趙立輝-藥品方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟的技巧與商業(yè)秘密保護(hù)

藥品方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟的技巧與商業(yè)秘密保護(hù)趙立輝2013年1月20日1答疑：

北京市高級人民法院行政判決書（2008）高行終字第00247號

海關(guān)向收貨人出具進(jìn)口貨物提取放行的有關(guān)手續(xù)后，方能確認(rèn)該進(jìn)口行為已依法完成，屆時(shí)該進(jìn)口貨物能夠處于國內(nèi)任何人通過正當(dāng)途徑均可獲得的狀態(tài)，其進(jìn)口行為方構(gòu)成國內(nèi)公開使用，而海關(guān)放行日期成為該進(jìn)口產(chǎn)品在中國境內(nèi)的公開日。

2一、緣起

原告──被告3一、緣起

原告──被告＼／法官4一、緣起美國大法官本杰明?N?卡多佐曾經(jīng)說過：“實(shí)際上，每一個(gè)含混不清的判決都涉及在兩個(gè)旗鼓相當(dāng)?shù)倪x項(xiàng)之間做出選擇，我們無論爭論多久，斟酌得多么仔細(xì)，都永遠(yuǎn)不可能確定不移?！?二、主要問題1、產(chǎn)品專利與方法專利2、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變3、舉證責(zé)任的分配4、以案說法5、訴訟技巧6、被告的商業(yè)秘密的抗辯61、產(chǎn)品專利與方法專利

1984年專利法就開始保護(hù)藥品的制造方法專利，但不保護(hù)藥品產(chǎn)品專利。

1992年修法，才開始保護(hù)產(chǎn)品專利。

71、產(chǎn)品專利與方法專利方法發(fā)明專利與產(chǎn)品發(fā)明專利不同之處在于：其保護(hù)的是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，而非靜態(tài)的產(chǎn)品。82、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

1984年3月12日通過的專利法60條2款：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。”92、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

1992年9月4日第一次修正專利法60條2款：“在發(fā)生侵權(quán)糾紛的時(shí)候，如果發(fā)明專利是一項(xiàng)新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明?！?02、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

2000年8月25日第二次修正專利法57條2款：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！?12、方法發(fā)明專利訴訟的法律演變

2008年12月27日第三次修正專利法61條1款：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”123、舉證責(zé)任的分配

舉證責(zé)任分擔(dān)的一般原則為“誰主張，誰舉證”。方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中的舉證責(zé)任承擔(dān)分兩種情況。當(dāng)專利侵權(quán)糾紛不涉及新產(chǎn)品時(shí)，“誰主張，誰舉證”，原告應(yīng)就被告使用的方法侵犯其專利權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則原告將承擔(dān)敗訴的不利后果。133、舉證責(zé)任的分配

當(dāng)專利侵權(quán)糾紛利涉及一項(xiàng)新產(chǎn)品時(shí)，則由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，被告需自行提供其使用的方法，并證明其與原告專利方法不同。143、舉證責(zé)任的分配

此種情況下，原告并非不承擔(dān)任何舉證責(zé)任，原告需證明其專利涉及一項(xiàng)“新產(chǎn)品”，并且被告的產(chǎn)品與原告使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品同樣或近似。原告只有證明了其專利涉及一項(xiàng)新產(chǎn)品，被告舉證責(zé)任才倒置。154、以案說法

案號：2007年二中民初字第12860號原告：BASF公司被告：南通施壯化工有限公司164、以案說法

原告BASF公司起訴稱：原告擁有中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局授予的專利號為ZL92115325.2的“基本無粉塵四氫-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮顆粒的制備”發(fā)明專利。

