有關間接正犯若干問題的淺析

摘要：間接正犯，作為一種與共同犯罪形態(tài)密切相關的特殊犯罪形態(tài)出現(xiàn)在主觀主義尚未發(fā)達的德國，它出現(xiàn)的時期是非常早的，但是真正在立法上出現(xiàn)源于1919年的德國刑法草案。在我國的理論研究和司法實踐中都已經對間接正犯有了一定認識，但因其理論上的不夠成熟以至于還不能指導立法上的實踐，因此在我國的立法中還沒有對間接正犯的直接規(guī)定，對其研究具有十分重要的意義。關鍵詞：間接正犯正犯性著手立法和實踐意義一個犯罪形態(tài)在理論上的出現(xiàn)總有它出現(xiàn)的理由，它或是另辟蹊徑的開創(chuàng)一種研究視角，或是為彌補另一種理論的不足而衍生出來的理論，大陸法系國家間接正犯理論的出現(xiàn)源于后者，首先它是為彌補共犯從屬性說的不足而衍生出來的一個范疇，根據(jù)主觀主義的犯罪獨立性說我們沒有承認間接正犯的必要性，而根據(jù)客觀主義的共同犯罪理論，共犯具有從屬性，即教唆犯和幫助犯是從屬于正犯的犯罪，如果教唆或幫助無刑事責任能力者或沒有達到刑事責任年齡的人犯罪，后者不構成犯罪就無法認定教唆犯和幫助犯的成立，這就導致法律上可罰性的漏洞，于是，為調和客觀主義共同犯罪理論的矛盾，將這種教唆犯和幫助犯規(guī)定為間接正犯，使之對被利用者的犯罪行為承擔完全的罪責；其次它也是避免因采用親手實行構成要件該當行為者是正犯的限制而研究出來的補充概念。一、間接正犯的概念間接正犯也即間接的實行犯,其概念淵源于中世紀意大利法學,由于從不同的角度理解間接正犯，不同的學者對其有不同的概念，總結具體有三種：根據(jù)間接正犯者所作用的犯罪對象的角度來界定，如我國《刑法》中的一個處罰情形：教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實行《刑法》第17條第2款規(guī)定之外的犯罪的，由于被教唆者是沒有達到刑事責任年齡的人，其行為不構成犯罪，所以要將教唆犯作為間接正犯，從重處罰。這一規(guī)定也反映出了間接正犯的概念，持相似觀點的人有不同的表述，有人認為間接正犯是行為人利用欠缺或者利用他人合法性的行為以實現(xiàn)犯罪構成要件的情況；也有人認為間接正犯是利用法律上規(guī)定的未達到法定刑事責任年齡或無責任能力的人實施犯罪行為的犯罪分子。我國理論上的間接正犯包括了上述的內容，從有的學者對間接正犯的理論分類就可以看出。將被利用者作為一種犯罪工具來看待來定義間接正犯，認為間接正犯是將他人作為犯罪工具，以實現(xiàn)自己犯罪目的的人。我國的學者大部分都支持這一觀點，如我國的張明楷教授、周光權教授都是持這一觀點。以間接正犯與被利用者之間的非共同犯罪性來定義。如我國刑法學者陳興良教授在他1984年初撰寫的《論我國刑法中的間接正犯》中認為，“間接實行犯把一定的人作為中介實施是犯罪行為，其所利用的中介由于是有某些情節(jié)而不負刑事責任或不發(fā)生共同犯罪關系，間接實行犯對于其所通過中介實施的犯罪行為完全承擔刑事責任。這種實施犯罪行為的間接性和承擔刑事責任直接性的統(tǒng)一，就是間接實行犯?！彼怯懈杏谒痉▽嵺`中對于間接正犯按照教唆犯處理的不合理性而對間接正犯做的比較詳細的界定。以上三種情況雖然對于間接正犯的表述不同，但是它們所呈現(xiàn)出的共同性表現(xiàn)在這三者都是以他人為媒介所實施的犯罪，只是第二種觀點因被利用人沒有主觀上的故意而將其類化成一種單純的利用工具，其中在理論上我認為陳興良教授的觀點是合理的，他把實施犯罪行為的間接性和承擔刑事責任的直接性統(tǒng)一起來，也就是把主觀和客觀結合起來，具有理論上的合理性，而第一種作為一種概念過于限制了間接正犯的范圍，在實踐中存在著不同的間接正犯，是無法用簡單的概念概括的了的，第二中觀點又擴大了間接正犯的范圍，具有很大的籠統(tǒng)性和不周延性，只是說明了間接正犯中被利用者的一個工具性特征。