周光權(quán)論主要罪過

13/13數(shù)據(jù)庫】馬列、哲學(xué)、政治、法律、社科總論２０07年三季度

【文獻號】1318

【原文出處】現(xiàn)代法學(xué)?【原刊地名】重慶

【原刊期號】２0072?【原刊頁號】３8～４８

【分類號】D4１4

【分類名】刑事法學(xué)

【復(fù)印期號】2007０7

【標題】論主要罪過?【英文標題】OnＰｒimaｒyGuiｌtyＭind?ZHＯUGuanｇ-quan?(InｓｔitutｅoｆLaw,TsiｎgｈｕaＵniverｓity，Beijing10０084，China）?【文章日期】2006-１2-29

【作者】周光權(quán)?【作者簡介】周光權(quán)，清華大學(xué)法學(xué)院，北京１０0084?周光權(quán)（1969—)，男，重慶人，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師.?【內(nèi)容提要】在結(jié)果加重犯、結(jié)合犯,以及行為人對于結(jié)果發(fā)生難以預(yù)測的特殊犯罪中,要認定行為人究竟具備故意還是過失的罪過，可能比較困難.對此,刑法學(xué)界先后提出了復(fù)合罪過說、客觀的超過要素概念等解決方法。但是，這些理論是否合理,還值得推敲.本文提出的新方法是:先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過；然后從“規(guī)范”意義上確定在這些罪過中，哪一個是次要罪過，哪一個是主要罪過,最終確定的這個主要罪過就是這些特殊犯罪的罪過形式.“主要罪過說”的提出，有助于解決刑法學(xué)上一直存在的罪過難題.

【摘要題】專題研討：罪過?【英文摘要】Iｎoffenｓeｓofaggｒａvａt(yī)edcｏnsｅqｕｅnｃe,complｅxｃrimeｓａｎdoｔherspeｃiａｌcｒｉmesｉnwhｉchtheperpetｒatｏrｃannoｔpreｄｉctthｅcoｎseｑuenｃeｏfｈisaction,itisｄifficulttodｅtｅrminewheｔheｒthemenｓrｅaisinｔentornegliｇenｃe.Ｔosｏlvethｉsprobleｍ，ｔｈｅacａdemiaoｆcｒimiｎalｌａｗhaspｒｏposｅdresｏｌutionsｓuchａsthｅdｏctrｉneoｆcoｍpouｎｄcrimeandthecoｎceptｏfextraobjectiveelement．Ｈｏwever,itisdｅbaｔaｂｌewｈetheｒｔｈeｓetheoriesarepｒacticａbｌe．Anewｉdeaｐroposedbythisarticlｅｉsｔhathoｗmanｙcriminalstaｔesｏfｍindthataｃcompａnyｔｈｅａｃtor'sconduｃtｓhouldａｔfiｒｓtbedetermｉｎedｏｎthe”fａct。"Thenｗecaｎaｓcerｔainwhｉcｈoneisthepriｍaｒyorｓｅcondaｒystatｅｏｆmｉndintheseｎseｏf＂leｇaｌnorms"andatlａstdｅtermiｎethatｔheｐriｍaｒｙstatｅiｓｔｈｅsｐeciaｌeｌemｅntreqｕiredforthepａrticuｌａｒｏffｅｎse．Inthisautｈｏr＇sopiｎion,thedoctrineｏf"primaｒｙguiltｙminｄ”ｉscｏndｕcivｅtothｅresｏlｕｔionoｆthislong—perplexingproblemｉncriｍinallaw.

【關(guān)鍵詞】特殊犯罪/罪過理論/主要罪過／次要罪過?ｓpｅciaｌcrｉmｅ/culpaｂilitｙthｅｏrｙ/ｍajorgｕiltymｉnd／miｎorguiltｙmiｎd?【正文】

中圖分類號:DＦ611文獻標識碼:Ａ文章編號：10０１—2397（2007)０1－003８—1１

一、問題之所在

罪過，是行為人支配其行為方式、針對行為對象以及保護法益進行活動的內(nèi)在意思，即行為人對于構(gòu)成要件客觀方面的支配意思。在司法實務(wù)中,認定絕大多數(shù)犯罪時,如果行為人的認識因素和意志因素明確，要確定其罪過類型，并不會有太多困難。但是,在少數(shù)極其特殊的犯罪中,要認定行為人究竟是出于故意還是過失，可能難以準確判斷.另外，我們對于故意、過失的認識，一直以來,或許都有不正確的地方。一定的行為能否導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生,其判斷標準,主要考慮行為人的認識和意欲，這或許并不全面。我們習(xí)慣于根據(jù)行為人對于結(jié)果發(fā)生的態(tài)度作為認定故意、過失的標準。抽象地看,這樣做并不會有太大的問題。但如果將犯罪故意中的意志因素完全立足于對結(jié)果發(fā)生的態(tài)度上，刑法關(guān)于預(yù)備犯、未遂犯、中止犯故意的解釋,都會多少遇到一些障礙；對于丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪的認定也會陷入困境.應(yīng)該承認,在很多犯罪中,對于危害結(jié)果的發(fā)生,并不是行為人完全能夠掌控的。所以，對于犯罪故意的“知"（認識因素)和“欲”（意志因素)中的“欲"部分,不應(yīng)當完全限定在對于結(jié)果的發(fā)生這個問題上。對于罪過的討論，可能還存在更為復(fù)雜的問題，需要開辟新的路徑。?本文主要討論的是在丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪、交通肇事罪、重大環(huán)境污染事故罪、濫用職權(quán)罪等對于違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度屬于有意為之，但對于結(jié)果的出現(xiàn)難以預(yù)測的場合，以及結(jié)果加重犯、結(jié)合犯等從形式上看行為人有多個罪過的場合,如何確定行為人的罪過問題。我的主要觀點是：需要站在客觀立場解釋刑法的規(guī)定，首先從“事實上”確定這些特殊犯罪中的行為人究竟有多少個罪過；然后從“規(guī)范的意義上"確定在這些罪過中哪一個是“次要罪過"，哪一個是“主要罪過"。最終確定的這個“主要罪過"就是這些特殊犯罪的罪過形式。?我所主張的“主要罪過說"，不是多數(shù)中國刑法學(xué)者以前所提出的復(fù)合罪過說的翻版。復(fù)合罪過說會得出某一特定犯罪的罪過中既有故意,又有過失的“不確定"結(jié)論.由于刑法以處罰故意犯為原則,處罰過失犯為例外,復(fù)合罪過說必然與刑法學(xué)上一個罪名只有一種罪過、故意和過失必須嚴格區(qū)分，以便確定是否能夠給予刑罰處罰的基本立場相背離。主要罪過說強調(diào)的是：對于很多特殊的犯罪,雖然從現(xiàn)象和事實上看，行為人故意和過失的心態(tài)交織,但是,從規(guī)范的和解釋論的意義上看，我們只能得出在行為人的這些故意或者過失的心態(tài)中，故意罪過或者過失罪過是主要的,定罪時只能根據(jù)主要罪過確定行為人的責(zé)任，所以,主要罪過說堅持了一個犯罪只有一種罪過的觀點,能夠?qū)€別特殊犯罪的罪過得出惟一性結(jié)論;只不過“主要罪過說”意在強調(diào)思維的過程性,主張必須根據(jù)主要罪過確定某一特定犯罪的罪過形式。?本文首先從某些具體罪名出發(fā),討論“主要罪過說"的基本主張,然后,分析具有代表性的結(jié)果加重犯問題與主要罪過說的關(guān)系，最后，對與主要罪過說相關(guān)的幾個問題進行進一步解釋.本文的研究,主要不在于提供一種沒有爭議的結(jié)論，而是在于提出問題，提供一種思考問題的方法。