174、以案說法

該專利的權(quán)利要求書載明：1、一種制備基本無粉塵的下式（Ⅰ）所示四氫-3，5-二甲基-1，3，5-噻二嗪-2硫酮顆粒的方法，

I

其中將甲基胺（Ⅱ）與二硫化碳（Ⅲ）和甲醛（Ⅳ）反應(yīng)或?qū)-甲基二硫代氨基甲酸的甲基銨鹽（Ⅴ）與甲醛（Ⅳ）反應(yīng)，所述反應(yīng)在以化合物（Ⅱ）為基礎(chǔ)計(jì)為0.1-10摩爾%的至少一種下式（Ⅵ）所示亞烷基二胺存在下進(jìn)行，R1-NH-A-NH-R2（Ⅵ）式中R1和R2相互獨(dú)立地代表氫或C1-C4烷基，A是1，2-亞乙基，1，3-亞丙基或1，4-亞丁基橋，而且這些橋可帶有1-4個(gè)C1-C4烷基。184、以案說法

被告南通施壯公司未經(jīng)許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，生產(chǎn)、銷售了依原告的專利方法直接得到的產(chǎn)品“壟鑫綜合土壤消毒劑”（98％棉隆微粒劑）。

194、以案說法

BASF公司對購買的涉案侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了高效液相色譜分析。分析結(jié)果表明，南通施壯公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品含有登記號為277939、277940、277455的三種典型雜質(zhì)，上述雜質(zhì)中的兩個(gè)棉隆型雜環(huán)是通過乙烯基橋相連的。BASF公司據(jù)此主張，上述特征是使用涉案專利方法生產(chǎn)棉隆產(chǎn)品時(shí)會出現(xiàn)的典型特征，南通施壯公司的涉案產(chǎn)品使用了涉案專利方法。204、以案說法

上海市農(nóng)藥研究所檢測中心于2007年5月21日出具的檢驗(yàn)報(bào)告顯示，南通施壯公司生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品的色譜分析圖出現(xiàn)了一個(gè)主峰和三個(gè)次峰，分別與BASF公司生產(chǎn)的棉隆產(chǎn)品的色譜圖出現(xiàn)的一個(gè)主峰和三個(gè)次峰相對應(yīng)。BASF公司據(jù)此主張，上述三個(gè)次峰對應(yīng)的就是涉案三種典型雜質(zhì)。214、以案說法

一般情況下，判定專利侵權(quán)與否，應(yīng)當(dāng)將被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法的技術(shù)特征與專利技術(shù)權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征相比較，如果構(gòu)成相同或等同，就可以認(rèn)定侵權(quán)的成立。本案中，有點(diǎn)特殊。

224、以案說法

在權(quán)利人難以獲得被告使用專利方法的直接證據(jù)時(shí)，法院通過舉證責(zé)任的合理分配，解決本案爭議。在方法發(fā)明專利的侵權(quán)判定中，舉證責(zé)任分配問題貫穿于案件審理的整個(gè)過程。234、以案說法

本案例主要涉及新產(chǎn)品的認(rèn)定、新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配及侵權(quán)判定中的舉證責(zé)任分配這三個(gè)問題。244.1新產(chǎn)品的認(rèn)定“新產(chǎn)品”如此之重要，是一個(gè)“生死劫”，成為訴辯雙方必爭的焦點(diǎn)。在方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛中，專利權(quán)人出于利己的目的，一般是首先主張其專利方法制造的產(chǎn)品屬“新產(chǎn)品”，以減輕其舉證負(fù)擔(dān)和敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，讓對方承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，什么是“新產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)由誰舉證證明是否為“新產(chǎn)品”呢？254.1新產(chǎn)品的認(rèn)定產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請日以前為國內(nèi)外公眾所知的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法第六十一條第一款規(guī)定的新產(chǎn)品。最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(法釋〔2009〕21號)264.1新產(chǎn)品的認(rèn)定產(chǎn)品與專利申請日之前已有的同類產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區(qū)別，就可以認(rèn)為是“新產(chǎn)品”。本案中，原告涉案專利說明書中載明：該專利的發(fā)明目的是提供一種更為簡便的棉隆產(chǎn)品的制備方法，因此涉案專利涉及的產(chǎn)品并非新產(chǎn)品。274.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告負(fù)舉證責(zé)任，因?yàn)樽鳛榘l(fā)明人應(yīng)該最了解所涉及的技術(shù)領(lǐng)域的相關(guān)情況。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告負(fù)舉證責(zé)任，因?yàn)橐笤鎸ζ湔J(rèn)為沒有發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行舉證是不現(xiàn)實(shí)的。284.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