二、間接正犯的正犯性間接正犯的正犯性簡單的講就是指為什么將間接正犯納入正犯的范疇，在我們通常的意識里，所謂正犯是實施了實行行為的行為，間接正犯沒有親自實施實行行為，為什么又將其視為正犯呢？這存在這正犯理論的爭議問題也是一個十分重要的問題，對此，刑法理論上存在著以下主要的觀點：工具說,也稱道具論,該說認為，被利用者作為法的不自由者，即間接正犯是利用他人犯罪，被利用者就如同刀槍棍棒一樣只不過是被利用的工具。因果關系中斷說，此說將間接正犯視為因果關系中斷的一種排除情形，即指在因果關系進行中，介入一定的自然事實或他人的意思自由行為，而使原有的因果關系中斷。而利用無責任能力者或無故意者，因果關系并不中斷而成立間接正犯。構成要件說，認為實施符合構成要件定型性的行為均為正犯行為，間接正犯只不過是實行的方式而已。行為支配說，認為間接正犯在利用他人犯罪中，起著支配作用，即間接正犯在整個犯罪過程中都居于支配的地位。在我國的學者中基本上是采用行為支配的理論，現(xiàn)在占通說的也是犯罪事實支配說，如張明楷教授認為間接正犯之所以被認定為正犯是因為間接正犯與直接正犯、共同正犯一樣，支配了犯罪事實，支配了構成要件的實現(xiàn)。周光權教授認為間接正犯的正犯性主要表現(xiàn)在行為人以自己的意思對被利用者進行意思支配，從而左右了被利用者實施犯罪的因果進程。在我看來這其中細微的差別也是需要注意的，行為支配論以工具論為基礎把被利用者類比為工具，在這種理論之中利用者具有絕對的支配性的地位，利用者對被利用者的支配屬于行為上的支配，與直接正犯具有相似性，然而在這種支配中應該也包含意思的支配，周光權教授的正犯性理解中是明顯包含這個意思的，他認為，利用者相對于被利用者來說具有優(yōu)越的意思性支配性地位，優(yōu)越的意思性支配包括“認識上的優(yōu)勢”和“意志上的優(yōu)勢?！彪x開利用者的優(yōu)勢支配和操縱，被利用者的行為隨時可能停止，所以利用者是控制犯罪因果進程的“靈魂人物”，是犯罪的決定性角色。所以說不應該把間接正犯理解為單純的行為支配。對于間接正犯需要根據(jù)意思支配的指導原理，考慮到法律上價值的判斷以及各種情況的特殊性而加以論述。在間接正犯的共犯性的問題上，特別需要注意的是，小野清一郎從倫理評價的角度對間接正犯的正犯性做了論證，小野指出：“所謂間接正犯，也是倫理性的，因而也成為構成要件行為的問題。這是一種自己不下手，而通過利用他人-然而并不是教唆他人去實行犯罪—來實行自己的犯罪的情形。例如，讓不知情的護士給患者服下毒藥的行為，即可認定為等于自己放火或殺人。這些行為的構成要件，盡管是以物理的行為為其內容的，并且在具體事件中從倫理評價中認定其符合構成要件行為即為實行的。這是間接正犯的特點?！蔽覀€人認為在認定間接正犯的時候應該像陳興良教授對間接正犯的概念認定一樣考慮利用者主觀和客觀兩個方面去考慮，這也是我國刑事立法上通常考慮的方法：首先，主觀上，間接正犯中的利用者具有利用他人實現(xiàn)自己犯罪目的的意圖，在這樣一種犯罪形態(tài)中，不管間接正犯的利用者是利用無責任能力者還是利用沒有達到刑事責任年齡的人還是利用他人的合法行為或過失行為都是一種明知或者放任的心理態(tài)度，并且，利用者與被利用者之間沒有達成共同的意思表示，不構成共犯，而應以間接正犯處理。