二、主要罪過說的立論:從濫用職權(quán)罪談起

濫用職權(quán)罪、丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪、交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪及玩忽職守罪等都與古代的結(jié)果責(zé)任迥然有別,因此,必須對其做出符合現(xiàn)代責(zé)任主義的解釋。但是,如何解釋這些故意違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度,但對于結(jié)果的出現(xiàn)可能難以預(yù)料的特殊犯罪的罪過形式,不能不說是理論上的一個難題。下面,主要以濫用職權(quán)罪的罪過形式作為分析模本進行討論。

在理論界和司法實踐中,對于濫用職權(quán)罪的罪過形式眾說紛紜，主要有三種觀點:第一種觀點認為,濫用職權(quán)罪為結(jié)果犯，只能由過失構(gòu)成；第二種觀點認為，濫用職權(quán)罪的罪過形式既存在間接故意,也存在過失；第三種觀點認為,濫用職權(quán)罪是故意犯罪,包括直接故意和間接故意.上述觀點孰是孰非,還需要辨析。?少數(shù)學(xué)者認為，濫用職權(quán)罪主觀上只能由過失構(gòu)成，其主要理由是:1。故意是對結(jié)果的發(fā)生有認識，然后,希望或者放任結(jié)果的發(fā)生；過失對于結(jié)果的發(fā)生則不存在這種希望或者放任.《刑法總則》對故意與過失的規(guī)定充分表明，立法是以對行為可能造成的危害社會的結(jié)果的認識與意志劃分罪過形式的。因此,濫用職權(quán)罪的罪過內(nèi)容也應(yīng)以行為人對危害社會的結(jié)果的認識與意志來認定。2.濫用職權(quán)罪的危害結(jié)果是指《刑法》第3９7條明確規(guī)定的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失，行為人對于這種結(jié)果,只能是過失.３.濫用職權(quán)罪的法定刑與刑法規(guī)定的其他過失犯罪的法定刑一致,而且刑法將濫用職權(quán)罪和明顯屬于過失的玩忽職守罪規(guī)定在同一條文中，說明立法者認同濫用職權(quán)罪屬于過失犯罪這種主張.《刑法》第397條規(guī)定，濫用職權(quán)罪的法定最高刑為7年有期徒刑,如果行為人明知自己的濫用職權(quán)行為會造成重大損失，并且希望或放任重大損失發(fā)生,法律只規(guī)定其法定最高刑為７年,顯然不妥。①?但過失說也有值得商榷的地方:1.沒有考慮濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的區(qū)別問題。濫用職權(quán)罪和玩忽職守的真正區(qū)別，并不在于犯罪客觀方面，而在于罪過形式上，如果認為濫用職權(quán)罪也是過失犯罪，那么要區(qū)別這兩罪就變得較為困難；2。沒有考慮“濫用”一詞通常的含義，濫用必須理解為明知是錯誤行使、任意使用權(quán)力，仍然有意為之，將其解釋為過失實在有些牽強;３.沒有結(jié)合《刑法》第３9７條第2款銜接問題。根據(jù)該款的規(guī)定,徇私舞弊犯濫用職權(quán)罪的，法定最高刑是1０年，將濫用職權(quán)罪主觀罪過確定為故意,并且最高可以判處10年有期徒刑，完全可以做到罪刑相當；4．沒有考慮法條競合的相關(guān)問題?！缎谭ā返?97條與《刑法分則》第九章的其他條款之間是一般條款與特殊條款的關(guān)系,而《刑法》第3９９條、第4０0條等條文規(guī)定的是特殊部門的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)實施的犯罪，其明顯可以由直接故意構(gòu)成，那么,作為一般罪名的濫用職權(quán)罪當然也可以由直接故意構(gòu)成。?有的學(xué)者主張濫用職權(quán)罪主觀上既可以是間接故意，也可以是過失,其大致理由是:1。濫用職權(quán)罪的主觀罪過不包括直接故意。直接故意是指行為人明知自己的行為會造成危害社會的結(jié)果，而且希望這種結(jié)果的發(fā)生。在濫用職權(quán)的場合，很難判斷行為人希望公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失的發(fā)生。2．我國《刑法》對罪過的區(qū)分采用結(jié)果標準說。濫用職權(quán)罪的行為人對濫用職權(quán)行為是故意,對于濫用職權(quán)行為造成的重大損失結(jié)果則有可能是過失,所以可以認為濫用職權(quán)罪主觀上是間接故意，也可以認為是過失。３.《刑法》第39７條對濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪規(guī)定的構(gòu)成條件、處罰標準完全一致，兩罪主觀罪過應(yīng)當相同。玩忽職守兼有玩弄職權(quán),對職責(zé)事項疏忽之意,因此,玩忽職守罪主觀方面可以由間接故意或過失構(gòu)成。同樣，濫用職權(quán)罪也是既可由過失,又可由間接故意構(gòu)成[1]。?有些學(xué)者針對濫用職權(quán)罪及現(xiàn)行刑法中類似犯罪的罪過問題，提出了復(fù)合罪過理論［２]。所謂復(fù)合罪過理論，是指刑法規(guī)定的某些具體犯罪,其主觀心態(tài)既可以由故意，又可以由過失構(gòu)成，由于二者之間難以區(qū)分，因而將其作為一種獨立的、區(qū)別于故意過失的罪過形式進行研究的理論。?但是,關(guān)于濫用職權(quán)罪的間接故意或者過失論,以及復(fù)合罪過的觀點，都存在不少問題:1。故意和過失在認識因素、意志因素上都有著根本的不同，將兩種性質(zhì)不同的罪過統(tǒng)合于復(fù)合罪過這樣的概念之下,明顯不合理。2．對于過失犯罪，法律有明文規(guī)定的，才負刑事責(zé)任,而對于故意犯罪并無這種限制,這說明刑法以處罰故意犯罪為原則.關(guān)于濫用職權(quán)罪的間接故意或者過失論，以及復(fù)合罪過的觀點會破壞這些通行的刑法理念。3.對于絕大多數(shù)犯罪而言,認定為故意比認定為過失所受到的處罰明顯要重,復(fù)合罪過之類的說法可能違反罪刑相適應(yīng)原則。?關(guān)于濫用職權(quán)罪的罪過形式，多數(shù)學(xué)者主張是故意，既可以是直接故意，也可以是間接故意。?在故意說內(nèi)部,又分為“結(jié)果故意說”和“行為故意說”兩種觀點:“結(jié)果故意說”認為,濫用職權(quán)罪是行為人明知自己的行為會造成公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失,而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生［3］.“結(jié)果故意說”是通說,它認為濫用職權(quán)罪的犯罪結(jié)果是指刑法條文規(guī)定的公共財產(chǎn)、國家和人民利益的重大損失。