舉證責(zé)任的倒置應(yīng)當(dāng)審慎地行使，一般只有在法律明文規(guī)定的情況下，才能適用。對被告來說，要證明產(chǎn)品曾經(jīng)出現(xiàn)過或制造出，只需舉出一個(gè)證據(jù)即可。要讓證明一個(gè)產(chǎn)品是第一次上市并非易事，考慮到對沒有發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行舉證的難度，我們可以相應(yīng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。294.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

在方法發(fā)明專利侵權(quán)糾紛案件中，原告人只要證明在專利文件中提到涉案方法是一種新產(chǎn)品的制造方法，或者在訴訟時(shí)稱該產(chǎn)品在專利申請日之前，市場上從未出現(xiàn)過，即可認(rèn)為完成了舉證證明責(zé)任。如果被告反駁，被告應(yīng)提出反證，證明在專利權(quán)人的新產(chǎn)品上市之前，市場上已有相同產(chǎn)品，專利權(quán)人上市的產(chǎn)品已不是新產(chǎn)品。304.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

在本案中，原告在訴訟時(shí)稱該產(chǎn)品含有三種特殊雜質(zhì)，在專利申請日之前，市場上從未出現(xiàn)過含有該三種特殊雜質(zhì)的棉隆產(chǎn)品，認(rèn)為是新產(chǎn)品。這時(shí)，被告提出反證，證明在涉案專利申請日前，我國農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所發(fā)布的農(nóng)藥登記公告中載有原告BASF公司涉案專利涉及的產(chǎn)品，因此涉案專利涉及的產(chǎn)品不是新產(chǎn)品。314.2新產(chǎn)品的舉證責(zé)任分配

此時(shí)，被告也已經(jīng)完成了舉證責(zé)任，其理由充分，被法院采納。原告未再進(jìn)一步舉證證明。據(jù)此，法院依據(jù)“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”認(rèn)定涉案專利涉及的產(chǎn)品不是新產(chǎn)品，是正確的。324.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在制造方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中，如果權(quán)利人主張新產(chǎn)品，則權(quán)利人應(yīng)當(dāng)首先負(fù)責(zé)舉證證明依照其專利生產(chǎn)的產(chǎn)品為新產(chǎn)品、被控侵權(quán)產(chǎn)品與依照其專利方法直接獲得的產(chǎn)品相同，然后由被控侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者對專利產(chǎn)品的制造方法不同于專利方法負(fù)責(zé)舉證證明。334.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

通常來說，原告應(yīng)當(dāng)依據(jù)權(quán)利要求作為依據(jù)，來證明被告的方法落入了原告的保護(hù)范圍。但是，在方法發(fā)明專利糾紛中，如果要讓原告證明被告使用了專利方法，這對原告來說是相當(dāng)難的。344.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

原告只能申請法院調(diào)查取證進(jìn)入被告的生產(chǎn)場地進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)，或是采取秘密手段獲取被告的使用方法，而這本身又有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，在涉案專利方法不涉及新產(chǎn)品的時(shí)候，原告往往采取技術(shù)鑒定的方式，推斷出被告的使用方法。354.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在原告完成初步舉證責(zé)任，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告。如果被告舉證不能，就應(yīng)承擔(dān)對其不利的相應(yīng)的法律后果，如果被告舉證證明的其使用的方法可能與其實(shí)際使用的方法不同時(shí)，也不能認(rèn)為被告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成。364.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

被告主張其在生產(chǎn)涉案產(chǎn)品時(shí)并未加入亞烷基二胺，而是通過使用十二烷基磺酸鈉等其他助劑和改變反應(yīng)器內(nèi)部結(jié)構(gòu)來制備棉隆顆粒劑，但并未舉證證明加入十二烷基磺酸鈉等助劑會形成上述三種特殊雜質(zhì)。374.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