其次，客觀上，利用者具有利用他人實施犯罪的客觀上的行為，雖然說利用者并不是親自實施犯罪行為，但是利用者是把他人作為一種工具加以利用，也可以說只是一種單純的中介，利用者與被利用者之間也沒有客觀上的一種實行行為的連接，和共犯是明顯不同的，應當以正犯來理解。綜合主客觀方面我們就可以看出簡間接正犯具有明顯的正犯性。三、間接正犯實行行為的著手間接正犯作為一種正犯必然存在著實行行為，如何理解間接正犯的實行行為就影響到間接正犯實行行為著手的認定，關于間接正犯的著手有以下理論：利用者說。此說認為行為人開始實施利用他人的行為時，即為間接正犯的著手。被利用者說。此說認為被利用者開始實施危害行為之時就是間接正犯的著手。如日本刑法學者平野龍一教授認為，對正犯者來說，被利用者的行為僅僅是因果關系發(fā)展過程中的一個環(huán)節(jié)，只有當被利用者開始實施其行為并具有導致結果發(fā)生的具體危險時，才可以認為是間接正犯的著手。個別化說。此說把利用有故意的工具的行為的著手予以個別化對待，區(qū)別對待。我個人比較贊同陳興良教授的觀點，他認為間接正犯是實行犯的特殊狀態(tài)，因此，間接正犯是實行犯的特殊狀態(tài)，因此，間接正犯的著手無異于實行行為的著手。由此可以得出結論，在利用他人犯罪的故意的支配下，開始實施利用他人犯罪行為，就是間接正犯的著手，在這一點上，陳興良教授主張主客觀相統(tǒng)一的觀點。四、間接正犯在我國立法和司法實踐上的意義中國刑法關于共同犯罪人的分類來看，沒有采用大陸法系的分工分類法，即正犯與共犯的區(qū)分，而是主要采用作用分類法，即分為主犯、從犯與脅從犯，教唆犯只是一種補充。在這種情況下，在中國刑法中既然沒有正犯的概念，當然也就沒有間接正犯的概念。不僅在立法上沒有間接正犯的概念，而且在解釋論上也往往否認間接正犯的概念。例如利用沒有達到法定刑事責任年齡的人為工具犯罪，在大陸法系刑法理論上，這種情況是典型的間接正犯。但在中國刑法學界，個別學者主張，由于被教唆者不具備犯罪主體資格而不能認為是教唆犯的共犯，對教唆犯應單獨按所教唆的罪定罪，按照刑法中的主犯從重處罰。這一觀點雖然看到了在這種利用沒有達到法定刑定刑事責任年齡的人為工具犯罪的情況下，利用者與被利用者不構成共同犯罪，但又認為，對于利用者應當按照獨立的教唆犯以主犯從重處罰，這實際上未對間接正犯作出科學的定位。對于一些間接正犯,由司法解釋規(guī)定了按共犯處罰。如對于身為公務員身份的甲,兩人合謀由其不具有國家工作人員身份的妻子乙收受賄賂,按照有關司法解釋,盡管其妻子不具有國家工作人員的身份,但由于與其丈夫具有共同的犯罪故意,只是分工不同而已,因而對于其妻子也按照受賄罪的共犯處理。這樣的規(guī)定避免了刑法規(guī)定的僵化性。但對于其他形式的大量的符合間接正犯的情形卻由于立法上的空白而放棄追訴。在司法實踐中,一些地方對于符合間接正犯的犯罪給予了按正犯處罰的處遇,而在另一些地方考慮到罪刑法定的原則而沒有給予行為人任何處罰,導致司法的不統(tǒng)一。因此將間接正犯刑事立法化,是非常有必要的。首先，如果在立法中規(guī)定了間接正犯能很好的解決一些現(xiàn)實問題，比如利用未達到刑事責任年齡的人實施犯罪行為就可以認定為間接正犯，這一方面充分保護了未成年兒童的利益，是犯罪者得到應有的懲罰，另一方面也不會導致在定罪上的含糊不清，有利于立法體制的完善以及司法的順利進行。如果否定間接正犯，大多數(shù)情況下只能以教唆犯認定，但是對于利用他人的合法行為進行犯罪的場合，以“教唆”他人進行合法行為就會得出比較奇怪的結論。其次，間接正犯具有獨立的犯罪類型的特點，在立法上規(guī)定間接正犯，把它在正犯中單獨挑選出來進行研究，對于區(qū)別正犯和共犯，具有特殊的意義，而且教唆犯和間接