“行為故意說”主張，濫用職權(quán)罪的主觀故意的內(nèi)容是指行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會破壞國家機關(guān)正?；顒?，損害公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動的合法性、客觀公正性的信賴,并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生[4］.與此大致類似的觀點是：濫用職權(quán)是以明知是違反法律規(guī)定的權(quán)限和違反法律規(guī)定的程序而濫用職權(quán)，或者明知應(yīng)當履行職責(zé)而不實施職務(wù)行為，這種濫用職權(quán)行為顯然是故意實施的，所以,濫用職權(quán)罪的責(zé)任形式是故意［5］.“行為故意說”雖然從表面上看也是將行為對結(jié)果的態(tài)度作為判斷故意的標準，但是其認為濫用職權(quán)罪所造成的結(jié)果并不是《刑法》第397條所明確列舉的結(jié)果,而是行為對國家機關(guān)的正?；顒优c公眾對國家機關(guān)工作人員職務(wù)活動的合法性、客觀公正性的信賴，這樣實際上是將立法上確定的相對明確的犯罪結(jié)果“空虛化”,用較為抽象的法益概念取代結(jié)果，在一定程度上改變了我國刑法學(xué)一直以來所堅持的根據(jù)行為人對于結(jié)果的態(tài)度認定故意的標準，其實質(zhì)是認為在濫用職權(quán)行為是有意為之的場合,就可以成立犯罪故意，所以，我將其概括為濫用職權(quán)罪故意說中的“行為故意說”。?我認為，要嚴格堅持責(zé)任主義的立場，就應(yīng)當承認，對于刑法中所規(guī)定的結(jié)果犯，都需要行為人認識該結(jié)果。某一行為導(dǎo)致了行為人實現(xiàn)完全不可能認識的結(jié)果,就只能視作意外事件，行為人沒有故意也沒有過失,對其不能加以歸責(zé)。為了在濫用職權(quán)罪問題上正確貫徹責(zé)任主義，可以考慮提出“主要罪過”理論來解決類似于濫用職權(quán)罪的犯罪主觀方面問題.

根據(jù)我的考慮，對于濫用職權(quán)罪，可以認為行為人對于任意行使職權(quán)、超越職權(quán)行為是故意的，對于特定危害結(jié)果的發(fā)生是過失的。濫用職權(quán)行為是具有決定性意義的行為，危害結(jié)果是濫用職權(quán)必然產(chǎn)生的伴隨結(jié)果，與濫用職權(quán)行為相關(guān)聯(lián)的罪過屬于“次要罪過”，過失的心態(tài)具有從屬性。也就是說,在對行為人的罪過進行具體的、最終的評價時,將有意濫用職權(quán)評價為基礎(chǔ)罪過、主要罪過，將對結(jié)果發(fā)生的心態(tài)評價為過失。由于濫用職權(quán)行為本身在通常情況下具有發(fā)生特定結(jié)果的危險，濫用職權(quán)的意思實際支配了結(jié)果的發(fā)生，可將濫用職權(quán)罪總體上定性為故意犯罪。

換言之,行為人故意犯罪,但只是過失地造成危害結(jié)果的，由于故意屬于多個罪過中“主要罪過”，該犯罪總體上就可以被認為是故意犯罪。根據(jù)主要罪過理論確定濫用職權(quán)罪的罪過，不是對復(fù)合罪過的承認,因為復(fù)合罪過認為在故意、過失之外存在著一個既包含故意，又包含過失的“第三種罪過形式”.而根據(jù)“主要罪過"確定某些特殊犯罪的主觀方面,最終只能得出行為人構(gòu)成犯罪故意還是犯罪過失的惟一結(jié)論.

根據(jù)我前面對于濫用職權(quán)罪的罪過形式的解釋，可以對丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪、重大責(zé)任事故罪等具有特殊性的罪過進行分析.丟失槍支不報罪中，行為人對于槍支已經(jīng)因為各種原因被騙、被盜或被搶有所認識，對不報告有故意；同時,作為從事公務(wù)、持有配備槍支的人員對于他人撿到丟失的槍支以后，可能用于非法用途,應(yīng)當具有所認識,所以,可以結(jié)合刑事推定的理論認定行為人對結(jié)果發(fā)生存在過失。②在這里存在的一個問題就是,如何看待預(yù)見后果和控制后果的關(guān)系。犯罪結(jié)果是否是意志因素控制的對象，長期以來都是一個有爭議的問題。有的理論認為，行為人的意志只能作用于自己的舉動，只有對自己行為的控制才是故意的意志因素;因為客觀的因果鏈條一經(jīng)發(fā)動(例如，為了淹死自己的對手而將其扔入河內(nèi)）,犯罪結(jié)果就只能為行為所預(yù)見，而不可能成為行為人控制的對象(“預(yù)見說”）。實際上，由于故意行為的實質(zhì)在于行為人有意識地將各種現(xiàn)實因素都變成自己實現(xiàn)“目的"的“手段"，行為決定結(jié)果的整個過程都應(yīng)被視為行為人意志控制的過程[６]。在故意不報告和對于結(jié)果的過失這兩種罪過形式中,故意是主要罪過，過失是次要罪過。最終的結(jié)論就是丟失槍支不報罪的行為人主觀上是故意。對于違法發(fā)放貸款罪，可以作和丟失槍支不報罪大致相同的理解.而對交通肇事罪、重大責(zé)任事故罪、玩忽職守罪，從事實角度,行為人對于違反法律法規(guī)或者規(guī)章制度的要求具有故意,③在法律規(guī)范角度，行為人對于結(jié)果的發(fā)生具有過失，由于這里的故意只是在事實的意義上存在，與這種“故意”相對應(yīng)的實行行為概念缺位:對于有意實施的違章行為，難以單獨判斷其實質(zhì)的法益侵害性，屬于日常生活中的“有意行為"，但不是實行行為.是否存在交通肇事的實行行為,必須結(jié)合結(jié)果判斷,而行為人對于結(jié)果只存在過失，這樣就有必要將行為人對于結(jié)果的態(tài)度作為主要罪過，這樣,交通肇事罪在主觀上就只能是過失。對于重大環(huán)境污染事故罪、玩忽職守罪都可以作這樣的理解。?三、結(jié)果加重犯與主要罪過?結(jié)果加重犯，是指法律特別規(guī)定的，實施某種犯罪行為而發(fā)生基本犯罪之外的加重結(jié)果，對此應(yīng)當依照基本犯罪定罪,但須加重其法定刑的犯罪.對于結(jié)果加重犯的罪過形式，理論上認為有三種：基本行為是故意、加重結(jié)果是故意；基本行為是過失、加重結(jié)果是過失；基本行為是故意、加重結(jié)果是過失.前面兩種情況，直接視為該結(jié)果的故意犯或者過失犯即可，沒有必要作為結(jié)果加重犯特別加以討論。因此，在本文所關(guān)注的范圍內(nèi)，最值得研究的是所謂的基本行為是故意、加重結(jié)果是過失的情況.對于這種結(jié)果加重犯的罪過究竟如何確定，理論上大致存在三種觀點。?第一種是“結(jié)果認識不需要說”.學(xué)者指出，結(jié)果加重犯中對于加重結(jié)果“行為人對于結(jié)果不需要認識”,因為:1.對于基本犯罪有故意,且對于在該行為所具有危險的范圍之內(nèi)所產(chǎn)生的結(jié)果，追究行為人的責(zé)任,在社會生活的觀念上會認為是合理的；2.從相當因果關(guān)系說上講,因為已經(jīng)討論了結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性，就沒有必要再討論對于結(jié)果的過失問題［7]。不過，多數(shù)學(xué)者對于這種主張,并不附和。

