《著作權法》修改：關鍵條款的解讀與分析(下)

內(nèi)容提要：修改后的《著作權法》將視聽作品分為“電影作品、電視劇作品及其他視聽作品”，并分別規(guī)定了不同的著作權歸屬規(guī)則，但兩類視聽作品分類標準不明，且對其他視聽作品采用約定優(yōu)先的著作權歸屬規(guī)則，不利于此類視聽作品的許可與傳播。當一名合作作者無正當理由反對對合作作品的特定利用時，其他合作作者不能發(fā)放專有許可，這可能給合作創(chuàng)作的學術論文和專著的出版帶來負面影響。修改后的著作權法將電臺、電視臺和報刊通訊社員工的職務作品定為特殊職務作品，可能產(chǎn)生其員工離職后無法獲得出版其職務作品文集所須授權的問題。新增的有關職務表演的規(guī)定合理地解決了長期以來將“演出單位”作為“表演者”的問題。對傳播錄音制品獲酬權的規(guī)定并不是法定許可，因為《著作權法》并沒有為錄音制作者規(guī)定除信息網(wǎng)絡傳播權之外的傳播權專有權利。修改后的《著作權法》的一大亮點是將廣播組織的轉(zhuǎn)播權以技術中立的方式拓展至網(wǎng)絡環(huán)境。有關用作者的署名推定權利存在的規(guī)定，被訴侵權人應證明其使用涉案作品已獲許可的規(guī)定，均直接來源于《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》，其中有些僅具有形式意義。修改后的《著作權法》為攝影作品享受新的保護期（作者有生之年加50年）所設定的條件與《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》不一致，可能需要再次修改。關鍵詞：權利歸屬 職務表演 錄音制品傳播獲酬權 權利的保護攝影作品保護期四、權利歸屬

《著作權法》第三次修改在權利歸屬部分發(fā)生了較大變動。修改后的《著作權法》將“電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”改為“視聽作品”之后，對其權利歸屬也作出了重大調(diào)整；同時，還增加了職務表演中表演者權歸屬的規(guī)定以及特殊職務作品的類型。 （一）視聽作品的名稱及其權利歸屬的分類規(guī)定修改后的《著作權法》第17條將視聽作品分為“電影作品、電視劇作品”（以下簡稱“電影電視劇作品”）和“其他視聽作品”，其第1款和第2款分別對這兩類視聽作品的著作權歸屬進行了規(guī)定。第17條第1款關于“電影電視劇作品”著作權歸屬的規(guī)定與現(xiàn)行《著作權法》第15條第1款關于“電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”著作權歸屬的規(guī)定實質(zhì)相同，只是將“制片者”改為“制作者”。該術語變動的原因，可能在于修改后的《著作權法》對“電影電視劇作品”與“其他視聽作品”進行了明確區(qū)分，立法者認為對于電影和電視劇存在“制片者”，但對于短視頻等“其他視聽作品”，業(yè)界并不使用“制片者”的用語，因此改用包容性更廣的“制作者”。此外，2020年6月生效的《視聽表演北京條約》的官方中文本將 “theproducerofaudiovisualfixation”譯為“視聽錄制品的制作者”，而“視聽錄制品”包括了視聽作品，這可能也對立法用語的選擇產(chǎn)生了影響。但該術語的變動并不屬于實質(zhì)性修改，因為無論是“制片者”還是“制作者”，對應的英文應當都是“producer”，都是指負責組織視聽作品的創(chuàng)作并對其承擔責任的個人或?qū)嶓w。根據(jù)修改后《著作權法》第17條第1款，“電影電視劇作品”的著作權由制作者享有，但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權，并有權按照與制作者簽訂的合同獲得報酬。其

基本含義可歸為幾點：一是“電影電視劇作品”并不是“法人或者非法人組織視為作者”的作品（以下簡稱“法人作品”）。修改后的《著作權法》第11條第3款規(guī)定：“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！钡?2條規(guī)定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者?！憋@然，在作品上署名的權利（署名權）是作者的權利，只有具有著作權法上作者的身份才能享有。在作品被認定為“法人作品”的情況下，“法人或者非法人組織視為作者”。這就意味著真正動手創(chuàng)作作品的自然人喪失了作者的法律地位，當然也不可能對作品享有署名權而以作者身份在作品上署名。但根據(jù)修改后《著作權法》第17條第1款，對于“電影電視劇作品”，“編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權”（著重號為作者所加）。這就意味著立法者認定編劇、導演、攝影、作詞、作曲等仍然是“電影電視劇作品”的作者，且享有署名權；“電影電視劇作品”的制作者即使是法人或非法人組織，也并不是著作權法意義上作者，因此“電影電視劇作品”不可能是“法人作品”。二是“電影電視劇作品”雖然通常是由編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者基于合意合作完成的合作作品，但其著作權歸屬并不根據(jù)修改后的《著作權法》有關合作作品著作權歸屬的一般規(guī)則（“兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權由合作作者共同享有”）由他們共同享有，而是根據(jù)第17條的規(guī)定歸屬于制作者（署名權除外）。這就意味著當“電影電視劇作品”被他人未經(jīng)許可利用時，只能由制作者作為著作權人起訴他人侵犯著作權。編劇、導演、攝影、作詞、作

曲等作者無權對外維權。司法實踐中，“《天仙配》著作權糾紛案”等相關案例也印證了這一點。如果說修改后的《著作權法》第17條第1款對“電影電視劇作品”著作權歸屬的規(guī)定屬于維持現(xiàn)狀，那么第17條第2款對“其他視聽作品”著作權歸屬的規(guī)定可謂高度創(chuàng)新。該款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的視聽作品的著作權歸屬由當事人約定；沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權和獲得報酬的權利。 ”顯然，對于“電影電視劇作品”之外的“其他視聽作品”著作權的歸屬，《著作權法》沒有采用其權利法定歸屬于制作者的規(guī)則，而是采用了“約定優(yōu)先，無約定時歸制作者”的規(guī)則。2020年8月《著作權法修正案（草案）（第二次審議稿）》（以下簡稱第二次審議稿）公布后，筆者曾撰文指出，將視聽作品分為“電影電視劇作品”與“其他視聽作品”，并分別規(guī)定著作權歸屬規(guī)則，將帶來一系列問題。雖然與第二次審議稿相比，修改后的《著作權法》簡化了“其他視聽作品”的著作權歸屬規(guī)則，但并沒有從根本上解決分類規(guī)定視聽作品及其著作權歸屬所造成的問題。第一個問題是如何確定兩類視聽作品的劃分標準。對于某一視聽作品的著作權歸屬應當適用修改后的《著作權法》第17條第1款還是第2款的問題，需要判斷該視聽作品屬于“電影電視劇作品”，還是“其他視聽作品”。但是有關《著作權法修正案》的說明、修改情況的匯報、審議結果的報告和修改意見的報告都沒有提及這兩類視聽作品的區(qū)分標準。第二個問題是如何保障“其他視聽作品”的交易安全。視聽作品的特點在于通常需要在制作者的組織之下由多人合作進行創(chuàng)作，而且是以制作者的名義對外發(fā)布。因此《著作權法》要解決合作作者之

