的治理，國有股東的行為和目標(biāo)與真正的商事公司還有距離。其二是由于股權(quán)集中，中小股東處于被大股東和經(jīng)營層擺布的地位?；谏鲜鰞蓚€緣由，我國上市公司監(jiān)督機制的完善應(yīng)突出重點，一是應(yīng)樂觀發(fā)揮中小股東的監(jiān)督作用，完善其少數(shù)股東權(quán)內(nèi)容及其行使的規(guī)章，通過他們樂觀行使股東權(quán)來監(jiān)督大股東和經(jīng)營層；二是在協(xié)調(diào)的公司治理結(jié)構(gòu)中重視獨立董事的監(jiān)督；三是完善監(jiān)事會的職權(quán)及其發(fā)生作用的方式，使其有力地實施對董事、經(jīng)理的監(jiān)督。三、信息是建立上市公司信用機制的神經(jīng)“信息是現(xiàn)代經(jīng)營活動的核心資源，是對經(jīng)營行為進(jìn)行充分評價的重要依據(jù)?！薄?7】在上市公司信用的爭辯中，一個不容忽視的重要資源是信息。實踐表明，無論是上市公司良好的信用，還是上市公司信用缺失，都與信息有著千絲萬縷的聯(lián)系。而信用的缺失總是伴隨著信息的不對稱而產(chǎn)生，信用狀況的下降與信息不完全同步進(jìn)展。(一)信息對信用的作用首先，信息可以表述和記載評價意義的信用。如上述，作為一種重要理解的信用，是關(guān)于履行義務(wù)的態(tài)度和履行義務(wù)的力量的一種評價。然而，這種評價如何作出呢?明顯，它需要從一系列的行為表現(xiàn)中得出結(jié)論。信用是行為信息的結(jié)果。當(dāng)然，信用評價不能僅僅依靠偶然發(fā)生的行為信息。一個公司從來就對履行義務(wù)持不誠懇的態(tài)度，但在某次履行義務(wù)中突然實行了一次誠懇的態(tài)度，后者很難抵銷前者的不良記錄。同樣，一個公司一貫誠懇地履行義務(wù)(包括合同義務(wù)、納稅義務(wù)、社會義務(wù)等)，但間或一次過失地違反了義務(wù)，后者也難以抵銷前者的良好信用記錄。作為信用評價的信息應(yīng)當(dāng)是連續(xù)、反復(fù)多次的行為信息。換言之，每一個信息都對信用評價有記載作用，但要表述一個人的信用則需要有行為信息的沉淀。行為信息沉淀的結(jié)果就是信用評價的結(jié)論。上述信息對信用的作用表現(xiàn)為對信用的量化上。在交易和投資等經(jīng)濟活動中，了解對方的信用狀況、確定自己將要擔(dān)當(dāng)?shù)娘L(fēng)險程度，是一個謹(jǐn)慎、正常的商人所必需要做的。然而，打算一個交易和投資對象信用狀況的因素相當(dāng)多、相當(dāng)簡單，除了比較簡潔確定的財產(chǎn)數(shù)量之外，像企業(yè)素養(yǎng)、經(jīng)營管理、經(jīng)濟效益、進(jìn)展前景等因素都具有較強的模糊性和彈性。由交易和投資者自己了解對方的信用狀況或者由對方自我介紹，都不夠客觀、全面；而且，要全面了解和判定這些信用因素并最終確認(rèn)信用程度，是一項格外費時、費勁的工作。現(xiàn)代商品經(jīng)濟活動強調(diào)的是交易和投資的便利、快捷、平安。一方面，投資和交易方需要能夠使自己的信用狀況準(zhǔn)時、簡潔地為對方了解，以擴大影響、更多地吸引投資和客戶。因此，便于生疏、便于傳輸、更為客觀的信用信息的量化就應(yīng)運而生，并得到快速進(jìn)展。信用的量化主要是通過肯定的信用評級制度來進(jìn)行的，也就是對打算信用的各種因素進(jìn)行評估，確定相應(yīng)的等級，并用簡明的符號來表示，為投資和交易活動供應(yīng)一個簡潔、直觀的推斷對方信用的標(biāo)準(zhǔn)。信用評估可以分為兩種，即對企業(yè)等主體信用的一般性綜合評估和對特定經(jīng)濟活動中企業(yè)信用的評估。前者如對銀行、保險公司等金融企業(yè)信用的評級；后者如通常所稱的對股票、債券等證券的評級，表面上是對證券、對行為的信用的評定，實質(zhì)上還是對發(fā)行證券的企業(yè)的主體信用的評級?