第二種是“復(fù)合罪過說".對于結(jié)果加重犯的罪過形式，復(fù)合罪過說是通說。該說主張：結(jié)果加重犯的罪過內(nèi)容一般應(yīng)當是故意和過失相加而形成的混合罪過形態(tài).④法律為故意實施的犯罪所造成的并非行為人希望的結(jié)果規(guī)定了更重的刑罰，只有在對這種結(jié)果至少出于行為人的過失，即只有對這種結(jié)果至少是行為人可以預(yù)見的結(jié)果時,才能要求其對該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。例如，故意傷害致人死亡就屬于這種情況。超出行為人預(yù)期的死亡結(jié)果不是行為人在實施故意傷害行為時所希望發(fā)生的結(jié)果，不然的話，就應(yīng)當以故意殺人罪論處。

對于復(fù)合罪過說，也有意大利學(xué)者提出批評并認為：承認行為人對加重結(jié)果必須有過失的心理態(tài)度,會在注意義務(wù)的來源問題上出現(xiàn)難以解釋的地方，人們無法確認這種過失的根據(jù)。一方面，不能以行為人的故意行為所違反的規(guī)范作為認定行為人過失的根據(jù).例如,在故意傷害致人死亡的情況下，就不可能用禁止傷害或者毆打的規(guī)范，作為確定行為人有不能引起他人死亡的注意義務(wù)的根據(jù)。因為禁止傷害或者毆打的規(guī)范不是防止死亡的預(yù)見性規(guī)范，其目的是阻止傷害或毆打，而不是傷害或毆打所引起的死亡后果。另一方面，也不能以源于一般經(jīng)驗的預(yù)防性規(guī)范作為認定注意義務(wù)來源的根據(jù)，因為這種罪過狀態(tài)中包含一個行為人所希望發(fā)生的結(jié)果，如果以這種義務(wù)作為認定過失的依據(jù)，那么，“該義務(wù)的內(nèi)容似乎就應(yīng)該這樣表述：‘應(yīng)謹慎小心地實施犯罪，以免造成更嚴重的后果’。這種表述是絕對荒謬的，因為法律絕對不可能規(guī)定一種義務(wù),其內(nèi)容是如何保證正確地實施一種被法律絕對禁止的行為”［6］20５。此外,對于結(jié)果加重犯的批評還有：結(jié)果加重犯不是故意犯和過失犯的結(jié)合，因為基本犯本身蘊涵著加重結(jié)果發(fā)生的具體危險，在基本行為實施過程中由此直接導(dǎo)致重結(jié)果發(fā)生，對基本行為高度危險性的確證是刑罰處罰加重的根據(jù),所以,結(jié)果加重犯的罪過更多地應(yīng)當與基本行為的故意有關(guān)［8].

第三種主張是“單一故意說"。對于結(jié)果加重犯的罪過形式,少數(shù)說是“單一故意說”。這種觀點認為，根據(jù)通說的觀點，將加重結(jié)果視為過失所致是否妥當?還值得推敲。通說可能割裂了基本行為和加重結(jié)果之間的內(nèi)在聯(lián)系,似乎認為基本行為的實行導(dǎo)致加重結(jié)果時,可以直接認定行為人對加重結(jié)果的主觀要件,這實質(zhì)上是把加重結(jié)果當作憑空產(chǎn)生的東西。事實上，基本行為中蘊含加重結(jié)果發(fā)生的高度危險性，對基本行為的罪過和對加重結(jié)果的主觀態(tài)度應(yīng)當存在緊密關(guān)聯(lián).這樣，在主觀上是否可以將加重結(jié)果視為過失,就是一個問題。認定為過失，將使得基本行為對加重結(jié)果的危險性頓然喪失，因為過失的加重結(jié)果,如何能夠反映出基本行為對于加重結(jié)果具有天然的危險性，是一個難解之題。所以,應(yīng)當認為:“對于結(jié)果加重犯而言,基本行為本應(yīng)具有對于加重結(jié)果的危險故意……加重結(jié)果犯的主觀結(jié)構(gòu)，絕非如現(xiàn)在學(xué)理及實務(wù)所認定，系雙主觀要件的形式,而系單一的主觀要件，亦即‘危險故意'。當然，加重結(jié)果犯的成立，對于主觀要件的‘危險故意’仍需加以限定,并非所有對于加重結(jié)果之‘危險故意’，均為加重結(jié)果犯之主觀要件，僅在于基本行為超出原本故意范圍時,始有加重結(jié)果犯之存在可能。換言之,加重結(jié)果犯基本行為的主觀要件應(yīng)為單一之‘具體危險故意’。此種具體危險故意，已經(jīng)超出原基本行為的故意范圍之外,不能再單純將加重結(jié)果犯的基本行為，與該單一犯的基本行為，等同視之”[10］.惟其如此，基本行為對于加重結(jié)果具有必然的危險性，在主觀要件上才能真正展示出來。?第四種主張是一些意大利學(xué)者所贊成的“超故意說”。這些學(xué)者指出，當危害的作為或者不作為引起的損害或者危險結(jié)果比行為人所希望的更為嚴重時,重罪為超故意。實際上,這里規(guī)定的是一種介于故意與過失之間的罪過的“中間形態(tài)”。說它有故意的成分，因為這里包含一個行為人“希望”的結(jié)果；說它有過失的成分，因為它以一個比行為人所希望的“更嚴重的”、行為人“并不希望的”結(jié)果為存在的前提。除此之外，超故意的成立,還要求行為人所希望發(fā)生的結(jié)果與實際上所發(fā)生的結(jié)果具有同一危害漸進發(fā)展的性質(zhì)［6]2０3.?對于上述觀點，我都不能表示贊同.刑法對基本犯處理很輕，僅僅出現(xiàn)后面的過失,就給予特別重的處罰，真正的理由何在？是否是客觀歸罪思想的殘余呢？務(wù)實的態(tài)度是承認刑法對絕大多數(shù)結(jié)果加重犯的規(guī)定是妥當?shù)?，但也要看到的是我們對結(jié)果加重犯的主觀要件認定還不準確；所以，需要有更為合理的理論,來解釋結(jié)果加重犯的罪過.