間的關系和合作作者與制作者之間的關系?，F(xiàn)行《著作權法》將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（修改后《著作權法》中的“視聽作品”）的著作權統(tǒng)一歸屬于制片者（修改后《著作權法》的“制作者”），使視聽作品的權利歸屬清晰明了，有利于保護交易安全。修改后的《著作權法》允許對“其他視聽作品”的著作權歸屬進行約定，表面上看是尊重了意思自治，實際上將帶來極大的不確定性，特別是在合作作者人數(shù)眾多時將更是如此。他人將難以知曉“其他視聽作品”的權利人究竟是誰（制作者、全體合作作者、某一合作作者或某幾位合作作者），從而給此類視聽作品的傳播帶來法律風險。本文認為，上述問題的產(chǎn)生，與在將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品改為“視聽作品”的過程中產(chǎn)生的誤解有關?！半娪白髌泛鸵灶愃茢z制電影的方法創(chuàng)作的作品”與“視聽作品”在絕大多數(shù)國家的立法中是相同的、可以互換的概念。在修改后的《著作權法》實施之后，凡是能被法院正確地歸入“視聽作品”范圍的有伴音或無伴音的連續(xù)影像，都可以歸入現(xiàn)行《著作權法》中的“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，比如，短視頻、音樂電視（MV）以及電子游戲的連續(xù)畫面等。但在修改《著作權法》的過程中，立法者可能受到了對這兩個概念不當解釋的誤導，認為“視聽作品”的范圍大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，甚至可能誤認為“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”僅僅是指電視劇。因此才將視聽作品區(qū)分為“電影電視劇作品”與“其他視聽作品”，并規(guī)定了截然不同的著作權歸屬規(guī)則。限于本文的篇幅,對于“視聽作品”與“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品

的關系以及修改后的《著作權法》第17條分類規(guī)定視聽作品權利歸屬所帶來的上述問題和其他法律解釋問題，筆者將另行撰文詳細，此處不再展開。（二）合作作品的權利歸屬 合作作品是指兩人以上合作創(chuàng)作的作品。現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定，合作作品的著作權“由合作作者共同享有?！蓖瑫r，合作作品被分為“可以分割使用的”與“不可以分割使用的”兩類，對于可以分割使用的合作作品，現(xiàn)行《著作權法》規(guī)定“作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權”；對于不可以分割使用的合作作品，《著作權法實施條例》規(guī)定其著作權“通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權利，但是所得收益應當合理分配給所有合作作者?！睋?jù)此，假設甲、乙兩名作曲家共同創(chuàng)作了交響樂，兩人創(chuàng)作的樂章融為一體，很難相互分離，也就是形成了不可分割使用的合作作品，但后來兩人關系惡化，當甲希望以專有許可的形式出版樂譜并與乙協(xié)商時，乙無正當理由反對。此時甲仍然可以向出版社發(fā)放出版樂曲的專有許可，該出版社獲得的專有許可合法有效，只是甲應將由此取得的報酬分配給乙。此次《著作權法》修改，將《著作權法實施條例》中有關不可以分割使用的合作作品的著作權如何行使的規(guī)定移入了《著作權法》。同時，針對某一合作作者無正當理由反對其他合作作者行使合作作品著作權的情形，在其他合作作者可行使權利的排除范圍中，增加了“許可他人專有使用”和“出質(zhì)”。這就意味著在上述甲、乙兩人合作創(chuàng)作音樂作品的假想例中，若乙反對甲向出版社發(fā)放專有許可，即使并無正當理由，則甲也不能向出版社發(fā)放專有許可，只能發(fā)放非專有許可。

這一修改的原因，在于“出質(zhì)”有導致權利變動的可能，而“專有許可”的法律后果接近權利變動。合作作品既然由合作作者們基于創(chuàng)作的合意共同創(chuàng)作完成，其著作財產(chǎn)權應為合作作者們的共同財產(chǎn)。對其作出導致權利變動的處分行為，將涉及全體合作作者的重大利益，立法者認為應當經(jīng)過全體合作作者同意。同時，為了實現(xiàn)《著作權法》有關鼓勵作品傳播的立法目的，立法者認為在部分合作作者無正當理由反對時，應允許其他合作作者對合作作品進行不涉及權利變動的處分。著作權人(債務人)為擔保債務的履行而以著作財產(chǎn)權出質(zhì)后，當著作權人(債務人)不能履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形時，債權人有權就該著作財產(chǎn)權優(yōu)先受償。這就意味著此時將發(fā)生著作財產(chǎn)權的權利變動。專有許可則意味著被許可人“有權排除包括著作權人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品”，同時，專有被許可人還可以以自己的名義向法院提起侵權訴訟或申請訴前措施，無須再經(jīng)過著作權人的許可。由此可見，專有許可在一定程度上具有財產(chǎn)權的排他效力。在專有使用權合同約定的時間和地域范圍內(nèi)，被許可人取得了接近著作權人的法律地位。因此《美國版權法》明文將專有許可(exclusivelicense)列為“版權轉(zhuǎn)讓”(transferofcopyrightownership)的一種方式。合作作者之一向他人發(fā)放專有許可，相當于著作財產(chǎn)權在合同約定的時間和地域范圍內(nèi)發(fā)生了權利變動，對其他合作作者的利益會產(chǎn)生很大影響，因為在承認該專有許可有效的情況下，其他合作作者既不能向他人發(fā)放相同的專有許可或非專有許可，也不能以相同的方式利用作品。對于引起權利變動的出質(zhì)和引起類似

權利變動的專有許可，立法者要求全體合作作者一致同意，是具有合理性的。然而，立法者在規(guī)定進行專有許可必須經(jīng)過全體合作作者一致同意時，可能未能考慮到該修改對于學術研究成果的發(fā)表與出版的影響。對于學術著作和論文（特別是理工農(nóng)醫(yī)類）而言，合作創(chuàng)作是常見現(xiàn)象。而出版社通常要求在出版合同中約定專有出版權，也就是對以紙質(zhì)形式出版的作品取得復制權和發(fā)行權的專有許可，在實務中很少出現(xiàn)出版社與作者未約定專有出版權的情形。學術期刊也通常要求作者與之簽訂合同（在網(wǎng)絡投稿系統(tǒng)中為電子合同），約定稿件一旦被接受并在該期刊上發(fā)表，不得再投予其他期刊，或者直接約定復制權和發(fā)行權的專有許可。這已經(jīng)成為業(yè)界的慣例，作者們也普遍認同。但是，根據(jù)修改后的《著作權法》，如果合作作者們對于學術著作的出版或?qū)W術論文的投稿不能達成一致意見，即使反對者無正當理由，其他合作作者也不能與出版社或?qū)W術期刊簽訂專有許可合同，這將導致該學術著作或?qū)W術論文幾乎無法出版或在學術期刊上刊登。從出版社和期刊社的角度來看，今后他們在出版或刊登合作創(chuàng)作的學術著作或?qū)W術論文時也會極為謹慎，因為如果部分合作作者有合理理由反對出版或投稿（如認為學術觀點不夠完善，實驗數(shù)據(jù)不夠準確等），另一部分合作作者就不能授權出版或進行投稿；即使部分合作作者沒有正當理由反對出版或投稿，出版社和期刊社也不能取得專有出版權。為了規(guī)避風險，估計出版社和期刊社會要求每一名合作作者都在合同上簽字，否則不予出版或刊登，這將會給學術著作和論文的出版和發(fā)表造成一定障礙，無法實現(xiàn)鼓勵優(yōu)秀學術成果傳播的著作權法立法目