被告還提出，儲存容器存在殘留物、設(shè)備未徹底清洗等都可能導(dǎo)致雜質(zhì)的殘存，但未能就此進(jìn)一步舉證證明。被告的舉證無法說明三種特殊雜質(zhì)的來源，而且根據(jù)被告的使用方法是不可能出現(xiàn)該三種雜質(zhì)的。根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則，故法院認(rèn)定，被告使用了與涉案專利方法基本相同的方法，侵犯了涉案專利權(quán)，應(yīng)就此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。384.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在本案中，原告仍是以“權(quán)利要求”為中心來考慮訴訟策略的，只不過是由于方法發(fā)明專利的特殊性，原告無法直接證明被告使用的方法與自己的專利方法相同，其不得以通過專利方法過程中的三種雜質(zhì)特征，來間接的證明被告使用了專利方法。394.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

trips協(xié)定第34條規(guī)定，如果一項(xiàng)專利的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為獲得一項(xiàng)產(chǎn)品的方法，司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令被告證明其制造相同產(chǎn)品的方法不同于專利方法。404.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

因此，成員應(yīng)規(guī)定，至少在下述情形之一時(shí)，如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人同意而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的：（1）如果用專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品是新的；（2）如果相同的產(chǎn)品在很大程度上有可能是由專利方法制造的，而專利權(quán)人經(jīng)過合理的努力仍不能確定被告所實(shí)際采用的制造方法。414.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

因此，成員應(yīng)規(guī)定，至少在下述情形之一時(shí)，如果不能舉出相反的證據(jù)，則將未經(jīng)專利權(quán)人同意而制造的任何相同產(chǎn)品視為是用該專利方法所制造的：（1）如果用專利方法所生產(chǎn)的產(chǎn)品是新的；（2）如果相同的產(chǎn)品在很大程度上有可能是由專利方法制造的，而專利權(quán)人經(jīng)過合理的努力仍不能確定被告所實(shí)際采用的制造方法。424.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

《民事證據(jù)規(guī)則》第7條規(guī)定，“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！币虼耍ㄔ涸趯徖矸切庐a(chǎn)品方法發(fā)明專利侵權(quán)案件時(shí)，可以通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、證據(jù)保全、適用推定規(guī)則三種途徑解決取得被告使用方法的問題。434.3侵權(quán)判斷中的舉證責(zé)任分配

在方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中，被告相對于原告而言，被告在距離證據(jù)的遠(yuǎn)近、接近證據(jù)的難易程度及收集證據(jù)的能力等方面的優(yōu)勢均大大超過原告，也就是說，被告的舉證能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原告。因此，如果原告提供了初步證據(jù)使法官內(nèi)心確信被告侵權(quán)的可能性很大，且原告充分發(fā)揮其舉證能力后仍無法取得被告的生產(chǎn)方法，可以根據(jù)將舉證責(zé)任分配給被告。445、訴訟技巧

原告的證據(jù)保全申請符合法律規(guī)定的條件時(shí)，法院應(yīng)及時(shí)對被告使用的方法進(jìn)行保全，確保全面準(zhǔn)確再現(xiàn)被告的生產(chǎn)過程，以實(shí)現(xiàn)非新產(chǎn)品方法發(fā)明專利侵權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任的合理分配，并為法院判定是否侵權(quán)打下一個(gè)良好的基礎(chǔ)。455、訴訟技巧

在方法發(fā)明專利中，原告最佳的訴訟技巧是在起訴同時(shí)提出對被告相關(guān)技術(shù)方法的證據(jù)保全。只有在被告沒有防備的情況下，原告能夠通過保全手段獲取被告真實(shí)的技術(shù)方法和資料。465、訴訟技巧

如果被告接到原告的起訴狀后，即便被告得的技術(shù)方法實(shí)際上侵犯了原告的方法專利，被告在研究原告的專利文獻(xiàn)后，極易規(guī)避原告的專利方法，尤其是技術(shù)力量強(qiáng)的當(dāng)事人。除非原告的專利方法是目前技術(shù)背景下能夠生產(chǎn)或制作方法專利產(chǎn)品的唯一方法，但這種情況非常少。475、訴訟技巧