根據(jù)我所主張的“主要罪過說”，可以認為,結(jié)果加重犯的基本行為實施者對基本行為有故意，也完全可以充分地預(yù)見到重結(jié)果的發(fā)生,就當然必須為避免該結(jié)果的發(fā)生履行必要的注意義務(wù)，對加重結(jié)果的注意義務(wù)的來源和基本行為相同,所以，肯定主要罪過和次要罪過的存在,是有道理的；不過，由于結(jié)果加重犯的基本犯罪中包含著容易使一定的重結(jié)果發(fā)生的高度危險性。也正是由于這一點，刑法上才規(guī)定為基本行為與加重結(jié)果相結(jié)合的特別犯罪,基本行為及其罪過決定了結(jié)果的走向。在結(jié)果加重犯的場合，基本犯的罪過屬于主要罪過，行為人對于加重結(jié)果的罪過屬于次要罪過。這樣可以將通說中所討論的基本犯是故意，對加重結(jié)果是過失的犯罪確定為故意責(zé)任。?為什么可以將基本行為的故意確定為主要罪過?這是因為，基本行為是造成加重結(jié)果的類型化、典型性行為,這種行為一旦實施，附帶會導(dǎo)致加重結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險,所以，行為人對于基本行為的罪過應(yīng)當是結(jié)果加重犯的主要罪過.在這一點上，德國學(xué)者的觀點可資借鑒。羅克辛指出：故意傷害致人死亡中的這種過失殺人以一種故意犯罪為基礎(chǔ),所以，這個故意犯罪從一開始就在自身中包含了一種殺人結(jié)果的、類型化的風(fēng)險.結(jié)果必須是直接通過故意的基本行為造成的，才可能成立結(jié)果加重犯。剝奪自由的拘禁行為通常不會產(chǎn)生死亡危險，在這些行為構(gòu)成中，加重結(jié)果僅僅應(yīng)當包括那種特別有風(fēng)險的,即由強制性關(guān)押（例如，暴力性錯誤捆綁、不加照管等)所間接產(chǎn)生的典型危險.在解救人質(zhì)案件中，警察的子彈沒有打中罪犯，而是人質(zhì),加重結(jié)果需要綁架罪犯承擔(dān),因為在為了接觸強制狀態(tài)而采取的措施中所產(chǎn)生的對于人質(zhì)生命的危險，屬于行為構(gòu)成特有的風(fēng)險，這種風(fēng)險將隨著基本行為構(gòu)成的完成而出現(xiàn)；但是，基本行為不是造成加重結(jié)果的典型行為的,不能成立結(jié)果加重犯。例如，非法拘禁的被害人不堪忍受從陽臺上跳下摔死的,不成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯；搶劫的被害人在追趕搶劫犯時摔死的，也不成立結(jié)果加重犯,這就是所謂的結(jié)果加重犯成立的直接性準則?！耙驗楦鞣N犯罪(也包括像盜竊這樣的犯罪）都能夠?qū)е路闯５膰乐睾蠊?例如，在追趕過程中摔死)，但是立法者僅僅在確定的犯罪中,根據(jù)它們造成嚴重結(jié)果的一般趨勢來規(guī)定一種結(jié)果加重的情節(jié)，因此,只有在從基本犯罪的典型危險中產(chǎn)生結(jié)果時,才適用這種行為構(gòu)成，這是符合立法目的的。只要直接性準則符合這種保護目的關(guān)系，那么，它就不是一種與過失并列的特征，而是一種應(yīng)當不依賴于結(jié)果加重犯罪而獨立加以考慮的過失歸責(zé)因素本身。"[9]換言之,在故意傷害致人死亡的場合，行為人對于傷害的基本行為具有故意,因為傷害行為本身較重,就可以認為傷害故意中蘊含著對死亡這種法益侵害結(jié)果發(fā)生的蓋然性、危險性認識.這樣,就可以說基本行為的故意中，存在對加重結(jié)果發(fā)生的認識.如果僅僅單純地認為危險故意中對于危險性的知和欲，并無加重的故意，其推論就顯得比較簡單。意大利憲法法院認為，罪過僅與“最有意義的構(gòu)成要件”有關(guān)。對此,學(xué)者認為,這實際上是將罪過視為行為人對犯罪危害應(yīng)有的認識［6]20３。在主要罪過說中，承認結(jié)果加重犯存在次要罪過，即對結(jié)果的認識,實際上也沒有否定罪過僅與“最有意義的構(gòu)成要件"有關(guān)這樣的命題。?主要罪過說解釋主張的基本犯是故意、結(jié)果加重是過失的理論,還有益于解釋其他結(jié)果加重犯的疑難問題。在交通肇事后逃逸致人死亡的情形下,對于逃逸致人死亡的主觀方面特征究竟是故意,還是過失,理論上一直有爭議：1?！芭懦苯庸室庹f"認為，逃逸者主觀上并不希望發(fā)生被害人死亡的后果，只是，沒有救助被害人或者未采取得力的救助措施，導(dǎo)致發(fā)生被害人死亡結(jié)果的情形［11].有的學(xué)者明確指出,交通肇事后逃逸，不能排除肇事人對被害人的死亡結(jié)果持放任態(tài)度，將交通肇事逃逸致人死亡的主觀罪過形式解釋為過失兼含間接故意是比較合適的［12］。2。持“過失說"的學(xué)者認為,逃逸致人死亡僅限于過失,包括疏忽大意過失和過于自信過失。疏忽大意過失表現(xiàn)為行為人交通肇事撞傷被害人后,應(yīng)當預(yù)見到被害人的死亡后果，但疏忽大意根本未預(yù)見到，逃逸后被害人因未得到救助而死亡。過于自信過失表現(xiàn)為行為人肇事后見被害人尚能動彈或說話，以為傷勢不重，或者主觀上有人會救助該被害人而不致死亡，結(jié)果被害人因得不到救助而死亡。有的學(xué)者指出，交通肇事應(yīng)具有的過失心理狀態(tài),應(yīng)開始于實施違章行為和肇事結(jié)果發(fā)生過程中,逃跑等思想狀態(tài)是發(fā)生于肇事之后,是為逃避法律責(zé)任，屬于罪后表現(xiàn)，所以，不能以其犯罪后的態(tài)度而改變其前行為的罪過形式［1３]。３。持“存疑論”的學(xué)者認為,在實踐中有相當多的交通肇事逃逸案件,行為人對被害人死亡的心態(tài)究竟是故意還是過失，沒有任何證據(jù)加以證明，也難以判斷。此種情況下，本著就低不就高的原則,宜將行為人對被害人死亡結(jié)果發(fā)生的心態(tài)認定為過失。?在上述各種觀點中，都一致認為交通肇事逃逸不能包括直接故意。這些主張均認為如果行為人交通肇事后，已經(jīng)認識到其逃逸后被害人可能或必然因傷無救而死,而希望其死亡的，應(yīng)認定為故意殺人罪,而不屬于“因逃逸致人死亡”的交通肇事罪.這一結(jié)論應(yīng)當是正確的.?值得進一步討論的是，行為人明顯對被害人的死亡持放任態(tài)度,然后逃逸，被害人最后死亡的，是否還成立因逃逸致人死亡？多數(shù)說對此持否定態(tài)度。有的學(xué)者明確指出，因逃逸致人死亡，應(yīng)當限于過失。交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應(yīng)當分別依照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。但肇事者故意不救助被害人而逃逸,又不將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄的情況在實踐中肯定存在，如何處理這種故意心態(tài)支配下的單純逃逸行為？此外，如果按照“排除故意論"的觀點處理這樣的案件，是否會帶來一些不合理的地方?例如，甲某日中午14時駕車與乙一起送貨，在公路上撞傷丙交通肇事后,甲發(fā)現(xiàn)被害人丙流血不止,可能數(shù)小時之后會死亡。此時甲環(huán)顧周圍,并無其他人出現(xiàn)，就對乙說:“快跑，這人要死!死了也好，警察找不到我，我也不用賠錢”。然后，駕車揚長而去。數(shù)小時后，好心人將丙送到醫(yī)院搶救，但為時已晚，結(jié)果丙死亡。甲對死亡結(jié)果至少有放任的態(tài)度，其成立交通肇事逃逸致人死亡，還是故意殺人罪？