的。為此，建議在下次修改《著作權法》時，對合作創(chuàng)作的學術著作或?qū)W術論文的出版和發(fā)表予以特別規(guī)定，以“但書”的形式規(guī)定，如果經(jīng)協(xié)商有合作作者無正當理由反對的，其他合作作者仍然可以為出版學術著作或刊登學術論文而向出版社或?qū)W術期刊社發(fā)放專有許可。 （三）特殊職務作品的新類型職務作品是指自然人為完成法人或者非法人組織工作任務所創(chuàng)作的作品，也就是員工為了完成單位的工作任務而創(chuàng)作的作品。職務作品分為兩類，分別適用不同的著作權歸屬規(guī)則。普通職務作品的著作權由作者（員工）享有，法人或者非法人組織（單位）僅享有在作品完成兩年內(nèi)優(yōu)先使用的權利。特殊職務作品的著作權除署名權外，則由法人或者非法人組織（單位）享有，作者（員工）僅保留署名權。根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》的規(guī)定，特殊職務作品有三種類型，第一類為“主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品”。第二類為“法律、行政法規(guī)規(guī)定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品”。目前尚無其他法律規(guī)定新的特殊職務作品，只有作為行政法規(guī)的《地方志工作條例》將“以縣級以上行政區(qū)域名稱冠名的地方志書、地方綜合年鑒”規(guī)定為特殊職務作品。第三類為合同約定著作權由法人或者非法人組織（單位）享有的職務作品。此次《著作權法》修改，將現(xiàn)行《著作權法》中的“法人或者其他組織”改為“法人或者非法人組織”，以與《民法典》的用語保持一致，屬于技術性調(diào)整。同時，在第一類特殊職務作品中增加了“示意圖”，這可能是考慮到部分示意圖與工程設計圖、產(chǎn)品設計圖一樣，也“主要是利用法

人或者非法人組織的物質(zhì)技術條件創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔責任”。但最重要的修改，莫過于增加了一類特殊職務作品，即“報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務作品”。根據(jù)現(xiàn)行《著作權法》的規(guī)定，在報社、期刊社、通訊社、廣播電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務作品中，只有少數(shù)作品的創(chuàng)作才會“主要利用”報刊通訊社和電臺、電視臺的物質(zhì)技術條件。如在二十世紀六七十年代，新華社的攝影師為國家領導人拍攝照片（攝影作品）時，不但離不開新華社提供的在當時極其昂貴、個人很少擁有的專業(yè)相機，而且如果沒有新華社的安排，攝像師個人不可能在距離國家領導人如此之近的情況下為其拍攝照片，因此此類攝影作品的創(chuàng)作可以說“主要利用”了新華社提供的物質(zhì)技術條件，屬于特殊職務作品。除這類特殊情況外，絕大多數(shù)此類職務作品的創(chuàng)作并不需要“主要利用”報刊通訊社和電臺、電視臺的物質(zhì)技術條件。例如，記者撰寫采訪報道與評論性文章，往往只需利用通用的輔助設備如照相機、攝像機、錄音筆和計算機即可。報刊通訊社和電臺、電視臺當然也會提供一定的物質(zhì)技術條件，如提供輔助設備和經(jīng)費等，但很難說離開這些物質(zhì)技術條件，相關作品的創(chuàng)作就無法完成或難以完成。因此，絕大多數(shù)報刊通訊社和電臺、電視臺的工作人員創(chuàng)作的職務作品屬于普通職務作品，并不屬于特殊職務作品。其著作權由作者（員工）享有，報刊通訊社和電臺、電視臺（單位）只有作品創(chuàng)作完成后兩年內(nèi)的優(yōu)先使用權。在多數(shù)此類職務作品的著作權歸屬于作者（員工）的情況下，報刊通訊社和電臺、電視臺對此類作品的后續(xù)利用和維權都須以與作者（員工）

簽訂合同為前提。例如，某報社若希望出版記者們所寫撰的深度新聞報道的合集，就須逐一獲得記者們的許可。再如，當該報社希望對網(wǎng)絡媒體未經(jīng)許可轉(zhuǎn)載其刊登的本報記者所撰寫文章的行為提起侵權訴訟，也應先與該記者約定其職務作品的著作權除署名權之外屬于報社（即約定為特殊職務作品），或者通過約定取得專有使用權。這當然會帶來很多不便。特別是當前我國報刊通訊社和電臺、電視臺的法律意識整體上還有待進一步提高，有許多都未及時與作者（員工）簽訂合同，很難有效地維護自身的權益。立法者因此將報刊通訊社和電臺、電視臺工作人員的職務作品規(guī)定為特殊職務作品，以使報刊通訊社和電臺、電視臺取得署名權之外的著作權，便于對此類職務作品的后續(xù)利用和維權。類似的規(guī)定在其他國家的著作權法中并不多見。但基于我國國情，該規(guī)定也無可厚非。但立法者可能忽略了一個問題，那就是報刊通訊社和電臺、電視臺的工作人員也有對自己的職務作品進行后續(xù)利用的正當需求，不加限制地將此類職務作品的著作權除署名權外一概歸于單位，可能會在某些情況下導致利益失衡。試舉一例，某報社記者于2021年6月1日后入職，其工作職責之一就是撰寫隨筆、雜文性質(zhì)的專欄評論，其作品受到讀者的歡迎。數(shù)年后該記者辭職轉(zhuǎn)行，但希望將自己之前創(chuàng)作的上百篇評論編成一本文集出版。依據(jù)修改后的《著作權法》，由于該記者在職期間為完成報社任務所撰寫的所有文章都為特殊職務作品，其著作權除署名權外都由報社享有，而出版文集屬于對這些特殊職務作品的復制和發(fā)行，必須經(jīng)過報社許可。如果報社拒絕許可或提出記者難以接受的許可條件，則該文集事實上