；谠u價、評估的重要性，進(jìn)展特地的信息詢問和服務(wù)業(yè)，準(zhǔn)時精確?????地為交易和投資者供應(yīng)有關(guān)對方的牢靠信息，就成了避開和削減風(fēng)險、增加市場信用的關(guān)鍵一環(huán)。其次，信息有著對信用的監(jiān)督機制。信息的公開可以監(jiān)督、促進(jìn)上市公司提高信用、增加整個市場的信用度。由于信用信息化，一個企業(yè)的信用狀況極易被他人了解，這對于信用好的企業(yè)而言，自然是一件好事，會提高企業(yè)的知名度，吸引客戶，增加商機，其效果甚至連廣告也難以比美；對于信用差的企業(yè)來說，其信用信息的廣泛傳播，對其極其不利，甚至?xí)绊懙剿纳?。為此，?yīng)要求信息服務(wù)機構(gòu)講信用，保證所供應(yīng)信息的客觀性和真實性。由于，只有準(zhǔn)時、真實、精確?????的信息才能反映信用的原貌。(二)信用評價對信息的需求我們?nèi)绱嗽u價信息對信用的作用，也并非是指全部信息都對信用有意義。應(yīng)當(dāng)說，對信用發(fā)生作用的信息是商業(yè)活動中發(fā)生的信息，應(yīng)具有以下特點：1．具有可傳播性這是信息充分性實現(xiàn)的條件。世間的信息有兩種：一種是私人信息，即一種特殊的數(shù)據(jù)僅僅為單一的個人所占有；另一種是公共信息，即數(shù)據(jù)為全部人擁有。公布就是信息從私人信息向公共信息的轉(zhuǎn)化【28】。轉(zhuǎn)化的完成，則使信息具有了可傳播性。而可傳播的信息不再具有獨占性，從而也導(dǎo)致因稀缺性所具有的經(jīng)濟價值的損失，代之而來的是公眾使用價值的產(chǎn)生。無疑，可傳播的公共信息是信用評價的重要因素。在從私人信息向公共信息轉(zhuǎn)化的過程中，不行避開地會遇到私人信息的占有者與社會公眾的沖突，“公司保守隱秘的愿望和社會公眾了解事相的知情權(quán)利之間存在著沖突，這種沖突可能導(dǎo)致公司與公眾之間的緊急。公司必需制造性和開放性地?fù)?dān)當(dāng)起必要的責(zé)任，只有這樣才能獲得社會公眾更多的認(rèn)同?！薄?9】不能忽視的是，私人信息很難自發(fā)地轉(zhuǎn)化為公共信息，它有賴于通暢的信息傳導(dǎo)機制。對此，商法的公示規(guī)章為信息傳導(dǎo)制造了條件。2．具有可識別性信息可以有真實與虛假之別。前者，如上市公司披露的公司的真實狀況；后者，如上市公司披露的虛假財務(wù)報告。然而，不論是真實的信息還是虛假的信息，都會對作出正確的信用評價有益。無非是，前者構(gòu)成一個公司良好的記錄，后者構(gòu)成一個公司的劣跡記錄。問題是，信息應(yīng)具有可識別性。換言之，能夠用于信用評價的信息必需能說明最初的發(fā)生主體，是誰最初披露的說明自己狀況的信息?；蛘唠m不是主動披露信息但卻是行為信息的發(fā)生主體，譬如不履行合同的主體。只有信息具有可識別性，才能供應(yīng)社會公眾作出恰當(dāng)?shù)木哂袣w屬意義的推斷。而信息的可識別性不僅依靠于信息的充分，還依靠于信息的表述便于相關(guān)公眾群體理解。3．具有價值，亦稱為信息的有效性一方面，我們不能將全部資料稱之為信息；另一方面，我們也不能認(rèn)為全部信息都是有價值的。經(jīng)濟學(xué)家的爭辯表明，信息是一個簡單的結(jié)構(gòu)。在這個結(jié)構(gòu)的最底層是數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)是單個的事實，例如，某公司的總經(jīng)理被開除。數(shù)據(jù)雖然是真實的，但數(shù)據(jù)本身的含意是極其有限的。這個結(jié)構(gòu)的其次級是信息，它是一組組合起來的數(shù)據(jù)，人們能夠分析它，并