《刑法》第１33條中“因逃逸致人死亡”的規(guī)定，是一種結(jié)果加重犯的規(guī)定，同時就是關(guān)于保護責(zé)任者遺棄致人死亡的規(guī)定。“汽車駕駛?cè)擞捎谶^失把行人軋成重傷時，基于其過失的先行行為就產(chǎn)生了對被害人的保護義務(wù)"[１4］，由此，行為人對他人有救助的義務(wù),但不履行這種義務(wù)而逃離現(xiàn)場,同時導(dǎo)致被害人死亡的，是一種有保護責(zé)任的人實施的遺棄致死行為。我國《刑法》將因逃逸致人死亡作為一種“保護責(zé)任者的遺棄行為”看待,但未規(guī)定獨立罪名，而只是為其獨立規(guī)定法定刑，將其作為法定刑升格的條件。理論上認為，遺棄致死傷罪,只要行為人以保護責(zé)任者遺棄的故意實施行為就夠了，但其不得具有對被遺棄者的生命、身體施加危害的希望、容認。如果希望、容認帶有對被害人的生命、身體的危害而實施了行為,就可以認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。

無論是將因逃逸致人死亡作為結(jié)果加重犯看待，還只作為保護責(zé)任者的遺棄行為看待，行為人對死亡結(jié)果的發(fā)生都只能說存在過失的心態(tài)。在作為保護責(zé)任者的遺棄的場合，行為人對于遺棄行為本身可能存在故意，但是,對死亡結(jié)果只能是過失。很多學(xué)者就是將這種遺棄的故意直接判斷為對于死亡結(jié)果的故意，從而將出現(xiàn)交通事故以后單純的不救助行為直接認定為故意殺人。在這里，遺棄者對于死亡結(jié)果的過失屬于次要罪過，原先的肇事過失屬于主要罪過。這樣,甲駕車逃離現(xiàn)場,為逃避罪責(zé)或者為防止付出大額醫(yī)療費用,而放任被害人死亡,或者認為被害人死亡、不死亡都無所謂的。表面上看，其主觀上似乎存在間接故意殺人的故意，但是，其實際存在的只是對遺棄行為可能造成死亡后果的過失，這是交通肇事罪結(jié)果加重犯中的次要罪過。對于交通肇事罪結(jié)果加重犯的罪過，必須根據(jù)主要罪過即過失來確定。?對于這種逃逸不保護的不作為，不能定故意殺人罪的理由,除了行為人并不存在殺害故意之外，逃逸行為是否就相當于作為的殺人罪的實行行為,也是值得討論的。國內(nèi)學(xué)者的研究,大多忽略了不作為的逃逸行為和作為的故意殺人罪之間的等價性，從而輕易得出成立故意殺人罪的結(jié)論［１5］。肇事者只有棄而不管的行為，原則上被害人得到第三者救助的可能性是存在的，肇事者的不作為行為對法益侵害結(jié)果的無排他性支配；此外，故意殺人罪是重罪，其成立要求有相應(yīng)的違法犯罪行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價值性，單純對交通肇事的被害人放置不管是不夠的，如果將被害人移往他人難于發(fā)現(xiàn)的場所,或者將其帶離現(xiàn)場后拋棄,或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫(yī)院,在大街上駕車兜圈子導(dǎo)致被害人死在車中,使被害人被救助不可能或者顯著困難的，才屬于對被害人的生命有絕對的支配，不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價值性。交通肇事后單純地逃逸導(dǎo)致被害人死亡的,原則上以交通肇事罪處理即可。在上述案例中，對于甲的行為，由于其和作為的故意殺人罪并不具有等價性，不宜認定為故意殺人罪。對此,日本法學(xué)家大仁明確指出,為了成立故意殺人罪，遺棄或者不進行生存所必要的保護這種行為必須相對于殺人的實行行為。在不能認為對需要扶助者的生命有現(xiàn)實危險的情況下，僅僅將需要扶助者遺棄的，還不能說是有殺人的實行行為.即使交通肇事后逃逸的行為人對被害人抱有未必的殺意時,但如果其不保護的不作為中并不包含著剝奪被害人生命的現(xiàn)實危險性,司法上就不能輕易認定其構(gòu)成故意殺人罪。例如，如果被害人的傷并非致命,現(xiàn)場又是行人頻繁經(jīng)過的場所，而且時間尚早,警察局和醫(yī)院就在附近,在被害人由第三者救助的可能性很大的情況下,肇事者即使故意逃逸了，也只該當保護責(zé)任者遺棄罪的刑事責(zé)任，如果其逃離的結(jié)果導(dǎo)致被害人死亡，就成立保護責(zé)任者遺棄致死罪[１６]。?對我國刑法的理解,同樣可以根據(jù)這種觀點進行解釋:肇事者雖然主觀上希望或者放任被害人行為的實施，但由于其屬于單純逃離現(xiàn)場,不予救助的不作為行為客觀上與故意殺人罪并不具有等價性,不能評價為故意殺人罪.對前述甲逃逸致人死亡一案，我認為應(yīng)以交通肇事罪論處，將死亡結(jié)果視為因逃逸致人死亡或者說是保護責(zé)任者遺棄致人死亡的情形,判處7年以上15年以下有期徒刑。在處理交通肇事后，單純從現(xiàn)場逃逸，但又明顯放任被害人死亡的案件，比較重要的就是將行為人的交通肇事造成危害后果的過失確定為主要罪過，將遺棄不保護受害人從而對于死亡后果可能發(fā)生的罪過解釋為次要罪過，從而將犯罪從整體上解釋為過失.?四、余論