將無法出版。如果報社自己也未對這些作品進行后續(xù)利用，對優(yōu)秀作品的傳播將受到阻礙。因此，建議在下次修改《著作權法》時增加“但書”，規(guī)定允許報刊通訊社和電臺、電視臺的工作人員自行利用其職務作品的具體情形，如將自己的作品集結成冊出版等。五、鄰接權本次《著作權法》修改，對鄰接權（與著作權有關的權利）部分進行了大幅變動，體現(xiàn)在為表演者增加出租權、增加職務表演的規(guī)定；為錄音制作者規(guī)定傳播獲酬權；將廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權拓展至轉(zhuǎn)播環(huán)境，以及為廣播組織增加信息網(wǎng)絡傳播權。（一）表演者的出租權 現(xiàn)行《著作權法》沒有為表演者規(guī)定針對體現(xiàn)其表演的錄制品的出租權。修改后的《著作權法》則為表演者增加了出租權。由于修改后的《著作權法》對著作權人享有的出租權進行了重新定義，明確規(guī)定其針對的并不是作品本身，而是作品的“原件或復制件”，與之相應，表演者的出租權針對的也不可能是未被錄制的現(xiàn)場表演本身，而是表演錄制品的原件或復制件。只是《著作權法》并未區(qū)分該錄制品是錄音制品還是視聽錄制品。在《著作權法》中為表演者規(guī)定出租權，應當是為了實施國際條約?！妒澜缰R產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》（WPPT）第6條（出租權）第1款規(guī)定：“表演者應按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定享有授權將其以錄音制品錄制的表演的原件和復制品向公眾進行商業(yè)性出租的專有權，即使該原件或復制品已由表演者發(fā)行或根據(jù)表演者的授權發(fā)行?！钡?款規(guī)定：“盡管有本條第1款的規(guī)定，任何締約方如在1994年4月15日已有且現(xiàn)仍實行表演者出租其以錄音制品錄制

的表演的復制品獲得合理報酬的制度，只要錄音制品的商業(yè)性出租沒有引起對表演者復制專有權的嚴重損害，即可保留這一制度?！庇纱丝梢?，該條約要求締約方為表演者規(guī)定針對以錄音制品錄制的表演的原件和復制件的出租權，唯一的例外情形是：如果在1994年4月15日之前，該締約方雖然沒有為表演者規(guī)定作為專有權利的出租權，但規(guī)定了出租獲酬權，即表演者雖然無權阻止他人對以錄音制品錄制的表演的原件和復制件進行出租，但可以從中獲得合理報酬，而且該獲酬權制度并沒有導致人們租來表演的錄音制品后大規(guī)模復制，該締約方就無須修改立法，為表演者增加作為專有權利的出租權，而是可以保留之前就已有的出租獲酬權。之所以規(guī)定“1994年4月15日”，是因為根據(jù)1994年締結的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（以下簡稱“TRIPS協(xié)定”）對有關錄音制品制作者及相關權利人出租權的規(guī)定，如在該日期之前成員方已有獲酬權制度，且未實質(zhì)性損害復制權，則可以保留，不必以改成作為專有權利的出租權加以替代。《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》為了與TRIPS協(xié)定協(xié)調(diào)，也同樣以該日期作為保留出租獲酬權的基準。我國在1994年4月15日之前，沒有為表演者規(guī)定出租獲酬權，因此我國于2006年底決定加入《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》時，本應修改《著作權法》，為表演者規(guī)定針對以錄音制品錄制的表演的原件和復制件的出租權，但事實上《著作權法》當時并未作修改。但是，正如本文上篇解讀出租權定義時所述，由于早期我國實體市場中復制件的盜版率較高，很少會有人愿意花錢租來載有表演的錄音制品（如音樂CD）欣賞。在網(wǎng)絡

興起之后，實體盜版市場的規(guī)模迅速下降，以至于幾乎消失，錄音制品的商業(yè)出租市場早已不復存在。如果連出租行為都不見蹤影，也就是出租權規(guī)制的行為都消失了，未為表演者規(guī)定出租權又有什么關系呢？因此，此次修改《著作權法》為表演者規(guī)定出租權的意義僅在于使我國《著作權法》與國際條約相符，并無多少現(xiàn)實價值。還需要指出的是，《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》僅要求締約方為表演者規(guī)定針對以錄音制品錄制的表演的原件和復制件的出租權，并未要求為表演者規(guī)定以視聽錄制品錄制的表演的原件和復制件（如啞劇表演錄像的DVD）的出租權。作出該要求的是《視聽表演北京條約》。該條約第9條（出租權）第1款規(guī)定“表演者應享有授權按締約各方國內(nèi)法中的規(guī)定將其以視聽錄制品錄制的表演的原件和復制品向公眾進行商業(yè)性出租的專有權，即使該原件或復制品已由表演者發(fā)行或經(jīng)表演者授權發(fā)行?！钡?款規(guī)定：“除非商業(yè)性出租已導致此種錄制品的廣泛復制，從而嚴重損害表演者的專有復制權，否則締約方被免除第1款規(guī)定的義務?！迸c《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》對出租權的要求相比，《視聽表演北京條約》對出租權的要求與之存在顯著不同——只要商業(yè)性出租并沒有導致表演的視聽錄制品被廣泛復制，從而嚴重損害了表演者的復制權，締約方就無須為表演者規(guī)定針對以視聽制品錄制的表演的原件和復制件的出租權。如前所述，我國連商業(yè)出租市場都沒有了，怎么可能會因為商業(yè)出租而導致表演的視聽錄制品被廣泛復制呢？因此，《著作權法》不為表演者規(guī)定針對以視聽錄制品錄制的表演的原件和復制件的出租權，并不會違反《視聽表演

北京條約》。修改后的《著作權法》為表演者規(guī)定的出租權并未區(qū)分表演的錄音制品與視聽錄制品。如果立法者意識到了我國并無根據(jù)《視聽表演北京條約》為表演者規(guī)定出租權的義務，則修改后《著作權法》為表演者規(guī)定的出租權涵蓋表演的視聽錄制品原件或復制件的出租，是立法者的主動選擇，并不是為了與條約相符。當然，由于商業(yè)出租行為在我國已近消失，無論是否為表演者規(guī)定出租權，也無論出租權的范圍如何，在現(xiàn)實中都不會有什么影響。（二）職務表演及權利歸屬此次《著作權法》修改對表演者權的規(guī)定作出的最大變動，是增加了職務表演的規(guī)定。修改后的《著作權法》第40條第1款規(guī)定：“演員為完成本演出單位的演出任務進行的表演為職務表演，演員享有表明身份和保護表演形象不受歪曲的權利，其他權利歸屬由當事人約定。當事人沒有約定或者約定不明確的，職務表演的權利由演出單位享有。第2款規(guī)定：“職務表演的權利由演員享有的，演出單位可以在其業(yè)務范圍內(nèi)免費使用該表演?！痹黾勇殑毡硌輻l款要解決的主要問題，應當是長期以來將“演出單位”規(guī)定為表演者而造成的混亂?！吨鳈喾▽嵤l例》將“表演者”定義為“演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人”。將“演出單位”規(guī)定為表演者，在世界范圍內(nèi)是極為罕見的。涉及表演者的國際條約通常均將“表演者”定義為能夠從事表演活動的“人員”（person）?！读_馬公約》將“表演者”定義為“指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學或藝術作品的其他人員”。《世界知識產(chǎn)權組織表演與錄音制品條約》和《視聽表演北京條約》均將表演者定義為“演員、歌唱家、音樂