推定是根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在某一事實(shí)存在的情況下，推定另一事實(shí)存在或不存在的司法活動(dòng)。法院在司法活動(dòng)中適用推定規(guī)則不僅符合人類認(rèn)識論的一般規(guī)律，而且可以減輕當(dāng)事人和法院的訴訟負(fù)擔(dān)，防止訴訟的過分延遲，有利于維護(hù)訴訟程序安定性。485、訴訟技巧

《民事證據(jù)規(guī)則》第75條規(guī)定，“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”495、訴訟技巧

當(dāng)原告提供初步證據(jù)證明被告可能使用了專利方法時(shí)，如果被告僅僅是對原告的主張加以反駁而不提供任何證據(jù)的情況下，法院可直接適用推定規(guī)則判定被告使用了專利方法，侵犯了原告專利權(quán)。

506、被告的商業(yè)秘密抗辯

被告在庭審中通常會提出其生產(chǎn)方法是商業(yè)秘密，也應(yīng)受到法律的保護(hù)，要求通過本案審理知曉其生產(chǎn)方法的原告及相關(guān)人員承擔(dān)保密義務(wù)。516、被告的商業(yè)秘密抗辯

如果被告的方法符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，法院在審理該類專利侵權(quán)案時(shí)可參照審理侵犯商業(yè)秘密案的程序，對案件不予公開審理。526、被告的商業(yè)秘密抗辯

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，方法發(fā)明專利侵權(quán)案件中的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息。因此被告需提供證據(jù)證明其使用的方法符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件：1、秘密性。2、價(jià)值性。3、采取保密措施。53三、余論

1、程序性的訴訟技巧2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的使用公開541、程序性的訴訟技巧（一）第一回合-送達(dá)程序的攻防策略原告的矛：第1步：獲取侵權(quán)商品、取得證據(jù)第2步：確認(rèn)自己的權(quán)利范圍第3步：向侵權(quán)方發(fā)出“警告書”第4步：提出起訴55被告的盾：躲56法官怎么辦？法官利器：拒收的，可以把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，即視為送達(dá)。（2012民訴法86條，自2013年1月1日起施行。）571、程序性的訴訟技巧（二）管轄異議程序的攻防策略原告：好不容易，送達(dá)成功！勝出！被告：我抑郁，不，我異議！581、程序性的訴訟技巧（二）管轄異議程序的攻防策略法官利器：這個(gè)真沒轍！要么三快（快審快結(jié)快移）要么“訴辯交易”59

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開模擬案例：A公司2005年在中國申請專利，2006年獲得授權(quán)。A公司發(fā)現(xiàn)B公司從2008年開始生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品侵犯了A公司的該專利權(quán)，并于2010年提其訴訟。B公司提出2004年國外有公開使用的抗辯。問：2009年10月1日前后的跨越侵權(quán)行為如何定性？60

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開立法背景：2008年《專利法》擴(kuò)大了現(xiàn)有技術(shù)的范圍，由此產(chǎn)生了新舊法過渡過程中現(xiàn)有技術(shù)采用何種標(biāo)準(zhǔn)的問題。相對新穎性變更為絕對新穎性。被告可否以原告專利申請日之前的國外使用公開或其他方式公開的技術(shù)，進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯？61

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2009年）19條：對于持續(xù)跨越2009年10月1日的被訴侵權(quán)行為，以專利法生效日為界，分別適用所屬時(shí)段的專利法判斷專利侵權(quán)是否成立。關(guān)于賠償數(shù)額的確定，對于持續(xù)跨越2009年10月1日的被訴侵權(quán)行為，依據(jù)修改前、后專利法的規(guī)定，侵權(quán)人均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的，一并適用修改后的專利法確定賠償數(shù)額，而不以生效日為界分別適用所屬時(shí)段的專利法。62

2、現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的是使用公開現(xiàn)有技術(shù)擴(kuò)大了，顯然對于被告更有利，