根據(jù)“主要罪過說"來確定某些特殊犯罪的罪過形式，還有三個問題需要進一步解釋。

(一）“事實意義上"的罪過和“規(guī)范意義上"的罪過?確定少數(shù)特殊犯罪的罪過，在思維過程上一定有兩個階段:首先要找出結(jié)果加重犯、結(jié)合犯或者行為人對于結(jié)果預(yù)測比較困難的犯罪（如丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪等）中可能存在的兩種罪過，這就是罪過搜尋過程（以下簡稱“罪過確定過程A”）；然后,在已經(jīng)找出的兩種罪過中，確定哪個是主要罪過，哪個是次要罪過，最后根據(jù)主要罪過？然后確定最終的罪過形式，這就是主要罪過確定過程(以下簡稱“罪過確定過程B"）。

“主要罪過說”面臨的一個重要問題是：在罪過確定過程Ａ搜尋到的“次要罪過”中的故意、過失概念和刑法上所規(guī)定的即規(guī)范意義上完整的故意、過失概念可能會有些許差別.換言之，次要罪過中的故意是事實意義上的犯罪故意;主要罪過中的故意是規(guī)范意義上的故意。同時，次要罪過中的過失有時可能是“危懼感說”(超新過失論）意義上的犯罪過失,行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生有一般的不安感、危懼感即可；主要罪過中的過失是舊過失論意義上的過失，要求行為人對于危害結(jié)果要有具體預(yù)見。⑤這里以違法發(fā)放貸款罪為例進行分析.《刑法》第186條第２款規(guī)定，銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，應(yīng)當追究刑事責(zé)任.這里的問題是：行為人對于發(fā)放貸款是有意為之,但是對于他人是否會任意處置貸款、難以到時歸還貸款等情況,沒有故意，最多只有過失，有時甚至連舊過失說意義上的對于貸款不能及時回收這種重大損失結(jié)果的具體預(yù)見都沒有，而只有一般的不安感、危懼感。此時，仍然需要將行為人對于結(jié)果的不安感、危懼感作為預(yù)見的內(nèi)容,肯定行為人對于結(jié)果存在預(yù)見，從而確定次要罪過的存在。?承認對于次要罪過中的故意做蓋然性意義上的解釋,對次要罪過中的過失做超新過失論上的理解，并不意味著刑法學(xué)對于故意、過失的最終理解必須要堅持這樣的觀點。因為對于次要罪過做事實上的、現(xiàn)象學(xué)意義上的理解,只不過是在思維過程中確立了理解少數(shù)特殊犯罪的罪過問題的“參照物”,是一個思考特殊刑法學(xué)問題的工具,一旦思維過程完成,這種參照物的意義也就喪失了.而在罪過確定過程Ｂ中,對于最終確立的主要罪過，必須做符合《刑法》關(guān)于故意過失的規(guī)定的、規(guī)范論意義上的理解，不能再做事實上的、現(xiàn)象上的理解。?附帶指出,在對特殊犯罪的罪過進行分析時,在罪過確定過程Ａ中所梳理出來的罪過可能有故意，也有過失，但是,這并不意味著故意一定是主要罪過.從事實現(xiàn)象的角度看，行為人對于法律規(guī)范、規(guī)則的存在有認識,同時故意違反這種規(guī)范，存在故意的罪過，但是，結(jié)果的發(fā)生主要是由于行為人的過失實質(zhì)地加以支配的,將過失作為主要罪過，并無不妥，對于交通肇事罪、重大環(huán)境污染事故罪、玩忽職守罪的罪過的認定，就屬于這樣的情況。當然，對于很多犯罪而言,如果在罪過確定過程A的階段可以判斷行為人存在故意、過失兩種罪過，一般而言,行為人的罪過在罪過確定過程B中最終被認定為故意的可能性最大。在確定主要罪過和次要罪過時，較為關(guān)鍵的一點是:考察與哪一個罪過對應(yīng)的行為包含著結(jié)果發(fā)生的具體的、現(xiàn)實的、高度的危險，結(jié)果發(fā)生是由哪一個行為所實質(zhì)地決定的。

(二)結(jié)合犯與“主要罪過說”

對于行為，如果最終只將其評價為一罪，行為人就只能具有一個罪過。同時具有數(shù)個罪過而實施相應(yīng)行為的，原則上成立數(shù)罪。結(jié)合犯在刑法評價上視為一罪,對行為人的主觀面只能解釋為其只有一個罪過.對于結(jié)合犯的罪過,國外的刑法上不會明確加以規(guī)定。理論上對于結(jié)合犯的罪過，往往解釋為“罪過的結(jié)合”。例如，對于國外刑法上強盜強奸罪的罪過，通說解釋為強盜故意加上強奸故意，但是，這樣解釋是否過于簡單,并不是不能質(zhì)疑的。學(xué)者指出：“結(jié)合罪之主觀要件犯意應(yīng)為一得以于刑法評價上涵蓋所有結(jié)合之要件要素的意思活動,且該意思之本質(zhì)完全異乎相結(jié)合之罪的主觀要件，而非將相結(jié)合之罪的犯意相結(jié)合”［1０］63.?能否找到結(jié)合犯的“主要罪過”，根據(jù)“主要罪過說”來解釋結(jié)合犯的罪過形式，是一個需要考慮的問題。例如,對于外國刑法中規(guī)定的強盜殺人罪，主觀上視為行為人為了實施強盜行為而殺人，強盜行為是犯罪的起因行為、關(guān)鍵行為,殺人是強盜行為不能得逞或者遇到障礙時自然實施的行為，殺人行為和殺人故意都是強盜行為、強盜故意的必然衍生，前者從屬于后者。這樣，將強盜故意作為主要罪過，殺人故意作為次要罪過，從而在整體上認為強盜殺人罪的罪過是強盜故意，將這種實施數(shù)個行為的結(jié)合犯的罪過作為一個罪過看待。對于強盜強奸罪的罪過，也可以同樣認識：行為人事實上具有強盜故意和強奸故意,但是，在規(guī)范評價上認為,強盜行為是主行為，強盜故意是主要罪過;強奸行為是強盜過程中的伴隨行為,強奸故意是次要罪過，最終根據(jù)主要罪過確定行為人的責(zé)任，認為其具有強盜故意。