家、舞蹈家以及對文學或藝術作品或民間文學藝術表達進行表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)或以其他方式進行表演的其他人員”。其中，“人員”當然是指自然人，不可能指單位。這其中的道理是非常清楚明了的：“演出單位”不可能通過自己的聲音、表情和動作進行表演，只能組織演員進行表演。因此將“演出單位”規(guī)定為表演者不是合邏輯的。與此同時，這樣的規(guī)定還將在實務中導致某些情況下的“演出單位”作為表演者獨享表演者權的復雜問題。大型演出幾乎都是依靠“演出單位”（如交響樂團、芭蕾舞團等）組織演員進行表演，此時如果認定“演出單位”就是表演者，則演員們連最基本的表明表演者身份的權利都不能享有。這就如同在視法人為作者的情況下，實際的創(chuàng)作者也不能享有署名權。這對被“演出單位”組織起來進行表演的演員顯然是不公平的。為什么2001年修訂的《著作權法實施條例》要將“演出單位”也規(guī)定為表演者呢？這可能是為了解決計劃經(jīng)濟時代遺留的體制問題。當時有大量國有性質(zhì)的演出團體，對于這些演員們?yōu)榱送瓿蓡挝话才诺难莩鋈蝿眨ㄍ瓿善浔韭毠ぷ鳎┧M行的表演，立法者可能認為如果將由此產(chǎn)生的表演者權全部歸于個人所有，對演出團體是不公平的。同時，雖然演出單位和作為其工作人員的演員可以通過合同約定表演者權的歸屬或由演員許可單位使用，但在當時演出團體法律意識普遍不強的情況下，難以保障演出團體的利益。這可能是2001年將“演出單位”規(guī)定為表演者的主要原因。今天的情況顯然與20年前不可同日而語，演出團體基本已實現(xiàn)了市場化，而且法律意識也有很大提高。此時再保留將“演出單位”定為表演者的規(guī)定顯得不合時宜。此次增加職務表演

的規(guī)定，是以較為合理的方式解決了“演出單位”與其聘用的表演者之間利益平衡的問題。這樣一來，就沒有必要再將“演出單位”規(guī)定為表演者。這一點也可從對現(xiàn)行《著作權法》第37條的技術性調(diào)整中得到印證。該條規(guī)定：“使用他人作品演出，表演者（演員、演出單位）應當取得著作權人許可，并支付報酬……”修改后的《著作權法》第38條將其改為：“使用他人作品演出，表演者應當取得著作權人許可，并支付報酬……”也就是刪除了“表演者”之后的“（演員、演出單位）”，這說明與增加職務表演的規(guī)定相配合，表演者必定僅指演員，不再包括“演出單位”。這也預示著2021年將修訂的《著作權法實施條例》也會從“表演者”的定義中刪除“演出單位”。根據(jù)修改后的《著作權法》第40條（職務表演）第1款，演員（表演者）為完成本演出單位的演出任務進行的表演為職務表演，表演者保留表明身份和保護表演形象不受歪曲的權利，對表演者權中的其他權利實行“約定優(yōu)先，無約定或約定不明時歸演出單位”的規(guī)則。這就有效地保障了演出單位的利益。因為通常情況下，演出單位不太可能與本單位的表演者約定表演者權中的財產(chǎn)權利歸屬于表演者個人享有。如果確定出現(xiàn)了這樣的約定，此時應適用修改后的《著作權法》第40條第2款的規(guī)定，即演出單位可以在其業(yè)務范圍內(nèi)免費使用該表演。然而，何謂“業(yè)務范圍內(nèi)使用”，仍然需要《著作權法實施條例》或者司法解釋予以明確。例如，演出團體組織其演員在劇場進行演出，如果雙方約定表演者權中的財產(chǎn)權利歸屬于演員享有。那么演出團體在未征得演員同意的情況下，許可電視臺進行現(xiàn)場直播，或者許可視頻網(wǎng)站錄制后提供錄像的點播，是否屬于

“在其業(yè)務范圍內(nèi)使用”？如果回答是否定的，那么“演出單位可以在其業(yè)務范圍內(nèi)免費使用該表演”似乎也沒有什么意義。因為上述使用方式正是目前對表演（包括未錄制的表演和已錄制的表演）進行利用最為常見的方式。但如果上述問題的回答是肯定的，同時允許演出單位發(fā)放專有許可，那么將表演者權中的財產(chǎn)權利約定為由表演者個人享有似乎也沒有什么意義。因為這意味著表演者將無法憑借其表演者權，阻止最為常見的對表演進行利用的行為。因此，對于“演出單位在其業(yè)務范圍內(nèi)使用”需要進行明確界定。允許演出單位對現(xiàn)場表演或已錄制的表演向他人發(fā)放非專有使用許可，可能是較為合理的解釋。 （三）錄音制作者對傳播錄音制品的獲酬權修改后的《著作權法》第45條為錄音制品者規(guī)定了傳播錄音制品的獲酬權，該條內(nèi)容為：“將錄音制品用于有線或者無線公開傳播，或者通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送的，應當向錄音制作者支付報酬?！币斫庠摋l的內(nèi)容，首先須要了解其立法背景?，F(xiàn)行《著作權法》第42條為錄音制作者規(guī)定的權利中，只有復制權、發(fā)行權、出租權和信息網(wǎng)絡傳播權（交互式網(wǎng)絡傳播權）四項專有權利，既不包括表演權（機械表演權），也不包括廣播權。這就意味著當超市播放一張音樂CD時，雖然須獲得音樂作品著作權人的許可并支付許可費，但無須獲得錄音制作者的許可，也無須付費。同樣，當廣播電臺、電視臺播放音樂CD時，雖然須向音樂著作權人支付法定許可費，但既無須獲得錄音制作者許可，也無須向其付費。為商業(yè)目的制作的錄音制品當然主要是指音樂作品的錄音制品，由于目前我國實體音樂市場已大為萎縮，因此與制作、發(fā)行

和出租錄音制品有關的復制權、發(fā)行權和出租權對錄音制作者而言重要性大大下降。錄音制品制作者能從錄音制品中獲得的收入主要來源于對信息網(wǎng)絡傳播權的許可。單一的收入渠道使錄音制作者（主要為唱片公司）遇到了不小的危機。為了適當拓寬錄音制作者的收入渠道，使其能夠從其制作的錄音制品中獲得更多的收入，以鼓勵他們制作出更多和更好的錄音制品，本次《著作權法》修改時，參考目前多數(shù)國家的立法，為錄音制作者規(guī)定了傳播獲酬權。需要指出的是，有一種觀點認為，修改后的《著作權法》為錄音制作者新增加的傳播獲酬權屬于法定許可。這種觀點是不能成立的。法定許可是對專有權利的限制，以法律已規(guī)定專有權利為基本前提。本文上篇所提及的“播放已發(fā)表作品的法定許可”，就是以作品著作權中包括作為專有權利的廣播權為前提。在對專有權利設定法定許可的情況下，符合條件的利用者可以不經(jīng)許可而以法律規(guī)定的方式利用作品或其他受著作權法保護的客體。換言之，此時專有許可限制了專有權利的禁止效力，所以才被稱為是權利限制。而此次規(guī)定的傳播錄音制品獲酬權，并未針對任何專有權利?！吨鳈喾ā凡]有為錄音制作者規(guī)定作為專有權利的廣播權（非交互式傳播權）和表演權等傳播權，錄音制作者唯一享有的傳播權就是信息網(wǎng)絡傳播權，因此該項獲酬權自然也談不上是對專有權利的限制?？梢?，新增加的第45條在性質(zhì)上并不屬于法定許可，而是單純的獲酬權。根據(jù)修改后的《著作權法》第45條的規(guī)定，在兩種利用錄音制品的情況下，應當向錄音制作者支付報酬。第一種情況是“將錄音制品用于有線或者無線公開傳播”。這里的“有線或者無線公開傳