如此一來，強盜殺人罪中的罪過即強盜故意，和單純強盜罪中的罪過在內(nèi)涵上可能有所差別。單純強盜罪的故意是，以不法所有為目的,實施暴力脅迫行為強行取得他人財物的意思.強盜殺人罪的強盜意思，行為人除了具有以不法所有為目的,實施暴力脅迫行為強行取得他人財物的意思之外,強盜行為實施當時，行為人對于遭受被害人反抗就必須實施殺人行為有所計劃，殺人意思包含在強盜故意里;或者說，強盜故意中蘊含著“殺人的高度可能性"的意思,強盜殺人罪的強盜故意就可以認為是“單純強盜罪的罪過"加上“殺人的危險故意"。對于強盜強奸罪的罪過，也可以認為是“單純強盜罪的罪過”加上“強奸的危險故意”。當然強盜殺人罪的主要罪過是強盜故意,次要罪過是殺人故意,但這種殺人故意和單純故意殺人罪中的殺人故意并不相同,僅僅是“殺人的危險故意”。同理,前面所講的強盜強奸罪的主要罪過是強盜故意,次要罪過是強奸故意，但這里的強奸故意和單純強奸罪中的強奸故意并不相同，僅僅是“強奸的危險故意”。

上述分析表明:其一,結(jié)合犯的罪過，不是兩個結(jié)合之罪的罪過的結(jié)合。在認定時，分辨出主要罪過和次要罪過之后,確定主要罪過，并最終將主要罪過作為結(jié)合犯的唯一罪過。其二,對結(jié)合犯中主要罪過的界定，在一定程度上擴大了犯罪主觀要件所涵蓋的內(nèi)容,但是,這種理論上的擴張能夠帶來解釋的自足性和圓滿，所以，值得加以肯定。?（三)“客觀的超過要素理論"與“主要罪過說"的優(yōu)劣?對于類似于丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪的罪過形式,有的學(xué)者用“客觀的超過要素”理論加以解釋.客觀的超過要素是指刑法中所規(guī)定的某些客觀要件，并不要求行為人認識，更不要求其具有希望或者放任的意志。例如,對于濫用職權(quán)罪的罪過形式，學(xué)者認為:濫用職權(quán)行為是有意實施的,行為會直接指向該罪的保護法益，就可以認定行為人存在故意.至于《刑法》條文中明確列舉的濫用職權(quán)行為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一結(jié)果，雖然是本罪的構(gòu)成要件要素，但將其作為客觀的超過要素看待,不要求行為人希望或放任這種結(jié)果發(fā)生?？陀^的超過要素仍然屬于犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，而不是犯罪構(gòu)成要件以外的內(nèi)容,不是所謂的客觀處罰條件。這樣一來,犯罪構(gòu)成作為認定犯罪的唯一法律標準的觀念得以維持,從而避免了體系上的混亂?？陀^的超過要素不是故意的認識與意志內(nèi)容,當客觀的超過要素的內(nèi)容是危害結(jié)果以及影響行為的社會危害性的其他客觀因素時，行為人對其具有預(yù)見可能性即可[17]。在我看來，客觀的超過要素是中國學(xué)者根據(jù)刑法的規(guī)定，為解釋特殊問題所提出的特殊范疇,具有創(chuàng)新意義。?對于丟失槍支不報罪、濫用職權(quán)罪的罪過形式,用“客觀的超過要素”理論來解釋，是否一定比“主要罪過說"合理，也是需要考慮的問題.第一，危害結(jié)果是犯罪構(gòu)成客觀方面的要素，在很多情況下，該結(jié)果需要行為人認識,也能夠為行為人所認識.即使是在結(jié)果加重犯這樣的場合,行為人對于結(jié)果也必須有預(yù)見可能性，而且在很多結(jié)果加重犯中,行為人的這種預(yù)見可能性事實上是存在的.在丟失槍支不報罪以及結(jié)果加重犯中，行為人對于結(jié)果有所認識或者預(yù)見已經(jīng)成為事實的情況下，卻根據(jù)客觀的超過要素理論,分解出一些結(jié)果，不要求行為人認識，這與客觀事實不符,同時也的確存在違反責(zé)任主義的可能.第二，客觀的超過要素說似乎解決了行為人對于危害結(jié)果不需要認識這一問題,但結(jié)合客觀的超過要素來解釋很多犯罪的罪過形式,可能帶來判斷標準不明確的問題。因為《刑法》中規(guī)定了很多結(jié)果犯,哪些結(jié)果需要行為人認識，哪些不需要認識，客觀的超過要素理論難以給出比較確定的答案，甚至?xí)霈F(xiàn)“循環(huán)論證”的局面。例如,對于濫用職權(quán)罪，贊成客觀的超過要素理論的人可能會提出，由于濫用職權(quán)者不能認識到嚴重后果的發(fā)生，所以，造成嚴重后果是客觀超過要素，不需要行為人認識,所以行為人是故意;反過來，由于行為人濫用職權(quán)行為是故意,對于危害結(jié)果的發(fā)生即使沒有認識也不影響犯罪的成立，因為危害結(jié)果屬于客觀的超過要素。這樣，客觀的超過要素理論的實際功能除了在某些情況下使得控訴能夠順利實現(xiàn)以外,似乎沒有更多的實體上的意義。第三,在解釋結(jié)果犯的罪過時,客觀的超過要素理論可能是隨時可用、隨時可棄的工具.例如,對于濫用職權(quán)罪的解釋，需要借用客觀的超過要素概念，行為人濫用職權(quán)是故意的,造成危害結(jié)果屬于客觀的超過要素不需要行為人認識，玩忽職守罪主觀上是過失的，造成危害結(jié)果需要行為人認識.這樣，規(guī)定在同一條文中的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一結(jié)果,就成了有時需要行為人認識、有時不需要行為人認識的東西.這使得刑法學(xué)的思考可能會陷入不確定的狀態(tài).此外