播”是指通過無線電廣播、有線電纜傳播或“網(wǎng)播”等非交互式技術傳輸手段，將錄音制品傳送至不在傳播發(fā)生地的公眾，供其欣賞的行為。本文之所以將解釋為非交互式傳播，是因為對錄音制品的交互式傳播，《著作權法》已經(jīng)規(guī)定了相應的專有權利——信息網(wǎng)絡傳播權。獲酬權是專有權利的權能，因此如果他人希望對錄音制品進行交互式傳播，如提供體現(xiàn)錄音制品的數(shù)字文件的下載，當然應當經(jīng)過錄制者許可并支付許可費，此時并無適用修改后《著作權法》第45條的余地。本文之所以將“有線或者無線公開傳播”解釋為向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，是因為在我國參加的國際條約及《著作權法》中，凡是以“有線或者無線”作為限定的傳播，都是指將受著作權法保護的客體向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，無一例外。例如，《著作權法》對廣播權的定義是“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品……”該條中的“以有線或者無線方式公開傳播”當然是指以無線電廣播、有線電纜傳播或“網(wǎng)播”等方式將作品傳送至不在傳播發(fā)生地的公眾（參見本文上篇中“廣播權定義的修改”部分）；《著作權法》對信息網(wǎng)絡傳播權的定義是“以有線或者無線方式向公眾提供……”，這當然是指通過互聯(lián)網(wǎng)等各種通訊網(wǎng)絡將作品向不在傳播發(fā)生地的公眾進行傳播；《著作權法》為廣播組織規(guī)定的轉(zhuǎn)播權規(guī)制的行為是“將其播放的廣播、電視以有線或者無線方式轉(zhuǎn)播”，該行為也當然是指通過無線電波、有線電纜或互聯(lián)網(wǎng)等將廣播電臺、電視機正在播放的廣播電視向不在轉(zhuǎn)播發(fā)生地的公眾進行同步傳播。因此，傳播錄音制品獲酬權條款中的“有線或者無線公開傳播”也具有相同的含義，即向不在傳播發(fā)生地的

公眾進行的傳播。第二種須向錄制者支付報酬的利用錄音制品的情形,是“通過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送”。它既包括超市、餐廳使用CD機等設備直接播放錄音制品的行為，也包括酒吧等打開收音機、電視機，接收廣播電臺、電視臺正在播出的播放錄音制品的節(jié)目（如播放音樂演唱會的錄音），并通過收音機、電視機及與之相連的揚聲器播放的行為。當然，無論是對于第一種情形還是第二種情形，要求錄音制品的使用者自行找到錄音制作者直接付酬是不現(xiàn)實的，只有成立相應的集體管理組織，統(tǒng)一收取報酬并進行分配才是可行的。需要指出的是，修改后的《著作權法》第45條中使用的“公開傳播”和“向公眾公開傳送”的用語是不恰當?shù)?，可以說在用法上正好顛倒。由于該問題涉及傳播權的體系以及對國際條約中相關術語的理解，較為復雜，筆者另有專文討論，此處不再贅述。（四）廣播組織的轉(zhuǎn)播權和信息網(wǎng)絡傳播權修改后的《著作權法》第47條將廣播電臺、電視臺有權禁止的第1項行為由現(xiàn)行《著作權法》中的“其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”改為“將其播放的廣播、電視以有線或者無線方式轉(zhuǎn)播”。其增加的“以有線或者無線方式”具有重要意義，因為它明確了廣播電臺、電視臺（廣播組織）的轉(zhuǎn)播權可以規(guī)制以任何技術手段，包括通過互聯(lián)網(wǎng)對其播放的廣播電視向公眾進行的同步播放，是本次《著作權法》修改所取得的另一大成就。現(xiàn)行《著作權法》雖然也為廣播組織規(guī)定了轉(zhuǎn)播權，但當時立法的直接目的是使《著作權法》符合TRIPS協(xié)定的要求，以便為我國加入世界貿(mào)易組織做好法律上的準備，而TRIPS協(xié)定第14條第3款為廣播組織規(guī)定的轉(zhuǎn)播權僅能規(guī)制“以無線方式轉(zhuǎn)播”。因此,

2001年《著作權法修改草案》將廣播組織享有權利的范圍限于禁止他人未經(jīng)許可“將其播放的廣播、電視以無線方式重播”，后因當時的國家廣播電影電視總局提出應根據(jù)有線電視快速發(fā)展的現(xiàn)狀增加規(guī)定有線方式的播放權，并建議將“重播”改為“轉(zhuǎn)播”，《著作權法》將該款用語改為禁止未經(jīng)許可“將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播”。從該立法過程看，立法者給廣播組織規(guī)定轉(zhuǎn)播權是為了在符合國際條約要求的基礎上，適應有線電視的發(fā)展，適當擴大轉(zhuǎn)播權的規(guī)范范圍，而不是為了規(guī)定技術中立的轉(zhuǎn)播權。同時，由于國內(nèi)主流觀點認為現(xiàn)行《著作權法》為著作權人規(guī)定的廣播權中“以有線方式”轉(zhuǎn)播的權利并不能規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播，該行為只受到“兜底權利”的規(guī)制。根據(jù)著作權法對鄰接權的保護水平通常不會超越著作權的基本原理，廣播組織權中的轉(zhuǎn)播權也很難被解釋為涵蓋互聯(lián)網(wǎng)。這就導致通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播電視的行為，難以受到廣播組織權中轉(zhuǎn)播權的規(guī)制。如在“嘉興華數(shù)電視通信有限公司訴中國電信股份有限公司嘉興分公司侵害廣播組織權糾紛案”中，法院認為“廣播組織對有線轉(zhuǎn)播的禁止權……不應延伸至……對網(wǎng)絡傳播享有的權利?！瓘V播組織不能控制互聯(lián)網(wǎng)領域的傳播?！痹凇皬V州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司與央視國際網(wǎng)絡有限公司侵害錄音錄像制作者權、廣播組織權糾紛上訴案”中，法院也認為“《著作權法》中廣播組織的‘轉(zhuǎn)播權'控制的是以有線方式和無線方式進行的轉(zhuǎn)播行為，并未包括通過互聯(lián)網(wǎng)進行的轉(zhuǎn)播行為”。北京市高級人民法院頒布的《侵害著作權案件審理指南》第6.5條（廣播組織的轉(zhuǎn)播權）也指出：“廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權可以控制以有線和無線方式進行的轉(zhuǎn)播，但是不能控制通過

互聯(lián)網(wǎng)進行的轉(zhuǎn)播。”現(xiàn)行《著作權法》對廣播組織轉(zhuǎn)播權的規(guī)定，顯然已經(jīng)過時。它不符合技術中立原則，而且已遠不能適應技術的發(fā)展和保護廣播組織正當利益的需要。無論是通過無線電波、有線電纜還是通過互聯(lián)網(wǎng)進行轉(zhuǎn)播，其行為的特征、目的和后果都是相同的，即都是為了將其他電臺、電視臺所播出節(jié)目的受眾吸引過來，通過接受該節(jié)目信號后同步傳播，導致其他電臺、電視臺的受眾被分流。唯一的區(qū)別只是實施該行為的技術手段，而其不應當成為對行為進行定性的標準。目前，對耗費巨資購買了重大賽事或活動現(xiàn)場直播權的電視臺而言，其面臨的最大威脅就是通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播其現(xiàn)場直播，廣播組織的轉(zhuǎn)播權理應對此進行規(guī)制。此次《著作權法》修改，在廣播組織轉(zhuǎn)播權條款中的“轉(zhuǎn)播”之前加入了“以有線或者無線方式”的用語，與信息網(wǎng)絡傳播權定義中的“以有線或者無線方式”用語完全相同。采用這一術語就是為了明確對轉(zhuǎn)播權的規(guī)定采用了技術中立的立法，可以涵蓋包括互聯(lián)網(wǎng)傳送在內(nèi)的任何技術手段對廣播組織播放的廣播電視進行同步傳播（非交互式傳播）。在修改后的《著作權法》實施后，未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播廣播電臺、電視臺播放的廣播電視（如新年音樂會、體育賽事等現(xiàn)場直播），將構成對廣播組織權中轉(zhuǎn)播權的侵犯。需要指出的是，修改后的廣播組織的轉(zhuǎn)播權不能規(guī)制交互式傳播。這是因為“轉(zhuǎn)播”必然是同步播放?！读_馬公約》第3條第5款規(guī)定：“‘轉(zhuǎn)播'是指一個廣播組織的廣播節(jié)目被另一個廣播組織同時廣播?！痹谵D(zhuǎn)播的情況下，受眾只能按照初始傳播者單方?jīng)Q定的時間欣賞被轉(zhuǎn)播的廣播電視，轉(zhuǎn)播并沒有改變受眾只能在初始傳播者決定的時間被動接受

的情況。對廣播組織所播放廣播電視的交互式傳播，即錄制后上傳至服務器供公眾在線點播或下載的行為，沒有落入廣播組織轉(zhuǎn)播權的規(guī)制范圍，而是屬于廣播組織信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制范圍。與此同時，修改后的《著作權法》為廣播組織增加了信息網(wǎng)絡傳播權，其條款內(nèi)容為“廣播電臺、電視臺有權禁止未經(jīng)其許可的下列行為： ……（三）將其播放的廣播、電視通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播”。該項權利與廣播組織禁止“將其播放的廣播、電視以有線或者無線方式轉(zhuǎn)播”的權利不同，為交互式傳播權。該項權利規(guī)制的行為，是將廣播組織播出的廣播電視（節(jié)目）的錄制品上傳至向公眾開放的服務器中，供公眾在線點播或下載，也就是使公眾在其選定的時間和地點獲得。在本次《著作權法》修改過程中，是否為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權是爭論最為激烈的問題，其核心在于廣播組織權的客體究竟是載有節(jié)目的信號，還是節(jié)目本身。信號是指“傳輸聲音、圖像或其他信息的電波”，是不可能被固定的。廣播組織播放廣播電視當然需要借助信號，對廣播電視的錄制，固定的是節(jié)目，而不是載有節(jié)目的信號。而信息網(wǎng)絡傳播權所規(guī)制的行為，如上文所述，是將廣播電視的錄制品上傳至網(wǎng)絡中傳播的行為，利用的是節(jié)目，而不是載有節(jié)目的信號。因此，為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權，意味著立法者不承認廣播組織權的客體是載有節(jié)目的信號，而認為其客體是節(jié)目本身。這就意味著廣播組織只要播放了節(jié)目，即使該節(jié)目是他人創(chuàng)作的作品或制作的錄制品，甚至在該作品或錄制品已超過著作權或錄制者權保護期的情況下，都可以憑借廣播組織權中的信息網(wǎng)絡傳播權，阻止他人錄制后上傳至網(wǎng)絡傳播。

在《著作權法（修正案）》公開征求意見時，筆者則撰文指出，為廣播組組織規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權將導致嚴重的正當性問題，此處不再贅述。對于如何抑制為廣播組織規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權而造成的負面影響，筆者將另行撰文論述。六、權利的保護本次《著作權法》修改是在黨中央、國務院作出了強化知識產(chǎn)權保護決策部署，以及中美兩國達成《中華人民共和國和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》）的背景下進行的。修改后的《著作權法》在權利保護部分，針對權利人維權“舉證難”“賠償?shù)汀钡葐栴}作出了相應的新規(guī)定，同時延長了攝影作品的保護期。（一）權利歸屬與權利存在的推定現(xiàn)行《著作權法》第11條第4款規(guī)定：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者?！毙薷暮蟮摹吨鳈喾ā返?2條第1款規(guī)定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人組織為作者，且該作品上存在相應權利，但有相反證明的除外?！眱上啾容^，“且該作品上存在相應權利，但有相反證明的除外”，即“權利存在推定”是新增加的內(nèi)容。之所以增加該規(guī)定，是為了履行《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》的要求。該協(xié)議第1.29條（著作權和相關權的執(zhí)行）第1款規(guī)定：“在涉及著作權或相關權的民事、行政和刑事程序中，雙方應：（一）規(guī)定如下的法律推定：如果沒有相反的證據(jù)，以通常方式署名顯示作品的作者、出版者、表演的表演者或錄音制品的表演者、制作人，就是該作品、表演或錄音制品的著作權人或相關權利人，而且著作權或相關權利存在于上述作品、表演、錄音制品中；二）在符合第一項推定且被訴侵權人沒有提交反駁證據(jù)的情況下，免除出于確立著作權或相關權的所有權、許可或侵權的目的，提交著作權或相關權的轉(zhuǎn)讓協(xié)議或其他文書的要求。”根據(jù)《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》的規(guī)定，“署名”具有推定權利人和權利存在的效力，意在減輕權利人在訴訟中的舉證責任。嚴格地說，修改后的《著作權法》并沒有規(guī)定署名具有推定權利人的效力，僅僅規(guī)定在作品上署名者為作者。但作者可以將自己的著作財產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓給他人，從而喪失著作財產(chǎn)權人的法律地位。但是，由于《著作權法》對上述條款的修改就是為了實施《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》，在解釋上也應當認為其包含了署名具有推定作品權利人，而不僅僅是推定作者身份的效力。這樣一來，當已轉(zhuǎn)讓了著作財產(chǎn)權，但在作品上署名的自然人起訴他人未經(jīng)許可以復制、發(fā)行和交互式傳播等方式利用其作品構成侵權時，法院應當根據(jù)署名推定其為作者和著作財產(chǎn)權人。當然，被訴侵權人可以舉證證明原告之前已轉(zhuǎn)讓了自己的著作財產(chǎn)權，因此無權主張損害賠償。本文認為，規(guī)定以署名推定作者、作品上存在權利以及權利歸屬，并沒有實質(zhì)性地改變目前民事司法保護的現(xiàn)狀，但是對刑事司法保護可能產(chǎn)生較大影響。由于《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第1.29條第1款明確要求在“在涉及著作權或相關權的民事、行政和刑事程序中”都實行以署名推定權利存在和權利人的規(guī)則，這很可能意味著在日后涉及 “侵犯著作權罪”（《刑法》第217條）和“銷售侵權復制品罪”（《刑法》第218條）的刑事調(diào)查和起訴過程中，公安機關和檢察機關可以根據(jù)作品上的署名推定權利存在和權利人的身份。如果是刑事自訴案件，則權利人的舉證責任將大大減輕。此外，司法實踐中長期以來有關版權標志?后的名稱是否應被認定為署名，能否根據(jù)修改后的《著作權法》第12條第1款推定權利存在及權利歸屬的問題，并沒有被此次修法所解決。同時，修改后的《著作權法》第12條第3款還規(guī)定，對于“與著作權有關的權利參照適用”該條第1款有關以署名推定作品的作者和權利存在的規(guī)定。對此款的不當理解和適用將可能帶來出乎超立法者意料之外的負面影響。由于該問題較為復雜，限于本文的篇幅，此處不再展開，筆者將另行撰文詳述。（二）訴訟中的舉證責任修改后的《著作權法》新增加了一條有關舉證責任的規(guī)定，即第59條第2款。該款的內(nèi)容是：“在訴訟程序中，被訴侵權人主張其不承擔侵權責任的，應當提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權利人許可而可以使用的情形。”對該條規(guī)定，首先需要指出的是，它并非要求“舉證責任倒置”?！芭e證責任倒置”是指原本由一方承擔的舉證責任改由另一方承擔。例如，2020年修改的《專利法》第66條第1款規(guī)定：“專利侵權糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明?！痹摋l規(guī)定的才是“舉證責任倒置”，因為按照“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則，理應先由專利權人舉證證明被訴侵權人未經(jīng)許可使用自己的專利方法制造新產(chǎn)品，然后再由被訴侵權人舉反證反駁，證明自己使用的并非是專利方法。但是考慮到除非采用工業(yè)間諜等非常規(guī)手段，專利權人不太可能取得被訴侵權人使用其專利方法的直接證據(jù)，因此對于新產(chǎn)品的制造方法，免除專利權人舉證證明對方使用專利方法的責任，而直接由被訴侵權人證明自己制造相同新產(chǎn)品時，使用的是不同于專利方法的其他方法。修改后的《著作權法》第59條第2款則并沒有改變“誰主張、誰舉證”的基本規(guī)則。該條并沒有免除權利人對于被訴侵權人實施侵權行為的舉證責任。權利人還是應當首先舉證證明被訴侵權人實施了受專有權利規(guī)制的行為，然后再由被訴侵權人舉證證明其沒有實施受原告享有的專有權利規(guī)制的行為，或者其已經(jīng)取得了許可，或者其行為有不構成侵權的其他正當理由。這并不是“舉證責任倒置”，而且在民事訴訟中也一直采用相同的規(guī)則。無論有沒有該條規(guī)定，法院都會這樣去分配舉證責任。既然如此，《著作權法》規(guī)定該條還有什么意義呢？本文認為，這還是為了履行《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》該協(xié)議第1.29條（著作權和相關權的執(zhí)行）規(guī)定“一、在涉及著作權或相關權的民事、行政和刑事程序中，雙方應：……（三）規(guī)定被訴侵權人承擔提供證據(jù)的責任或舉證責任（在各自法律體系下使用適當?shù)挠迷~），證明其對受著作權或相關權保護的作品的使用是經(jīng)過授權的，包括被訴侵權人聲稱已經(jīng)從權利人獲得使用作品的準許的情況，例如許可。”本文認為，《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》的上述要求，對我國目前民事司法保護的狀況并沒有影響。其原因如上文所述，當權利人在民事訴訟中已初步證明被訴侵權人未經(jīng)許可實施了受其專有權利規(guī)制的行為之后，本來就應當由被訴侵權人舉證證明其沒有實施被訴行為，或者已經(jīng)取得了相關許可，或者存在免責事由。但《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》對著作權的刑事司法保護將產(chǎn)生重大影響。以往在涉及著作權犯罪的刑事案件中，對于如何認定犯罪嫌疑人未經(jīng)許可實施涉嫌犯罪的侵權行為，在理論和實踐中都存在巨大爭議，這也是侵犯著作權罪自訴案件數(shù)量很少的原因之一。而上文引述的《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》第1.29條第1款則明確要求在“在涉及著作權或相關權的民事、行政和刑事程序中”，被訴侵權人（當然包括刑事訴訟中的犯罪嫌疑人）都應“承擔提供證據(jù)的責任或舉證責任”，證明其被訴侵權行為已經(jīng)過授權。這就意味著在刑事訴訟中刑事自訴人和公訴機關履行其證明責任的難度降低了。例如，某一大量提供中外電影下載的網(wǎng)站涉嫌實施犯罪行為，在刑事訴訟過程中，檢察機關無須找到所有涉案中外電影的權利人并一一詢問其是否曾給予該網(wǎng)站提供電影下載的許可。在本次《著作權法》修改完成之前不久，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第2條第2款規(guī)定：“在涉案作品、錄音制品種類眾多且權利人分散的案件中，有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人、錄音制作者許可的相關證據(jù)材料的，可以認定為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘未經(jīng)著作權人許可'‘未經(jīng)錄音制作者許可'……”。該條司法解釋所將產(chǎn)生的影響將更為深遠。（三）攝影作品保護期的修改現(xiàn)行《著作權法》第21條第3款規(guī)定：“……攝影作品，其發(fā)表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護。”本次《著作權法》修改時，將該條中的“攝影作品”刪除。這就意味著對攝影作品不再適用特殊的保護期，而與其他作品采用相同的保護期。如果攝影作品為自然人的作品，則保護期應當是作者有生之年加50年。此項修改的主要原因，應當是使《著作權法》對攝影作品保護期的規(guī)定符合國際條約的要求?！恫疇柲峁s》第7條第4款僅要求成員國對攝影作品提供作品完成后25年的保護。因此現(xiàn)行《著作權法》對攝影作品規(guī)定的保護期完全符合《伯爾尼公約》的要求。但是，1996年締結的《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》第9條規(guī)定：“對于攝影作品，締約各方不得適用《伯爾尼公約》第7條第4款的規(guī)定。”雖然該條對于攝影作品的最低保護期限究竟為多長時間沒有作出明確規(guī)定，但根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織討論該條時的相關文件以及條約締結后的相關解釋，當攝影作品為自然人的作品時，《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》要求締約方提供作者有生之年加50年的保護，也就是要求適用《伯爾尼公約》第7條第1款的規(guī)定。我國于20